監(jiān)視居住的廢除

1、論監(jiān)視居住制度的廢除【摘要】：隨著時代的變遷，社會經濟的發(fā)展，各種新型犯罪層出不窮，監(jiān)視 居作為我國刑事訴訟法規(guī)定的一種特有的強制措施，其生存土壤已經消失殆盡， 在立法上與實務執(zhí)行中也是步履維艱，鑒于此，本文建議廢除監(jiān)視居住制度，學 習西方德國、意大利的作法，引入暫緩逮捕制度、住所逮捕制度。【關鍵詞】：監(jiān)視居住廢除暫緩逮捕制度監(jiān)視居住是我國刑事訴訟法規(guī)定的一種強制措施，也是一種特有的強制措 施，具有中國特色，其強制程度介于逮捕和取保候審之間，可以說它的設立有著 良好的初衷，但是，這樣一種制度卻在實踐中被異化成“四不像”，首先，部分 地方在使用監(jiān)視居住制度時走了極端，形同拘留、逮捕，造成變相羈押

2、；其次， 很多地方基于有效利用司法資源的考量，監(jiān)視居住被形同虛設。在實踐中，監(jiān)視 居住制度面臨著困境。事實上，關于監(jiān)視居住制度的存廢問題，早在1996年刑 事訴訟法修訂時就曾存在較大分歧，最終立法機關采納了保留監(jiān)視居住制度的 觀點。當前在刑事訴訟法再修改過程中，學界對監(jiān)視居住問題仍然爭論不休， 達不成共識，歸納起來，大致有三種觀點：第一種觀點認為應保留監(jiān)視居住制度; 第二種觀點是在第一種觀點基礎之上形成的，認為在保留監(jiān)視居住同時應對其進 行修改；第三種觀點認為應取消監(jiān)視居住。基于制度生存基礎、理論存在層面、實踐執(zhí)行困境三個角度，筆者同意第三 種觀點，此次刑事訴訟法修改應當廢除監(jiān)視居住制度。一社

3、會轉型：監(jiān)視居住存在土壤消失殆盡這項具有中國特設的強制措施的適用前提是犯罪嫌疑人、被告人有固定的住 處。創(chuàng)設這項制度的目的是為交不起保證金有找不到保證人的犯罪嫌疑人、被告 人提供一條出路，因為他們還尚不符合拘留、逮捕的條件。可以看出設計這項制 度的原意是很好。可是，在高度流動的社會中，沒有固定住處的“流民”已經是 犯罪的主力軍。改革開放30年來，中國的東南沿海地方得到了迅速發(fā)展，這些 成就離不開內陸地區(qū)大量農民工的涌入，這些寄生在五湖四海的陌生人社會的農 工民為城市的發(fā)展做出了了杰出的貢獻，但是這也帶來些許問題。這些農民工一般情況下交不出高額的保證金，另一方面在不符合逮捕、拘留 條件，這個時候

4、監(jiān)視居住卻上不了位，原因如下：第一流動人口難以提供固定住處?！肮潭ㄗ√帯笔侵阜缸锵右扇恕⒈桓嫒?在辦案機關所在的市、縣生活得合法住處，居無定所的人實施犯罪經常打一槍換 一個地方，監(jiān)視居住要求犯罪嫌疑人、被告人有穩(wěn)定的居所，這些農民工大多數 是在大城市租住，流動性比較大，很難形成“經常的、穩(wěn)定的、固定的”居所， 這樣就無法監(jiān)視居住沒辦法開展。第二刑事訴訟法第57條，明確被監(jiān)視居住人義務，未經執(zhí)行機關批準 不得離開所居住的居所；公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定，明確監(jiān)視居住只能 在犯罪嫌疑人、被告人住處或者指定的居所（無固定住處的）執(zhí)行，不得建立專 門的監(jiān)視居住場所對犯罪嫌疑人、被告人變相羈押，不得在

5、看守所、行政拘留所、 留置室或者公安機關的其他工作場所執(zhí)行監(jiān)視居住。實踐中，有些地方認為既 然犯罪嫌疑人、被告人沒有固定的居所，就將犯罪嫌疑人、被告人集中于特定場 所，地點往往選擇在便于控制的地方，派人輪流看管，同吃同住，晝夜監(jiān)視，犯 罪嫌疑人、被告人不得外出，成為變相監(jiān)禁；對此，2009年5月與10月，中 央政法委與公安部分別下發(fā)關于加強辦案安全防范工作防止涉案人員非正常死 亡的規(guī)定，嚴禁在辦案場所、辦公場所或者賓館、酒店、招待所等其他場所執(zhí) 行監(jiān)視居住措施。筆者認為，制度本身的規(guī)范分析固然重要，但制度后的生存土壤更加值得研 究，沒有制度環(huán)境的支撐，制度架構再精巧也不過是建立在沙灘上的大廈，

