保險代位求償權(quán)的若干法律問題研究

1、.PAGE ：.；PAGE 22保險代位求償權(quán)的假設(shè)干法律問題研討保險代位求償權(quán)，是保險領(lǐng)域，尤其是財富保險領(lǐng)域的一項非常重要的法律制度。對此，我國海商法、保險法、海事訴訟特別程序法均有相應(yīng)的規(guī)定。也許是由于這項法律制度確實具有非常的重要性，也許是由于法律規(guī)定在了解上存在較大的分歧，較長時間以來，保險界、法律界、實際界、實務(wù)界不斷一對其給予極大的關(guān)注，法律了解和適用上的艱苦分歧因此而產(chǎn)生。一、有關(guān)保險代位求償權(quán)的法律規(guī)定1、的規(guī)定：第252條 保險標(biāo)的發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失是由第三人呵斥的，被保險人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)益，自保險人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人。被保險人該當(dāng)向保險人提供必要

2、的文件和其所需知道的情況，并盡力協(xié)助保險人向第三人追償。2、的規(guī)定：第45條因第三者對保險標(biāo)的的損害而呵斥保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者懇求賠償?shù)臋?quán)益。前款規(guī)定的保險事故發(fā)生后，被保險人曾經(jīng)從第三者獲得損害賠償?shù)模ｋU人賠償保險金時，可以相應(yīng)扣減被保險人從第三者已獲得的賠償金額。保險人按照第一款行使代位懇求賠償?shù)臋?quán)益，不影響被保險人就未獲得賠償?shù)牟糠窒虻谌邞┣筚r償?shù)臋?quán)益。第46條保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者的懇求賠償?shù)臋?quán)益的，保險人不承當(dāng)賠償保險金的責(zé)任。保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經(jīng)保險人

3、贊同放棄對第三者懇求賠償?shù)臋?quán)益的，該行為無效。由于被保險人的過錯致使保險人不能行使代位懇求賠償?shù)臋?quán)益的，保險人可以相應(yīng)扣減保險賠償金。第47條除被保險人的家庭成員或者其組成人員故意造本錢法第四十五條第一款規(guī)定的保險事故以外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位懇求賠償?shù)臋?quán)益。第48條在保險人向第三者行使代位懇求賠償權(quán)益時，被保險人該當(dāng)向保險人提供必要的文件和其所知道的有關(guān)情況。第68條 人身保險的被保險人因第三者的行為發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受害人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)益。但被保險人或者受害人仍有權(quán)向第三者懇求賠償。二、保險代位求

4、償權(quán)的根本問題(一)什么是保險代位求償權(quán)保險代位求償權(quán)又稱保險代位權(quán)，是指保險人按照法律規(guī)定所享有的，代位行使被保險人向呵斥保險標(biāo)的損害負(fù)有賠償責(zé)任的第三方懇求賠償?shù)臋?quán)益。(二)保險代位求償權(quán)的法律特征保險代位求償權(quán)最重要的法律特征有兩個：一是來源的法定性。即保險代位求償權(quán)來源于法律的直接規(guī)定，屬于保險人的法定權(quán)益，當(dāng)事人不得經(jīng)過商定而改動。二是屬性為債務(wù)的懇求權(quán)。代位求償權(quán)并非屬于債務(wù)，而只是債務(wù)的懇求權(quán)，是保險人將本人置于被保險人的位置，替代被保險人向第三人行使債務(wù)的懇求權(quán)，這種債務(wù)的懇求權(quán)并非是保險人對第三人的債務(wù)，而是被保險人對第三人的債務(wù)。保險代位求償權(quán)是法律特別賦予財富保險合同當(dāng)事

5、人的一項權(quán)益和義務(wù)，人壽保險合同的當(dāng)事人不享有或承當(dāng)這項權(quán)益和義務(wù)。在財富保險合同中，因因第三人對保險標(biāo)的的損害而呵斥保險事故的，保險人在向被保險人賠償保險金后，在賠償金額范圍內(nèi)依法獲得保險代位求償權(quán)，同時被保險人自然承當(dāng)依法讓渡對第三者懇求賠償?shù)臋?quán)益。保險法律之所以規(guī)定保險代位求償權(quán)，主要一方面是基于財富保險的補(bǔ)償原那么(即不允許被保險人因同一損失獲得雙重補(bǔ)償而產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?;另一方面是為了防止因保險行為而產(chǎn)生品德風(fēng)險;再一方面有防止加害第三人逃避和免除其該當(dāng)承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任。(三)保險代位求償權(quán)與委付(物上代位與權(quán)益代位)廣義的保險代位權(quán)，在法律上分為物上代位和權(quán)益代位。物上代位是保險人履行

