W6司考題庫之民事訴訟法案例分析

1、民事訴訟法案例1 司法管轄和訴訟保全1997年，甲縣A公司和乙縣B公司在丙縣訂立了一份水泥供銷合同。合同約定：“運(yùn)輸方式：由公司代辦托運(yùn)；履行地點(diǎn)：公司在丁縣的倉庫?！惫疽兰s履行了合同，B公司尚欠公司30萬元的貨款。四個(gè)月后，B公司在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上刊登了“大幅度降價(jià)處理水泥”的廣告。同時(shí)，著手準(zhǔn)備分立為兩個(gè)公司。為此，A公司以B公司的行為影響貨款的償還和B公司即將分立為由，向乙縣人民法院申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，要求凍結(jié)B公司銀行存款30萬元，同時(shí)提供了同等數(shù)額的資金擔(dān)保。人民法院審查以后依法作出了凍結(jié)存款的裁定。后由于B公司向該法院提供了同等數(shù)額的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，法院依法作出解除凍結(jié)的裁定。后A公司向法院提

2、起訴訟。一審中，被告公司反訴要求原告公司承擔(dān)由于其申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全給自己造成的損失。問題（1）對(duì)于本案何法院有管轄權(quán)？為什么？（2）如果B公司提出管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在何時(shí)間提出？該異議能否成立？（3）A公司能否在訴前申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全？（4）B公司的反訴請(qǐng)求是否正確？正確答案（1）乙縣人民法院、丁縣人民法院對(duì)本案有管轄權(quán)。見民事訴訟法第二十四條的規(guī)定。本案中乙縣是被告人B公司所在地，丁縣是雙方約定的合同履行地。（2）管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出，該異議不能成立。見民事訴訟法第三十八條的規(guī)定。（3）A公司可以在訴前申請(qǐng)?jiān)V訟保全。民事訴訟法第九十三條第一款規(guī)定了訴前財(cái)產(chǎn)保全的條件。法律對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全規(guī)

3、定的條件要比訴訟保全的條件更嚴(yán)格。本案中A公司符合訴前財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)條件：爭議的財(cái)產(chǎn)存在著現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。本案爭議的財(cái)產(chǎn)為萬元的貨款，B公司大幅度降價(jià)處理水泥會(huì)直接影響其還債能力，對(duì)債權(quán)人A公司構(gòu)成威脅，可能使其債權(quán)無法或不能得到充分實(shí)現(xiàn)；B公司著手準(zhǔn)備分立的行為又會(huì)使將來的判決難以執(zhí)行。符合訴前保全的實(shí)質(zhì)要件，即情況緊急，如果等到起訴后申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，由于相對(duì)人的主觀原因會(huì)導(dǎo)致A公司利益受損，同時(shí)會(huì)影響將來判決的執(zhí)行。作為利害關(guān)系人A公司提供了與保全財(cái)產(chǎn)相應(yīng)的擔(dān)保。乙縣人民法院既是財(cái)產(chǎn)所在地法院，又是具有管轄權(quán)的受訴法院。故A公司有權(quán)申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，法院依法作出裁定是正確的。（4）B公司的反訴請(qǐng)求

4、不正確。民事訴訟法第九十六條規(guī)定的申請(qǐng)錯(cuò)誤有兩種情況：一種是指訴前財(cái)產(chǎn)保全實(shí)施后，申請(qǐng)人在法定期限內(nèi)沒有起訴。另一種情況是指申請(qǐng)人在訴訟中敗訴。在第一種情況下，由于訴前財(cái)產(chǎn)保全是以起訴為基礎(chǔ)的，申請(qǐng)人不按法定期限起訴，實(shí)為濫用這一權(quán)利，故被申請(qǐng)人有權(quán)向法院起訴請(qǐng)求賠償。在第二種情況下，通過法院審理，申請(qǐng)人敗訴，實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系已明確，作為非權(quán)利人應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人賠償損失，這體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則。對(duì)方當(dāng)事人可以在同一訴訟程序中提起反訴，也可在訴訟終結(jié)后另案起訴。本案中被告的反訴要求是以本訴為條件的，符合反訴要件。由于在本訴中被告敗訴，故原告即訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人是權(quán)利人，其申請(qǐng)無誤，被告即被申