6、經不 起海浪的拍擊。美國社會法學家龐德曾說：“法律扎根于這個普遍的社會叢結與 它的意識形態(tài)中，為自己發(fā)展出某些基本假定，以便建立一個法律可以在其中生 長的形態(tài)或架構。不過這些假定并不固定，一旦社會變了，它們也就變了?！北O(jiān) 視居住是計劃經濟體制為社會載體、以限制流動的戶籍制度為依托所創(chuàng)立的具有 中國特色的強制措施，曾經為保障刑事訴訟的順利進行發(fā)揮了重要的作用。在當 今中國改革開發(fā)大環(huán)境中，跨區(qū)域生產資料和勞動力可以自由流動，戶籍再也不 是人們自由遷徙的羈絆。傳統(tǒng)的封閉的親情社會，所謂的張家村、李家大隊已不 復存在，舊有的封閉式社會的結構已經完全被打破，因此流動社會就徹底廢除了 監(jiān)視居住制度的生存

7、土壤，試想，沒有土壤的花兒會開嗎，沒有根基的制度還有 存在的必要嗎。二監(jiān)視居住立法存在的窒窟監(jiān)視居住的立法定位并不清楚。監(jiān)視居住措施是取保候審和逮捕這兩項強制 措施之間的緩沖機制，對于人身自由的限制強度大于取保候審，弱于逮捕，筆者 選取比較的角度，拿監(jiān)視居住與取保候審、逮捕進行比較，來探討監(jiān)視居住立法 上存在的問題。第一，監(jiān)視居住與取保候審的區(qū)別。（英）丹尼斯羅伊德：法律的理念張茂柏譯 新星出版社2005版第168頁1監(jiān)視居住限制程度更加嚴厲：根據刑事訴訟法的規(guī)定，監(jiān)視居住對犯 罪嫌疑人、被告人人身自由的強制程度明顯較取保候審嚴厲。對比刑事訴訟法 第56條關于被取保候審人的義務的規(guī)定與第57條

8、關于被監(jiān)視居住人的義務的規(guī) 定，被監(jiān)視居住人不得離開居所，而被取保候審人不得離開所居住的市、縣；而 且被監(jiān)視居住人還多出一項義務：未經執(zhí)行機關批準不得會見他人。2違反監(jiān)視居住義務后果更加嚴厲：刑事訴訟法第56條關于被取保候 審人的義務的規(guī)定與第57條關于被監(jiān)視居住人的義務的規(guī)定，兩者在處理上也 有輕重的不同：被取保候審人，如果違反法定義務，已交納保證金的，沒收保證 金，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人具結悔過、重新交納保證金或者監(jiān)視居住、 予以逮捕，處理手段具有多樣化；而被監(jiān)視居住人如果違反法定義務，情節(jié)嚴重 的，予以逮捕，處理手段是唯一的。3刑事訴訟法第58條，明確兩者在期限上不同，取保候審是1

9、2個月， 監(jiān)視居住是六個月。取保候審比監(jiān)視居住期限長很多，也恰好反證了監(jiān)視居住對 行為人的利益影響比取保候審大的多；同時，刑事訴訟法沒有規(guī)定取保候審 與監(jiān)視居住的期限能折抵刑期，但是，若因長時間地將犯罪嫌疑人限制在諸如酒 店賓館或審訊室等固定居所里被認定為變相羈押的情形，根據最高人民法院關 于監(jiān)視居住期間能否折抵刑期問題的答復的規(guī)定，該期限則應當折抵刑期，這 反過來可以理解為監(jiān)視居住對于被監(jiān)視對象的限制已經相當嚴重了，否者也談不 上折抵刑期，也不會允許折抵刑期。顯然，監(jiān)視居住與取保候審這兩種強制措施在強制程度上的區(qū)別是明顯的， 而我國刑事訴訟法第51條規(guī)定監(jiān)視居住與取保候審適用相同的條件，將兩