6、保險合同商定的支付保險賠款的義務(wù)后，對具有剩余利益的保險標(biāo)的擁有的一切權(quán)。權(quán)益代位是指保險人承保的保險標(biāo)的所發(fā)生的保險事故是由第三人呵斥的，根據(jù)法律規(guī)定，保險人賠償被保險人的損失后，可以代位行使被保險人對第三人懇求賠償?shù)臋?quán)益。根據(jù)我國、的有關(guān)規(guī)定，保險代位求償權(quán)，是指保險人在其保險責(zé)任范圍內(nèi)賠付被保險人保險標(biāo)的的全部或者部分損失后，在賠償金額范圍內(nèi)享有的向海上保險事故的責(zé)任方即第三人懇求賠償?shù)臋?quán)益。由此可見，我國法律將保險代位求償權(quán)與本質(zhì)為物上代位的委付區(qū)分對待，即我國保險代位求償權(quán)的概念沒有包括物上代位，僅特指權(quán)益代位。(四)保險代位求償權(quán)與合同法中債務(wù)人代位權(quán)在實際和實際中，保險代位求償與

7、合同法中的債務(wù)人的代位權(quán)，二者有一樣，但也有不同之處。兩者一樣之處表現(xiàn)為：第一，權(quán)益均來源于法律的直接規(guī)定，屬于法定權(quán)益，當(dāng)事人不得依商定而改動;第二，權(quán)益指向的對象均為第三人。保險代位權(quán)是向?qū)ΡｋU事故發(fā)生具有法律責(zé)任的第三者行使，合同代位權(quán)是向債務(wù)人之債務(wù)人，即次債務(wù)人主張;第三，代位權(quán)是在兩個具有關(guān)聯(lián)性的債務(wù)之上產(chǎn)生的一種新的債務(wù)。代位權(quán)與根底債務(wù)既相互牽連，又相互獨立。兩者的不同之處，法學(xué)實際上以為，保險代位求償權(quán)與合同代位權(quán)同名而異義，兩者有著本質(zhì)的不同。合同代位權(quán)的功能在于保全債務(wù)，為使債務(wù)人的債務(wù)不致因債務(wù)人的懈怠或惡意而徒有其名，合同法中增設(shè)代位權(quán)制度以使債務(wù)人的財富恢復(fù)如初。而

8、保險代位求償權(quán)是實現(xiàn)被保險人對第三人的債務(wù)。保全債務(wù)與實現(xiàn)債務(wù)兩者間不僅存在實際鴻溝，而且實踐運用效果差別明顯。合同債務(wù)人代位權(quán)行使的效能歸債務(wù)人一切，并納入其普通財富，債務(wù)人的其他債務(wù)人因債務(wù)平等對該結(jié)果均享用懇求權(quán)。而保險代位權(quán)行使的效能歸保險人獨享，保險人有權(quán)直接處分實體權(quán)益，其效能直接歸于本人。在保險關(guān)系中，第三人根據(jù)保險人的要求所為的履行具有雙重性，一方面是履行對被保險人的賠償責(zé)任，另一方面那么是履行對保險人的義務(wù)。也就是說，保險代位求償權(quán)的權(quán)益內(nèi)容實踐就是要求第三人向保險人履行。而合同代位權(quán)的權(quán)益內(nèi)容是要求次債務(wù)人向債務(wù)人履行但是，在司法實際中，上述實際上的區(qū)別逐漸模糊，二者的實踐

9、法律效果曾經(jīng)漸趨一樣。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用假設(shè)干問題的解釋(一)=第16條、第20條的規(guī)定，次債務(wù)人不應(yīng)向債務(wù)人履行，而應(yīng)直接向債務(wù)人履行。由此可了解為，合同代位權(quán)制度并非保全債務(wù)的法律手段，而是實現(xiàn)債務(wù)的法律手段。對此有學(xué)者以為，此實屬我國合同代位權(quán)制度與大陸法系各國相關(guān)規(guī)定差別最大之所在。以為這樣會影響民法實際的完好性。(五)保險代位求償權(quán)與合同法中的債務(wù)轉(zhuǎn)讓第79條規(guī)定：債務(wù)人可以將合同權(quán)益全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，由此，合同法中的債務(wù)轉(zhuǎn)讓，是債務(wù)人不改動債的內(nèi)容，而將其債務(wù)移轉(zhuǎn)于第三人享有。保險代位求償權(quán)中，保險人因支付保險金獲得原來由被保險人享有的債務(wù)，全部支付享有全部債務(wù)，部分

10、支付享有部分債務(wù)。所不同的是，合同法明確規(guī)定，債務(wù)人轉(zhuǎn)讓權(quán)益的，該當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效能(第80條);而和對被保險人能否該當(dāng)通知第三人未作規(guī)定，普通了解和通說以為無須通知。我們以為，保險代位求償權(quán)雖然與合同法中的債務(wù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定有一些區(qū)別，但是，從保險代位求償權(quán)的本質(zhì)而言，應(yīng)屬于債的轉(zhuǎn)讓的情形，除了基于法定，無須通知債務(wù)人和的一些特別的限制性規(guī)定(如第47條)外，合同法關(guān)于債務(wù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)那么該當(dāng)普遍適用于保險代位求償權(quán)，也即，在此問題上，屬于普通法，屬于特別法。我國臺灣學(xué)者史尚寬也以為，關(guān)于債務(wù)讓與之規(guī)定應(yīng)準(zhǔn)用于保險代位權(quán)。三、保險代位求償權(quán)的獲得方式和行使要件(一)保險