5、請(qǐng)人的反訴請(qǐng)求不能成立。 考點(diǎn)集成關(guān)于司法管轄，根據(jù)我國民事訴訟規(guī)定的地域管轄，可以劃分出一般地域管轄與特殊地域管轄。一般地域管轄權(quán)，是指按照當(dāng)事人所在低于其所在地法院的隸屬關(guān)系確定的管轄。一般訴訟由被告所在地法院管轄，這是一般地域管轄的原則。特殊地域管轄，使指以訴訟標(biāo)的的特殊性與特定管轄法院的必要性所確定的管轄權(quán)。關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全，財(cái)產(chǎn)保全是指為及時(shí)地、有效地保護(hù)利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的合法權(quán)益，人民法院在訴訟前或者作出判決前，根據(jù)利害關(guān)系人、當(dāng)事人的申請(qǐng)，或者主動(dòng)依職權(quán)，采取的限制有關(guān)財(cái)產(chǎn)處分或者轉(zhuǎn)移的強(qiáng)制性措施。財(cái)產(chǎn)保全分為訴訟財(cái)產(chǎn)保全和訴前財(cái)產(chǎn)保全。民事訴訟法案例2先予執(zhí)行甲區(qū)王某和孫某系鄰

6、居，平日關(guān)系融洽。1996年王某自己動(dòng)工修建新瓦房，孫某便主動(dòng)幫忙。一日孫某不慎從腳手架上跌落，腿骨被摔斷，因搶救及時(shí)未造成癱瘓，但需做一次大手術(shù)方能康復(fù)。醫(yī)院讓孫某交7000元醫(yī)藥費(fèi)，孫某家境貧寒無力交付，王某雖有支付能力但支付了2000元后就拒絕支付。醫(yī)藥費(fèi)沒有著落，致使手術(shù)遲遲不能進(jìn)行。孫某無奈只好向甲區(qū)人民法院起訴，并申請(qǐng)讓王某先行支付5000元醫(yī)藥費(fèi)。王某私下對(duì)孫講：“你申請(qǐng)先予執(zhí)行，法院會(huì)讓你提供擔(dān)保。你沒錢提供擔(dān)保，法院不會(huì)支持你的請(qǐng)求的?！比嗣穹ㄔ航?jīng)審查認(rèn)為孫某請(qǐng)求不符合法定條件，裁定駁回先予執(zhí)行申請(qǐng)，孫某因此未得到及時(shí)治療。人民法院受理案件后，王某舉家遷居至乙區(qū)，于是王某提出

7、管轄權(quán)異議，要求案件由乙區(qū)人民法院審理。人民法院經(jīng)過審理判決王某負(fù)擔(dān)孫某醫(yī)療費(fèi)等共計(jì)11000元。問題（1）本案中，人民法院裁定駁回孫某先予執(zhí)行的申請(qǐng)是否合法？（2）孫某申請(qǐng)先予執(zhí)行是否必須提供擔(dān)保？ （3）若孫某對(duì)駁回申請(qǐng)不服能否申請(qǐng)復(fù)議？. （4）王某提出的管轄權(quán)異議是否正確？ 正確答案（1）人民法院的裁定不合法。民事訴訟法第九十七條規(guī)定了適用先予執(zhí)行制度的案件范圍。本案中孫某向王某追索醫(yī)療費(fèi)用，符合先予執(zhí)行適用范圍。（2）孫某申請(qǐng)先予執(zhí)行并不必須提供擔(dān)保。參見民事訴訟法第九十八條第二款規(guī)定。法律規(guī)定的提供擔(dān)保是“可以”而非“必須”。這是由于先予執(zhí)行制度本身是為解決生活或生產(chǎn)經(jīng)營上的急迫困

8、難而設(shè)，如果要求申請(qǐng)人一律提供擔(dān)保，這顯然是難以做到的。而且該申請(qǐng)并非會(huì)給權(quán)利人帶來損害，如要求申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保則與制定的目的相悖。（3）孫某不能申請(qǐng)復(fù)議。對(duì)民事訴訟法第九十九條的規(guī)定,對(duì)裁定不服包括對(duì)肯定裁定和否定裁定的不服，故應(yīng)當(dāng)允許申請(qǐng)人申請(qǐng)復(fù)議。本案中孫某對(duì)駁回申請(qǐng)的裁定可以申請(qǐng)復(fù)議。（4）王某的管轄權(quán)異議是錯(cuò)誤的。參見最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第三十四條之規(guī)定。考點(diǎn)集成關(guān)于先予執(zhí)行，先予執(zhí)行是指人民法院在審理案件的過程中，因當(dāng)事人一方生產(chǎn)或生活上的迫切需要，在作出判決前，裁定一方當(dāng)事人給付另一方當(dāng)事人一定的財(cái)物，或者立即實(shí)施或停止某種行為，并立即執(zhí)行的措施。人民法

