合同律師實(shí)務(wù)略談

1、.：.；合同律師實(shí)務(wù)略談 接受當(dāng)事人委托，協(xié)助 當(dāng)事人起草或?qū)彶楫?dāng)事人擬與其他單位或個(gè)人簽署的合同，這是律師的一項(xiàng)常規(guī)業(yè)務(wù)。合同審查主要是從法律方面對(duì)合同進(jìn)展的法律把關(guān)，是簽署合同之前的必經(jīng)程序。經(jīng)過對(duì)合同進(jìn)展法律審查，可以發(fā)現(xiàn)合同中的某些問題，減少和防止在履行合同的過程中產(chǎn)生不用要的分歧和爭(zhēng)議，提高合同履約率，即使由于某些特殊緣由發(fā)生了違約或者爭(zhēng)議的情況，也可以比較順利地處理問題，得到必要的補(bǔ)償，防止或減少損失的發(fā)生。 律師在起草、審查合同時(shí)，通常要進(jìn)展三個(gè)方面的預(yù)備，一是要審閱當(dāng)事人提供的背景資料；二是查閱合同所涉事項(xiàng)全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國(guó)際慣例；三是研閱有關(guān)合同范本并決

2、議能否參照。 起草合同是律師從事非訴訟業(yè)務(wù)的根底，也是律師的根本技藝之一。律師起草合同是一個(gè)閱歷性的歷程，這個(gè)歷程也是本人專業(yè)素質(zhì)逐漸提高的過程，其大致分三個(gè)階段： 第一個(gè)階段是一個(gè)自然的、按客戶要求進(jìn)展記錄的過程，這種起草過程，律師起到的是一個(gè)秘書作用。這種律師作為秘書的合同起草方式顯然不應(yīng)提倡。 第二個(gè)階段是利用合同文本的方式，也是目前律師們最常用的方式。但從起草的角度來講，客戶簽署合同的目的是多樣的，因此在實(shí)際上，沒有一份格式化或規(guī)范化的合同是符合客戶要求的。因此，利用格式化合同文本是律師的應(yīng)有技藝，但需求經(jīng)過本人的實(shí)際閱歷仔細(xì)加以總結(jié)，以求進(jìn)一步的提高。 第三個(gè)階段是一個(gè)理性化的合同起

3、草方式，這種合同起草方式已由吳江水律師經(jīng)過他的專著提出。吳律師的觀念注重合同的起草本身，操作性較強(qiáng)，對(duì)律師們的協(xié)助 很大。由此，律師起草合同的思緒可以充分利用吳律師在一書中所提倡的思緒或者在此根底上進(jìn)展更深一步的討論，從而實(shí)現(xiàn)律師起草合同程度的提高。在詳細(xì)起草過程中，我個(gè)人以為以下問題是應(yīng)該值得我們仔細(xì)思索的。 一、為什么要簽署合同，簽署合同的目的是什么 一 明確雙方的權(quán)益義務(wù)； 二減少糾紛； 三到達(dá)簽署各方買賣的目的。 二、如何減少合同糾紛 一簽署合同時(shí)留意的幾個(gè)要點(diǎn) 1、仔細(xì)審核對(duì)方主體資歷及資信才干，防止合同詐騙。合同的主體是根據(jù)合同享有權(quán)益承當(dāng)義務(wù)的合同當(dāng)事人。審查合同主體能否合法就是

4、審查合同當(dāng)事人的主體資歷能否合法，也就是審查當(dāng)事人能否具備相應(yīng)的民事權(quán)益才干和民事行為才干。合同主體性質(zhì)不同，審查的內(nèi)容和方法也不同。 1對(duì)法人的資歷審查。 對(duì)法人資歷審查主要從以下幾方面進(jìn)展：審查能否依法成立；有沒有必要的財(cái)富或經(jīng)費(fèi)；能否有本人的稱號(hào)、組織構(gòu)造和場(chǎng)所；能否能獨(dú)立承當(dāng)民事責(zé)任。判別一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織能否具有法人資歷，主要是看其能否有國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 2對(duì)非法人單位的資歷審查。非法人單位是指未獲得法人資歷，但依法定程序和條件獲得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，法律允許其從事消費(fèi)運(yùn)營(yíng)活動(dòng)的組織。對(duì)這類組織，應(yīng)審查其能否按規(guī)定登記并獲得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。有些法人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或運(yùn)營(yíng)單位，