11、代位求償權(quán)的獲得方式保險代位求償權(quán)是各國保險立法的通例。就保險代位權(quán)的獲得方式而言，世界各國大致有兩種立法例：一是當(dāng)然代位主義，即代位求償權(quán)的獲得僅以理賠為充分必要條件，只需保險人向被保險人賠償保險金后即自動獲得代位求償權(quán);另一是懇求代位主義，即保險人向被保險人賠償保險金后并不能自動獲得代位求償權(quán)，還須被保險人明示讓渡對第三人的損害賠償懇求權(quán)給給保險人，即簽署權(quán)益轉(zhuǎn)讓書一類的法律文書，保險人方能獲得代位求償權(quán)。根據(jù)我國和的規(guī)定，我國保險法采取當(dāng)然代位主義，保險人支付保險金后當(dāng)然獲得代位求償權(quán)，無須被保險人簽署或出具權(quán)益轉(zhuǎn)讓書一類的法律文書。(二)保險代位求償權(quán)的成立和行使要件1、保險代位求償權(quán)

12、何時成立?學(xué)術(shù)界比較有代表性的觀念以為，保險代位求償權(quán)成立于保險合同訂立之時。只需有保險合同的成立，就有保險代位求償權(quán)的發(fā)生;成立于保險合同訂立時的保險代位求償權(quán)，可以以為是保險人對于第三人享有的代位求償?shù)牡却龣?quán);自保險人賠償保險金之日起，保險人的代位求償權(quán)轉(zhuǎn)化為既得權(quán)。不論保險合同對保險代位權(quán)能否有所商定，保險人依法享有保險代位求償權(quán)。保險合同的當(dāng)事人能否可以在保險合同訂立時，在保險合同中明確商定保險人不適用保險代位求償權(quán)呢?實際界和實務(wù)界均存在著較大的分歧，有以為保險代位求償權(quán)既然是法定權(quán)益，就不應(yīng)允許當(dāng)事人自在商定;但我們以為基于商事行為的意思自治原那么，當(dāng)事人可以在保險合同中明確商定適

13、用或不適用保險代位求償權(quán)的，但是商定不適用保險代位求償權(quán)的，該商定在適用時不得違反填補(bǔ)損害的財富保險的根本原那么。2、保險代位求償權(quán)的行使條件保險合同成立時，保險人依法獲得的保險代位求償權(quán)，但是，保險人只需在符合法律規(guī)定的條件時，才可以行使。這些條件如下：(1)先決條件被保險人對第三人依法享有賠償懇求權(quán)被保險人對第三人有賠償懇求權(quán)是保險人行使代位求償權(quán)的先決條件。假設(shè)被保險人對第三人依法不享有賠償懇求權(quán)，保險代位求償權(quán)那么不能行使。對于被保險人對第三人依法享有的損害賠償?shù)膽┣髾?quán)，學(xué)術(shù)實際界有人以為，應(yīng)限定在因第三人的侵權(quán)行為所引起的賠償中。我們以為這種觀念和認(rèn)識是片面的和機(jī)械的，這種了解也與保

14、險法律中設(shè)定保險代位求償權(quán)的目的是相背的。我們以為，被保險人向第三人行使懇求權(quán)的根底并不限于因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償懇求權(quán)，對債務(wù)不履行的損害賠償懇求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€懇求權(quán)、一切物返還懇求權(quán)、占有物返還懇求權(quán)等均可。也就是說，此賠償懇求權(quán)既包括由第三人的侵權(quán)行為而產(chǎn)生，亦包括由合同關(guān)系而產(chǎn)生，如因貨物運輸合同的運送人的違約行為呵斥保險標(biāo)的損失，保險人履行補(bǔ)償責(zé)任后可懇求責(zé)任方予以賠償;不僅包括因第三人的不法行為而成立，也包括因第三人的適法行為而成立，如共同海損中的棄貨行為，當(dāng)保險人賠付后，有權(quán)向其他共同海損債務(wù)人行使分?jǐn)倯┣髾?quán)。(2)前置條件保險人已向被保險人賠償了保險金保險代位求償權(quán)的權(quán)益

15、主體是保險人，向被保險人賠償保險金是保險人獲得代位求償權(quán)的對價，假設(shè)保險人尚未支付這個對價，那么不得享有保險代位求償權(quán)。各國保險法均將保險人的賠付作為獲得保險代位求償權(quán)的前置性條件。英國法院有判例以為，代為行使保單持有人之懇求權(quán)之先決條件為保險人對于保單持有人已為給付。在此之前，受害人保有損害賠償懇求權(quán)并得恣意處分該權(quán)益。英國法院進(jìn)而解釋以為，在保險人按照保險合同支付保險金前，保險人不得行使保險代位權(quán);除非保險人在訴訟令狀簽發(fā)以前曾經(jīng)支付保險賠償，在保險人主張代位權(quán)的訴訟審問開場前支付保險賠償?shù)默F(xiàn)實，無助于保險人行使代位權(quán);保險代位權(quán)直接生長于根據(jù)填補(bǔ)損害的合同所為保險給付。保險人不論何時行使