10、 項強制程度完全不同的措施針對相同的對象展開，確實是有問題。另外可以反過 來理解，既然監(jiān)視居住可以解決的對象，取保候審用一種更加寬恕的方式就解決 了，而且對犯罪嫌疑人、被告人的人權保障更加有力，侵犯更加少，顯然在公安 司法機關在選擇的時候更多會采用取保候審，監(jiān)視居住沒有適用的必要。第二監(jiān)視居住與逮捕的區(qū)別筆者曾多次拿監(jiān)視居住與逮捕進行比較，發(fā)現(xiàn)兩者之間的區(qū)別，實則根本就 不是區(qū)別，恰恰相反，立法者把監(jiān)視居住從頭到位制定的與逮捕完全一樣。1刑事訴訟法第56條明確監(jiān)視居住的義務是相當苛刻的，未經執(zhí)行機 關批準不得會見他人，不得離開所居住的住所，這些條件也就說明監(jiān)視居住基本 也就等同與逮捕，試想犯罪

11、嫌疑人、被告人沒有得到批準的情況下，不能會見他 人，不能離開所居住的住所，這正好就等于他被拘捕情況下的受到的限制，沒有 不同，不能會見他人且不能離開所居住的住所，就是與拘捕一模一樣。2刑訴解釋第96條明確監(jiān)視居住由公安機關負責執(zhí)行，是在犯罪嫌疑 人、被告人居所進行，實務中一般是有當地的派出所排除大量警力來執(zhí)行。在這 種情況下，派出所要派員監(jiān)督被監(jiān)視居住人遵守監(jiān)視居住期間其應當遵守的義 務，而且監(jiān)督犯罪嫌疑人、被告人的內容如上述分析與拘捕一樣，那反倒不如給 他拘捕起來，節(jié)約司法資源，避免浪費。由此，可以看出，既然監(jiān)視居住與逮捕情況下犯罪嫌疑人、被告人所受到的 限制，所承擔的義務沒有什么大的不同，

12、何必勞民傷財去進行監(jiān)視居住，比較理 想的方式就是廢除監(jiān)視居住，其已經沒有存在的必要，直接采用拘捕。綜上所述，監(jiān)視居住是一項既可以被取保候審所代替的制度，又是一項可以 被逮捕代替的制度，是向兩邊都站隊正是這種法律規(guī)定，導致對監(jiān)視居住制度的 定位不清晰，違背了立法原意（介于取保候審與逮捕之間），因此其已經沒有存 在的必要，應揮刀棄之。三監(jiān)視居住在實踐中無法走出困境部分地方在使用監(jiān)視居住制度時走了極端，形同拘留、逮捕，造成變相羈押； 還有很多地方基于有效利用司法資源的考量，監(jiān)視居住被形同虛設。監(jiān)視居住制 度的可操作性不強。第一，立法不詳難以有效規(guī)范執(zhí)法由于立法上對監(jiān)視居住的定位不清不詳，直接導致該制

13、度在實踐的困局。監(jiān) 視居住的特點是對犯罪嫌疑人的行動自由進行一定限制，但是對被監(jiān)視居住者的 人身自由究竟應該限制到什么程度，被監(jiān)視居住者到底有多大的活動范圍，范圍 大了，無法監(jiān)視，等于“放虎歸山”；范圍小了，則成了變相羈押；同時，被監(jiān) 視居住者在活動范圍內又有多大的自由度，監(jiān)視居住的強度到底是更接近于取保 候審，還是更接近于逮捕，對于這些重要的技術問題，由于立法上對監(jiān)視居住的 定位不清，實踐中因缺乏參照標準而難以準確把握其強度，由此導致實務中對被 監(jiān)視居住人進行變相羈押。第二司法資源有限壓縮監(jiān)視居住適用空間對公安機關而言，由于擔負著治安和刑偵雙重責任，警力資源十分緊張。公 安機關對完全限制人身

14、自由的刑事強制措施（拘留、逮捕）設有專門的機構（看 守所、拘留所）和人員，但對并未完全限制人身自由的刑事強制措施（監(jiān)視居住、 取保候審）卻沒有設立專門的業(yè)務機構來履行執(zhí)行之職。在這種情況下，當地派出所必須排除大量警力去犯罪嫌疑人、被告人的居所 執(zhí)行監(jiān)視居住，這樣就帶來一個實際問題，隨著我國經濟發(fā)展水平的不斷提高， 各類犯罪也是層出不窮，而相關的警力不僅沒有增長，還因為各類新型的犯罪得 到分散，尤其是一線基層警力是相當吃緊，如何能使有限的司法資源得到合理配 置，這就是一個難題，許多基層地方在面對此難題時，無外乎就是兩種處理方式： 首先，不采用監(jiān)視居住，走“兩頭”，采用取保候審或逮捕來解決問題；其