5、可以在授權(quán)范圍內(nèi)，以其所從屬的法人單位的名義簽署合同，產(chǎn)生的權(quán)益義務(wù)由該法人單位接受，對(duì)這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資歷及其授權(quán)。 3對(duì)外方當(dāng)事人的資歷審查。對(duì)方當(dāng)事人假設(shè)是外國(guó)的企業(yè)、組織的，對(duì)其主體資歷的審查更應(yīng)該慎重，應(yīng)搞清其法律位置和性質(zhì)。審查的內(nèi)容主要有三項(xiàng)：該企業(yè)或組織能否合法存在，法定稱號(hào)、地址、法定代表人姓名、國(guó)籍以及企業(yè)或組織注冊(cè)地；企業(yè)是還是無限公司，能否具備法人條件。 4對(duì)自然人個(gè)人的資歷審查。對(duì)自然人的資歷審查主要是對(duì)自然人的自然情況的了解，確定其能否具有相應(yīng)的民事行為才干。假設(shè)該自然人所簽合同是依法不能獨(dú)立訂立的合同，應(yīng)及時(shí)獲得該自然人的法定代理人的追認(rèn)。

6、5對(duì)保證人的資歷審查。合同的簽署要求有保證人擔(dān)保時(shí)，還應(yīng)審查保證人的主體資歷的合法性。首先作為保證人必需具有民事行為才干，其次，保證人必需具有代為清償主債務(wù)的才干，最后，保證人還必需符合以下規(guī)定：國(guó)家機(jī)關(guān)不得作為保證人，但是經(jīng)國(guó)務(wù)院同意為運(yùn)用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)展轉(zhuǎn)貸的除外；學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作為保證人；企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)除有書面授權(quán)、職能部門不得作為保證人。 6對(duì)代訂立合同的代理人的資歷審查。所謂代訂立合同是指代理人在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義與第三人簽署合同，所簽署合同的法律后果由被代理人承當(dāng)。因此，在審查合同時(shí)一定要審查代理人的代理身份和代理

7、資歷即能否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書，其代理行為能否超越了授權(quán)范圍，最后審查其代理權(quán)。 7對(duì)于特殊行業(yè)的當(dāng)事人，從事一些重要的消費(fèi)資料或特殊商品的消費(fèi)和運(yùn)營(yíng)，法律或行政法規(guī)要求獲得消費(fèi)答應(yīng)證、運(yùn)營(yíng)答應(yīng)證或相應(yīng)的資質(zhì)。在這種情況下，律師在審查合同主體資歷合法性的時(shí)候，還應(yīng)要求對(duì)方出示相應(yīng)的證明。 2、留意把握要約、要約約請(qǐng)與承諾的界限，防止草率成立合同。 合同的本質(zhì)是合同當(dāng)事人之間的合意。合同訂立最常見的方式是雙方簽署合同書，合同自簽字或蓋章時(shí)成立。但很多情況下，當(dāng)事人并沒有訂立正式的合同書。沒有合同書不等于不存在合同關(guān)系，要認(rèn)定合同能否成立，還可根據(jù)要約、承諾的規(guī)那么進(jìn)展判別。 要約和承諾是當(dāng)

8、事人就合同內(nèi)容進(jìn)展協(xié)商的兩個(gè)階段，一方發(fā)出要約，另一方承諾合同即生效。 3、根據(jù)合同性質(zhì)合理設(shè)置合同條款，條款盡量詳細(xì)，表述要準(zhǔn)確、清楚，防止運(yùn)用容易產(chǎn)生歧義的語(yǔ)句，尤其留意義務(wù)履行條款。 合同條款是經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定合同當(dāng)事人權(quán)益義務(wù)的詳細(xì)條文，是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)益義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同條款確定。合同條款能否齊備、準(zhǔn)確，決議了合同能否成立、生效以及能否得到履行。 第十二條規(guī)定了普通情況下合同應(yīng)具備的條款。但要指出的是，合同法的這一規(guī)定，只是起提示、示范性的作用，是倡導(dǎo)性規(guī)定，不是強(qiáng)迫性規(guī)定。也就是說，合同的主要條款或合同內(nèi)容，是由當(dāng)事人自在商定的，普通應(yīng)包括這些條款，