16、保險代位權(quán)，先為保險賠償或給付系保險人行使保險代位求償權(quán)的必要條件。我國保險法和海商法也是這樣規(guī)定的。在保險業(yè)務(wù)虛踐中，我們發(fā)現(xiàn)存在這樣一種景象，即保險人與投保人或被保險人在保險單中商定，代位權(quán)可以在保險補(bǔ)償前行使。我們以為這種做法是不能得到法律支持的，由于保險代位求償權(quán)屬法定債務(wù)，不可以依雙方當(dāng)事人的商定而成立。根據(jù)法律規(guī)定，被保險人對第三人的損害賠償懇求權(quán)只能在保險人支付保險賠償金后才轉(zhuǎn)移給保險人。保險人在賠償保險金前代被保險人行使賠償懇求權(quán)的行為，該當(dāng)以為是保險人代理被保險人行使損害賠償懇求權(quán)，由此而發(fā)生的關(guān)系只能適用代理的有關(guān)規(guī)定，其懇求權(quán)行使的結(jié)果仍應(yīng)納入被保險人的財富。(3)權(quán)益范

17、圍限制保險代位求償權(quán)范圍以保險人賠償被保險人的保險金的數(shù)額為限對于這個問題，各國立法例不盡一樣。我國臺灣第53條第1款規(guī)定，保險人對第三人行使代位權(quán)而懇求的數(shù)額，以不逾賠償金額為限。第662條2款規(guī)定：保險人向被保險人僅給付部分保險金額的，在不損害投保人或者被保險人的權(quán)益的范圍內(nèi)，可以對第三人行使代位權(quán)。保險人行使代位權(quán)而從第三人處獲得的賠償，超越其向被保險人給付的保險金額的，該當(dāng)將超越的部分退還給被保險人。德國第67條規(guī)定：被保險人對于第三人享有的損害賠償懇求權(quán)，于保險人給付被保險人之賠償額度內(nèi)，移轉(zhuǎn)予保險人。但代位權(quán)的行使，不得有害于被保險人。第682條規(guī)定：損害由于第三人的行為而發(fā)生，保

18、險人支付保險金額后，在其已付的保險金額的限制內(nèi)，獲得投保人或者被保險人對該第三人的權(quán)益;但是，保險人向被保險人僅給付部分保險金額的，在不損害投保人或者被保險人的權(quán)益的范圍內(nèi)，可以行使其權(quán)益。該當(dāng)看到，我國和等法律對保險代位求償權(quán)的權(quán)益范圍的規(guī)定也不一致。第45條規(guī)定，保險人只能在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者懇求賠償?shù)臋?quán)益，即保險人的保險代位求償權(quán)僅限于保險賠償金額范圍;而第254條第2款規(guī)定：保險人從第三人獲得的賠償超越其支付的保險賠償?shù)?，超越部分該?dāng)返還給被保險人。即保險人的代位求償權(quán)的范圍可不受賠償金額限制，只不過當(dāng)其獲得的賠償數(shù)額超越其支付的補(bǔ)償金額時，必需將超越部分返還給被保

19、險人。雖然兩法的詳細(xì)規(guī)定不盡一樣，但有一點是共同的，也就是在保險代位求償權(quán)行使終了后，保險人依法只能享有其支付的保險賠償金范圍內(nèi)的數(shù)額，超越的部分不屬于保險人一切。比較和的上述規(guī)定，我們以為，的規(guī)定不但可以防止保險人與被保險人分別向第三人懇求賠償，有減少訟累、節(jié)約司法資源的優(yōu)點，而且符合當(dāng)代追求效率的大趨勢，在修正時，應(yīng)自創(chuàng)將保險代位求償權(quán)的規(guī)定一致同來。(4)保險人以本人的的名義行使代位求償權(quán)對于這個問題，我國和沒有作出明確的規(guī)定，似乎以保險人本人的名義和被保險人的名義均可;但在中那么規(guī)定得非常明確。我國第94條和第95條規(guī)定：保險人行使代位懇求權(quán)益時，被保險人未向呵斥保險事故的第三人提起訴

20、訟的，保險人該當(dāng)以本人的名義向該第三人提起訴訟。保險人行使代位懇求權(quán)益時，被保險人曾經(jīng)向呵斥保險事故的第三人提起訴訟的，保險人可以向受理該案的法院提出變卦當(dāng)事人的懇求，代位行使被保險人對第三人懇求賠償?shù)臋?quán)益。最高人民法院關(guān)于適用假設(shè)干問題的解釋第65條規(guī)定：保險人根據(jù)海事訴訟特別程序法第95條規(guī)定行使代位懇求賠償權(quán)益，該當(dāng)以本人的名義進(jìn)展;以他人名義提起訴訟的，海事法院應(yīng)不予受理或者駁回起訴。從上述法律和司法解釋的規(guī)定可以看出，我國的立法傾向是保險人以本人的名義直接向第三人(債務(wù)人)懇求或提起訴訟或仲裁的代位求償方式。代位求償權(quán)制度開展比較成熟的，構(gòu)成也較早的、作為保險和海運最老牌也是最興隆的