15、次，進行集中關押，集中統(tǒng)一監(jiān)視，這樣就明顯容易變成變相羈押。以上兩種方式， 要么為立法所禁止，要么是對犯罪嫌疑人、被告人人身權利的嚴重侵犯，因此都 不可取。所以，在司法資源有限的情況下，采取監(jiān)視居住無疑是不可行的。第三監(jiān)視居住有損案外人利益監(jiān)視居住是在被監(jiān)視居住人的居所進行，在混合居住的情況下，監(jiān)視居住的 執(zhí)行必然導致侵犯混合居住人的人身權利，所謂“混合居住”是指犯罪嫌疑人、 被告人跟其他人居住在同一住所，如“中心家庭”或“核心家庭”（目前我國把 家庭成員只有父母子女的稱之為“中心家庭”或“核心家庭”）、單位集體宿舍、 與他人合租的住所。在混合居住中，為了防止被監(jiān)視居住人妨礙訴訟順利進行， 必

16、然要對混合居住人實施監(jiān)控，混合居住人的人身權利得不到保障。這樣必然容 易造成對案外人隱私權的破壞，造成對案外人言論自由的侵犯，言論自由權是公 民的憲法性權利，而公安機關在執(zhí)行監(jiān)視居住的時候執(zhí)行的是訴訟權利，用訴訟 權利去對抗公民的憲法性權利，這就是純粹的以卵擊石，也是要不得的。四、監(jiān)視居住廢除后替代性措施構想：暫緩逮捕制度羈押，作為一項長時間限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的強制措施，其對 犯罪嫌疑人、被告人的生活權益侵害極大，基于此，各國均對羈押適用的具體方 式作了一定的變通處理，其中比較典型的就是德國的“延期執(zhí)行逮捕”制度和意 大利的“住所逮捕”制度。所謂“暫緩逮捕”制度，暫時逮捕，也稱為暫

17、時拘留。采取這一措施的目的 通常被認為是為了使檢察官或警察能夠開始對犯罪嫌疑人進行偵查，否則犯罪嫌 疑人可能逃跑或者毀滅罪證，被暫緩執(zhí)行逮捕之人承擔以下義務：1責令定期在 法官、刑事追訴機關或者由他們所指定的部門地點報到，2責令未經法官、刑事 追訴機關許可，不得離開住所或者居所或者一定區(qū)域，3責令只能在特定人員監(jiān) 督下可離開住宅，4責令被指控人或者其他人員提供適當的擔保。4不得與共同 被指控人、證人或者鑒定人建立聯(lián)系。否則，法官應當決定執(zhí)行逮捕令。意大利的“住所逮捕”制度與此類似。根據意大利刑事訴訟法的規(guī)定， 在實行住地逮捕的決定中，法官規(guī)定被告人不得離開自己的住宅、其他私人居住 地、公共治療

18、場所或扶助場所。在必要時，法官限制或者禁止被告人與其他非共 同居住人或非扶助人員進行聯(lián)系。處于居住地逮捕狀態(tài)的被告人被視為處于預防 性羈押的狀態(tài)。如果被告人不能以其他方式滿足基本的生活需要或者陷于特別困 難的境地，法官可以批準他在白天離開逮捕地，在嚴格的時間限度內設法滿足上 述需求或者進行有關工作。張祿興：論我國監(jiān)視居住制度的改革和完善福建論壇一一人文社會科學版2010年第9期 第163頁卞建林、劉玫主編：外國刑事訴訟法學中國政法大學出版社2008年版第205頁王以真主編：外國刑事訴訟法學北京大學出版社2004年版第266頁對比我國刑事訴訟法規(guī)定的監(jiān)視居住制度與上述延期執(zhí)行逮捕制度和住 所逮捕制度，可以發(fā)現(xiàn)，兩者在對嫌疑人、被告人的人身強制程度方面存在著一 定的相似性。可以說，我國的監(jiān)視居住原本可以發(fā)揮類似于延期執(zhí)行逮捕制度和 住所逮捕制度的“淡化”羈押強制效力的功能，但是，由于立法者對監(jiān)視居住的 功能定位不清，將監(jiān)視居住作為取保候審的補充措施而非逮捕的配套性制度，因 此在客觀上未能實現(xiàn)這一目的和功能。為此，筆者建議，以“暫緩逮捕”制度代 替監(jiān)視居住，從而將其更換為逮捕的一項配套性或替代性措施。這樣做的一個最 直接的好處就是可以解決此前關于監(jiān)視居住定位不