9、但不用然包括這些條款，更不限于這些條款。在訂立合同過程中，如一方堅(jiān)持合同的訂立以對(duì)確立某條款為前提，那么就算該條款不屬于合同法規(guī)定的主要條款，也要就該條款達(dá)成一致，否那么合同不成立；相反，有時(shí)候雙方就某條款爭(zhēng)議較大，雙方贊同就該條款另行協(xié)商，雖然該條款屬于合同法規(guī)定的條款，也不應(yīng)未對(duì)其進(jìn)展商定，而妨礙合同的成立。 二 如何防止合同缺陷 1、留意審查合同主體能否合法。 2、留意審查合同方式能否合法 合同的方式該當(dāng)符合要求。當(dāng)事人訂立合同，有書面方式、口頭方式和其他方式。 假設(shè)法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面方式的，該當(dāng)采用書面方式。例如、規(guī)定：融資租賃合同、建立工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借

10、款合同自然人借款另有商定的除外保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等，定金應(yīng)以書面方式商定。假設(shè)當(dāng)事人商定采用書面方式訂立合同，也該當(dāng)采用書面方式。 但假設(shè)法律、法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人商定采用書面方式的，當(dāng)事人未采取書面方式但一方曾經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。同樣，采用書面方式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方曾經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 有些情況，同一個(gè)合同采用不同的方式，其法律后果是不一樣的。如對(duì)于普通的贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)富的權(quán)益轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與，但是對(duì)于經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人不得隨意撤銷贈(zèng)與。 對(duì)于企業(yè)來說，合同普通都是比較艱苦、復(fù)雜的，所以應(yīng)該盡量采用書面

11、方式。 3、留意審查合同內(nèi)容能否合法。 企業(yè)簽署合同，總是為了到達(dá)一定的經(jīng)濟(jì)目的。但是，只需合法的合同才干遭到法律的維護(hù)，才干依法實(shí)現(xiàn)本人的目的。假設(shè)合同違法，就能夠被認(rèn)定為無效，不但不能到達(dá)簽署合同的預(yù)期目的，還能夠遭到法律的制裁。因此，合同內(nèi)容能否合法，是企業(yè)合同審查中最重要的內(nèi)容。 進(jìn)展合同內(nèi)容合法性審查該當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容能否損害國(guó)家、集體或第三人的利益；能否有以合法方式掩蓋非法目的的情況；能否損害社會(huì)公共利益。能否違反法律法規(guī)的規(guī)定。這幾種情況是明確規(guī)定合同無效的情況，也是企業(yè)簽署合同中經(jīng)常會(huì)發(fā)生的情況。 4、留意審查合同訂立程序能否合法。 審查合同訂立程序能否合法，應(yīng)從以下幾個(gè)方面

12、進(jìn)展： 1審查合同能否需求經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)同意或登記或備案，假設(shè)有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定需求履行上述手續(xù)的，應(yīng)審查能否履行了上述手續(xù)； 2如合同中商定經(jīng)公證合同方能生效，應(yīng)審查合同能否經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證； 3假設(shè)合同附有生效期限，應(yīng)審查期限能否屆至； 4假設(shè)合同商定第三人為保證人的，應(yīng)審查能否有保證人的簽字或蓋章，采取抵押方式擔(dān)保的，如法律規(guī)定或合同要求必需辦理抵押物登記的，應(yīng)審查能否辦理了登記手續(xù)；采取質(zhì)押方式擔(dān)保的，應(yīng)按合同中商定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人能否履行了質(zhì)物交付的商定。 5審查合同雙方當(dāng)事人能否在合同上簽字或蓋章；簽名或印章上的企業(yè)稱號(hào)能否和當(dāng)事人姓名或者稱號(hào)一致；簽字人能否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表；簽字蓋章的方式能否符合法律規(guī)定或合同的商定等等。 三簽署一份完美的合同 一份完美的合同，其內(nèi)容及方式、法律問題及業(yè)務(wù)問題均應(yīng)思索得滴水不漏。 內(nèi)容要求 1既符合合同法的要求，也符合合同所涉事務(wù)的相關(guān)法律要求；2法律規(guī)定當(dāng)事人可以商定的內(nèi)容已有明確商定；3在主體資歷、買賣內(nèi)容、權(quán)益維護(hù)方面均合法、嚴(yán)謹(jǐn)、明確、周全；4當(dāng)事人的合法要求已全部在合同中表達(dá)；5條款