21、國家-英國，保險人通常以被保險人的名義行使代位權(quán)。其根本理念是，保險合同使被保險人可以就承保范圍內(nèi)的損失向保險人懇求賠償，而保險人并不直接受讓被保險人對第三人的任何權(quán)益。保險人無權(quán)改動、參與被保險人與第三人的法律關(guān)系，除非被保險人授權(quán);保險人獲得的權(quán)益范圍是由其支付的賠償金的多少決議的，與被保險人享有的針對第三者責(zé)任方的權(quán)益并不完全一樣。代位權(quán)的產(chǎn)生并不使被保險人完全喪失向第三者責(zé)任方追償?shù)臋?quán)益。在缺乏額保險及保險人限制賠償責(zé)任的案件中，保險人獲得的代位權(quán)并非涵蓋整個被保險人針對第三者責(zé)任方的全部權(quán)益。按照普通法行使代位求償權(quán)的要求，保險人得以被保險人的名義向第三人提起訴訟或仲裁。從中我們不難

22、看出代位的真正含義：是保險人以被保險人的名義，替代被保險人向第三人行使債務(wù)的懇求權(quán)，這種債務(wù)的懇求權(quán)并非是保險人對第三人的債務(wù)，而仍是被保險人對第三人債務(wù)，僅僅是在行使中本質(zhì)上是由保險人來行使，方式上是由被保險人來主張而已。在美國，保險人的代位權(quán)按照法律規(guī)定而發(fā)生，保險人行使代位權(quán)，不以被保險人轉(zhuǎn)移賠償懇求權(quán)為要件，只需具備代位權(quán)的行使要件，即可直接以本人的名義行使被保險人對第三人的賠償懇求權(quán)。在日本，對保險代位權(quán)行使名義未作明確規(guī)定。但該法第662條第2款規(guī)定：保險人向被保險人支付了部分負(fù)擔(dān)額時，只在不損害投保人或被保險人權(quán)益范圍內(nèi)，可以行使前款權(quán)益。這種規(guī)定暗示了以被保險人名義行使代位權(quán)的

23、能夠。日本保險實際中，保險人也多以被保險人名義行使代位權(quán)。我們以為，從司法實際和法律實務(wù)的角度認(rèn)識，還是以被保險人的名義行使保險代位求償權(quán)更為恰當(dāng)。雖然我國規(guī)定了由保險人以自已的名義直接向第三人(債務(wù)人)懇求或提起訴訟或仲裁，但這并不能改動代位求償權(quán)的來源、本質(zhì)、產(chǎn)生的緣由和根底，它依然是保險人替代被保險人向第三人行使損失賠償?shù)膽┣髾?quán)，但所獲得的利益應(yīng)歸于保險人。同時，假設(shè)保險代位求償權(quán)以保險人本人的名義行使，也將在適用法律的很多詳細(xì)問題上產(chǎn)生諸如能否只需以侵權(quán)之債為前提、能否必需以第三人的過錯為條件、能否需求本質(zhì)性地審查保險合同、能否屬于保險合同的保險責(zé)任范圍、在缺乏額保險或者反復(fù)保險時共同

24、訴訟、第三人不但可以行使對被保險人的抗辯權(quán)也可以行使對保險人的抗辯權(quán)等等不用要的混亂、分歧和爭議，而這些混亂、分歧和爭議，不但無益于保險代位求償權(quán)的維護(hù)，相反對保險代位求償權(quán)的行使設(shè)置了很多人為的妨礙。四、保險代位求償權(quán)的限制(一)保險代位求償權(quán)適用范圍的限制不適用于人身保險根據(jù)第68條的規(guī)定，保險代位求償權(quán)僅僅適用于財富保險領(lǐng)域，在人身保險領(lǐng)域沒有保險代位求償權(quán)一說。這個觀念已為保險實際界和實務(wù)界所普遍認(rèn)同，關(guān)于保險代位求償權(quán)制度也是規(guī)定在財富保險合同章節(jié)，在各類專著、教材中，也往往將對保險代位求償權(quán)的論述置于財富保險之章節(jié)中，以闡明保險代位求償權(quán)乃財富保險領(lǐng)域所普遍適用的一項制度。問題是，

25、對一些具有補(bǔ)償性質(zhì)的人身保險，如安康保險(疾病保險)或不測損傷保險，可否適用保險代位求償權(quán)?實際界對此存在著猛烈爭議。以英國學(xué)者Jeffery W.Stempel 為代表的贊同說以為，安康、不測損傷保險的性質(zhì)與特點介于人身和財富保險之間，保險金的給付同樣具有補(bǔ)償損失的性質(zhì)。既然保險代位求償權(quán)的本意在于填補(bǔ)損失，那么亦可適用于安康和不測損傷保險。尤其是在第三人過錯行為損傷了被保險人并伴有醫(yī)療費支出的情況下，保險人行使代位求償權(quán)更具有現(xiàn)實意義。由于以醫(yī)療費等費用的既定數(shù)額即可推斷出被保險人的損失程度，亦可以此確定第三人的賠償金額。以美國學(xué)者KennethH.York 為代表的另一派學(xué)者那么持相反的

26、觀念。他們以為，雖然疾病和損傷領(lǐng)域的保險具有一定的補(bǔ)償性，但此種補(bǔ)償與純粹財富性質(zhì)的補(bǔ)償是不同的。醫(yī)療費用雖有固定規(guī)范，但它不能涵蓋事故所引發(fā)的全部后果，也不能據(jù)此判別受害者得到的補(bǔ)償能否足夠或過多。因此他們不贊成在安康和損傷保險方面適用代位求償權(quán)。蔡奕先生曾就此撰文表達(dá)了其所持的否認(rèn)觀念，其理由有四：第一，人身損失的補(bǔ)償與物質(zhì)損失的補(bǔ)償不可同日而語。物質(zhì)財富的補(bǔ)償有一既定的衡量規(guī)范，即補(bǔ)償至事故發(fā)生前的形狀即可，并可以金錢價值度量，但人身的補(bǔ)償是不確定也不能夠確定的，由于被保險人也許因疾病、損傷而呵斥精神損害和預(yù)期收益的減損等，不能僅由于二者兼具補(bǔ)償性質(zhì)便將保險代位求償權(quán)肆意套用。第二，代位

27、求償權(quán)的一個根本要求是制止不當(dāng)?shù)美?，但對人身損害的受償者而言，并不存在不當(dāng)?shù)美膯栴}。他既可以從保險人處獲得保險金，又可向損害人索賠，這是由于人身損害是難以度量的，即使受害者獲得雙重賠償，也無從判明其能否得利，更無法探求這種受償能否不當(dāng)。第三，在代位求償權(quán)中，保險人所代位獲得的是被保險人基于保險標(biāo)的物之一切權(quán)益和賠償懇求權(quán)。但保險人給付給被保險人的保險金普通僅補(bǔ)償醫(yī)療費，但被保險人基于保險標(biāo)的物之一切權(quán)益及賠償懇求權(quán)那么不僅包括醫(yī)療費懇求權(quán)，還包括誤工收入、精神損害、傷殘救援金等懇求權(quán)。如此，保險人代位求償所獲得的賠償額勢必大于其補(bǔ)償給被保險人的保險金，反倒構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美?。第四，在由第三人呵?/p>

28、人身侵權(quán)保險事故時，由此而生的侵權(quán)損害賠償懇求權(quán)，其行使具有人身上的專屬性，不宜移轉(zhuǎn)由保險人行使。因此，筆者不贊成在安康保險和損傷保險方面適用代位求償權(quán)，保險人在支付醫(yī)療費用保險金后也無權(quán)分享被保險人從侵權(quán)行為人處獲得的賠償金。我們贊同以上觀念，從法律規(guī)定看，我國保險法在安康保險和損傷保險方面也采取不適用代位求償權(quán)的立法例。第67條規(guī)定：人身保險的被保險人因第三者的行為發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受害人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)益。(二)保險代位求償權(quán)追償對象的限制我國第47條規(guī)定，除被保險人的家庭成員或者其組成人員故意造本錢法第45條第1款規(guī)定的保險事

29、故以外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位懇求賠償?shù)臋?quán)益。根據(jù)保險法的上述規(guī)定，可以以為，1、原那么上，保險人不能對被保險人的家庭成員或其組成成員行使代位求償權(quán)。2、特殊的例外是，在被保險人的家庭成員和組成人員故意呵斥保險事故的情況下，保險人還是可以向其行使代位求償權(quán)的。(三)保險代位求償權(quán)的時效限制我國法律對保險代位求償權(quán)的訴訟時效沒有作出明確的規(guī)定，實際中因此產(chǎn)生了不小的分歧。有的以為，保險代位求償權(quán)的訴訟時效的起算時間應(yīng)從保險人實踐獲得該等權(quán)益之日起計算;有的以為，該當(dāng)從保險事故發(fā)生之日起計算。我們贊同后一種觀念。雖然我國規(guī)定了保險人以本人的名義行使保險代位求償權(quán)，但其

30、權(quán)益的來源、本質(zhì)、產(chǎn)生的緣由和根底，依然是保險人替代被保險人向第三人行使損失賠償?shù)膽┣髾?quán)，只是所獲得的利益應(yīng)歸于保險人而已，因此，保險代位求償權(quán)訴訟時效的起算時間應(yīng)從保險事故發(fā)生之日起計算。在我國的保險業(yè)務(wù)虛踐中，保險人未能在訴訟時效期間內(nèi)行使代位求償權(quán)而致?lián)p失，并呵斥第三人逃脫法律制裁的情況屢屢發(fā)生，這種景象具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?。究其緣由，主要有二：一是長期以來保險人法律觀念和法律認(rèn)識淡薄，保險人不了解法律關(guān)于保險代位求償權(quán)訴訟時效的規(guī)定而怠于行使本人的權(quán)益;二是由于被保險人不及時向保險人懇求保險金賠償，或者保險人拖延保險金的賠償，而保險人又未采取有效措施加以保全。針對這種景象，有人建議，我國保

31、險人應(yīng)加強(qiáng)保險代位求償權(quán)行使的時效認(rèn)識，實際中可參照英國的做法，在保險單中添加類似于英國貨物保險單的紅線條款或類似于英國船舶保險單的縝密保全條款，在保險合同中提示被保險人留意保全其對第三人的損害賠償懇求權(quán)，或者為保全懇求權(quán)，可要求被保險人及時向第三者責(zé)任人提起索賠懇求或損害賠償訴訟(訴訟費可由保險人墊付)，當(dāng)保險人賠付保險賠償金之后，再由保險人取代被保險人的訴訟主體資歷，使代位求償權(quán)獲得維護(hù)和實現(xiàn)。還有一個需求保險人特別留意的是，保險人在理賠之前與呵斥保險標(biāo)的損害的第三人的磋商，能否構(gòu)成保險代位求償權(quán)訴訟時效的中斷呢?我們以為，并不構(gòu)成保險人代位求償訴訟時效的中斷。由于，此時保險人尚未支付保險

32、金，并不享有保險代位求償權(quán)。保險人只需在理賠之后才當(dāng)然獲得代位求償權(quán)。其后保險人的追償行為才干構(gòu)成訴訟時效中斷的法律效果。(四)保險代位求償權(quán)受被保險人對第三人權(quán)益處分行為的限制在保險法律關(guān)系中，被保險人對第三人權(quán)益處分行為受相應(yīng)的法律規(guī)那么的制約，被保險人在不同的法律階段對第三人權(quán)益的處分行為，將產(chǎn)生不同的法律后果，保險人的保險代位求償權(quán)也因此遭到一定的制約，甚至因此而喪失。五、保險代位求償權(quán)在司法實際中的詳細(xì)運用司法實際中，或者由于保險業(yè)務(wù)中的慣常做法，或者由于法院的一致口徑，或者由于法律規(guī)定，無論是普通保險法領(lǐng)域，還是海商法領(lǐng)域，普通認(rèn)可保險人可以以本人的名義提起保險代位求償權(quán)的訴訟。于

33、是在被保險人正常訴訟第三人時不能夠出現(xiàn)的問題，在保險人代位被保險人后，司法實際中因此衍生出許多非常復(fù)雜而又爭論不休的問題。(一)保險人行使代位求償權(quán)，能否必需以被保險人出具權(quán)益轉(zhuǎn)讓書為必要條件?在我國保險業(yè)務(wù)虛踐中，一個商定俗成的通例是，保險人賠償被保險人后，均要求被保險人簽署。那么在保險人行使代位求償權(quán)時處于怎樣的位置?起著怎樣的作用呢?如前所述，根據(jù)我國法律規(guī)定，保險人的代位求償權(quán)的獲得方式是當(dāng)然代位主義，保險人支付保險賠償金后當(dāng)然獲得保險代位求償權(quán)。因此，我們以為，對保險人獲得代位求償權(quán)不具有任何實踐意義。就法律規(guī)定來說，在海事訴訟和普通保險代位訴訟中，起者不同的作用。最高人民法院關(guān)于適

34、用假設(shè)干問題的解釋第68條規(guī)定，第96條規(guī)定的支付保險賠償?shù)膽{證指賠償金收據(jù)、銀行支付單據(jù)或者其他支付憑證。僅有被保險人出具的權(quán)益轉(zhuǎn)讓書但不能出具實踐支付證明的，不能作為保險人獲得代位懇求賠償權(quán)益的現(xiàn)實根據(jù)。由此可見，海事訴訟中既對保險人獲得代位求償權(quán)不具有實踐意義，也不能對保險金實踐支付起到證明的證據(jù)作用，其充其量只能作為保險人行使代位求償權(quán)的一種輔助證據(jù)，可有可無。但是在普通保險代位求償訴訟中，普通以為，普通保險代位訴訟中載明已支付保險金額與時間內(nèi)容的應(yīng)具有普通的證明力，除非第三人提出異議，權(quán)益轉(zhuǎn)讓書可以具備保險金已支付的輔證作用，第三人不提出異議的，視為贊同保險人已支付保險金的陳說，保險

35、人無須另行提供實踐支付憑證。(二)保險代位求償權(quán)能否僅限于對第三人的侵權(quán)之訴?有學(xué)者根據(jù)第45條第1款因第三者對保險標(biāo)的的損害而呵斥保險事故的措辭，得出僅僅在由于第三人的侵權(quán)行為而呵斥的損害時，保險人才可以行使保險代位求償權(quán)的結(jié)論。我們不贊同這個觀念，有關(guān)理由前面曾經(jīng)述及。(三)保險代位求償權(quán)的實現(xiàn)能否必需以第三人具有過錯為前提條件?在成認(rèn)并處理第三人因侵權(quán)行為和合同違約行為，保險人均可以對其行使保險代位求償權(quán)的問題后，又有人以為，保險人行使保險代位求償權(quán)，必需以第三人存在過錯為先決條件，無論是侵權(quán)還是合同違約，保險人代位求償時，應(yīng)舉證證明被告第三者存在過錯。其理由是，第45條第1款損害一詞，

36、即意味著該當(dāng)采用過錯責(zé)任原那么，即使因合同違約所呵斥，即使新的變原的過錯歸責(zé)原那么為嚴(yán)厲責(zé)任原那么或者無過錯責(zé)任原那么(其以為合同法修正后，2002年保險法修正未動第45條，因此仍應(yīng)適用原的歸責(zé)原那么)。對此，我們以為，保險人行使代位求償權(quán)并沒有、也不能改動代位求償權(quán)的來源、本質(zhì)、產(chǎn)生的緣由和根底，它依然是保險人替代被保險人向第三人行使損失賠償?shù)膽┣髾?quán)，不同的只是訴訟主體之一的稱號改動而已。假設(shè)由于訴訟主體的法定代位而改動稱號，就決議了被保險人對第三人訴權(quán)的歸責(zé)原那么的改動，恐怕在邏輯上也出了問題。(四)在審理保險人的保險代位求償權(quán)案件時，應(yīng)否再對保險合同進(jìn)展本質(zhì)性的審查?司法實際中，有一種傾

37、向，在審理保險人的保險代位求償權(quán)訴訟案件時，法院再對保險合同及保險人對被保險人的賠償能否適當(dāng)進(jìn)展本質(zhì)性的審查。假設(shè)保險人對被保險人的賠償存在不當(dāng)之處，那么對保險人的保險代位求償權(quán)不予支持，其理是，假設(shè)保險人對被保險人進(jìn)展不當(dāng)賠償，那么屬于保險人的贈予性質(zhì)的法律行為，保險人如贈予之后行使保險代位求償權(quán)，有不當(dāng)?shù)美印Ｎ覀円詾?，在保險代位求償權(quán)的訴訟中，作為原告的保險人是因代位求償而獲得訴訟主體資歷的，其訴訟位置相當(dāng)于被保險人。在該等訴訟中法院主要審理被保險人與第三人之間的侵權(quán)或者違約關(guān)系及有關(guān)的責(zé)任承當(dāng)?shù)?。保險合同應(yīng)主要約束保險合同當(dāng)事人。因此，審理中法院對保險合同只應(yīng)作外表性審查，只需沒有法

38、律制止或保險人并未明顯超出賠償責(zé)任范圍的賠付即為足。第三人據(jù)此作為減輕或者免除其承當(dāng)責(zé)任的理由不應(yīng)得到法律的支持。假設(shè)法院在保險代位求償權(quán)訴訟中對保險合同及對被保險人的賠償進(jìn)展本質(zhì)性的審理，一方面在訴訟程序上要追加被保險人作為第三人參與訴訟;另一方面，能夠產(chǎn)生不同的管轄法院之間就同一保險合同的賠償能否適當(dāng)?shù)膯栴}作出不同的法律評價的景象，不利于法制的一致，也有損法院判決的嚴(yán)肅性;再一方面，不利于維護(hù)保險人和被保險人利益，有放縱或豁免第三人侵權(quán)或違約所應(yīng)承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任之嫌。(五)如何對待第三人對保險人代位求償權(quán)的抗辯?司法實際中，第三人對保險人行使保險代位求償權(quán)的抗辯主要表如今如下方面：1、第三人

39、對被保險人的抗辯轉(zhuǎn)向?qū)ΡｋU人;2、第三人對保險合同不成立或者無效的抗辯;3、第三人對保險人依法未獲得保險代位求償權(quán)的抗辯;4、第三人就保險人的賠償能否屬于保險合同商定的保險責(zé)任范圍的抗辯;5、第三人就保險人代位的權(quán)益與其向被保險人承當(dāng)?shù)呢?zé)任不一致的抗辯。例如被保險人投保的是短量險，保險人賠償后，就不能代位向第三人行使貨損的求償權(quán)。我們以為，上述第1、3、5項權(quán)益屬于第三人應(yīng)有的權(quán)益，對其行使抗辯權(quán)當(dāng)無異議。第2項即使是對保險合同進(jìn)展外表的方式審查，也屬于案件審理很難逃避的問題，第三人可以根據(jù)、等有關(guān)保險合同成立、生效及效能的規(guī)定，進(jìn)展抗辯。根據(jù)司法實際，確定保險合同能否成立和有效，并不非常困難

40、。困難的是，如何衡量投保人(被保險人)能否具有保險利益。對此，實際界和司法界長期存在著艱苦爭議，關(guān)鍵在于如何了解具有的法律上成認(rèn)的利益。我們贊同這樣的觀念，根據(jù)保險利益實際，投保人在投保時和被保險人在發(fā)生保險事故時，必需具有保險利益，否那么保險合同無效。同樣，第三人在對代位求償權(quán)行使抗辯權(quán)時，對保險合同能否成立及有效，應(yīng)主要限定在保險利益上。由于：假設(shè)被保險人對保險標(biāo)的不具有法律上成認(rèn)的利益，勢必還存在一個對保險標(biāo)的具有法律上成認(rèn)的利益主體。保險人如對不具有保險利益的被保險人作出了保險賠償，向第三人行使代位求償權(quán)，那么會導(dǎo)致同時存在一個對保險標(biāo)的具有法律上成認(rèn)的利益主體，其也有權(quán)向第三人主張權(quán)益。此時，第三人因同一法律現(xiàn)實，將面對兩個不同的權(quán)益主體，這對第三人來說是不公平的。因此，假設(shè)第三人的這一抗辯成立，保險人的代位求償權(quán)將被駁回。關(guān)于第4項保