9、院可以根據(jù)案情的具體情況，以及申請(qǐng)人是否有能力提供黨報(bào)的情況決定是否要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保。當(dāng)事人對(duì)先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請(qǐng)作出裁定的人民法院復(fù)議一次，但復(fù)議期間，不停止裁定的執(zhí)行。此外，先予執(zhí)行的使用還應(yīng)當(dāng)具備如下條件。第一、當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。本案當(dāng)事人之間的糾紛屬于事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、具體的案件。第二、申請(qǐng)人有行使權(quán)利的迫切需要。醫(yī)療費(fèi)用如不能及時(shí)解決將會(huì)使手術(shù)不能及時(shí)進(jìn)行，導(dǎo)致孫某不能康復(fù)，客觀上存在急迫性。第三、被申請(qǐng)人有履約能力。本案被申請(qǐng)人是有履行能力的。第四、須由當(dāng)事人提出申請(qǐng)，法院于受理案件后終審判決作出前采取。本案當(dāng)事人的申請(qǐng)符合法定范圍和條件，法院裁定

10、駁回先予執(zhí)行是不合法的。民事訴訟法案例3共同訴訟與訴訟代表人陳某去世后，其親屬將死者骨灰存放在青山殯儀館，每年交寄存費(fèi)用十元。死者陳某的親屬除其弟陳甲外還有其妻王女，其子陳勝，其父母老陳、老劉，其兄陳乙，其妹陳丙。每年死者祭日之時(shí)上述人員均到殯儀館去寄托哀思。1999年，死者親屬去祭拜時(shí)，被殯儀館人員告知骨灰已經(jīng)丟失，致使者親屬異常痛苦。經(jīng)多方尋找無效，2000年12月陳甲向人民法院提起訴訟，認(rèn)為殯儀館丟失其親屬骨灰，給其造成的極大痛苦，要求殯儀館進(jìn)行賠償。人民法院受理了本案，經(jīng)審理認(rèn)為殯儀館工作人員過失致使原告之兄的骨灰遺失，給原告造成痛苦，殯儀館應(yīng)當(dāng)賠償。經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方自愿達(dá)成了調(diào)解

11、協(xié)議：由殯儀館賠償陳甲1500元，陳甲同意撤回起訴。人民法院裁定準(zhǔn)予陳甲撤回起訴。 問題（1）陳甲是否具有訴訟主體資格？（2）人民法院是否應(yīng)當(dāng)通知陳某的其他近親屬參加訴訟?如果應(yīng)當(dāng)通知，陳某的近親屬們的訴訟地位如何?（3）假設(shè)陳某的近親屬都參加訴訟，他們可否采取代表人訴訟的方式?（4）人民法院的結(jié)案方式是否正確?正確答案（1）陳甲在本案中具有訴訟主體資格。這涉及到當(dāng)事人的條件問題。一般來說，死者的近親屬是與死者關(guān)系最親密的人，死者死亡對(duì)他們的精神打擊最大，他們是和本案有直接利害關(guān)系的人，因此類案件的訴訟主體應(yīng)當(dāng)限定在近親屬范圍內(nèi)。法律上沒有規(guī)定此類案件只能由近親屬中的那些人提起，或者限定起訴的

12、順序，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為全部的近親屬都有提起訴訟的權(quán)利。本案中陳甲是死者的弟弟，屬于死者的近親屬范圍，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為由其提起訴訟并無不當(dāng)。因此，陳甲在本案中具有訴訟主體資格。（2）人民法院應(yīng)當(dāng)通知陳某的其他近親屬參加訴訟。陳某的近親屬應(yīng)當(dāng)以原告身份參加訴訟。陳某的其他近親屬也同樣因?yàn)樗勒吖腔业倪z失遭受精神打擊，是本案的直接利害關(guān)系人，他們與陳甲之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是共同的，屬于必要的共同訴訟。因此，人民法院應(yīng)當(dāng)通知死者的其他近親屬參加訴訟。他們應(yīng)當(dāng)同樣取得原告的訴訟地位。（3）如果陳某的近親屬都參加訴訟，他們不可以采取代表人訴訟的方式。（4）人民法院的結(jié)案方式是不正確的。本案的調(diào)解是在人民法院主持之下進(jìn)行的

13、，并且由雙方當(dāng)事人達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，這不屬于案外和解，是訴訟內(nèi)的調(diào)解。所以人民法院應(yīng)當(dāng)以調(diào)解方式結(jié)案，而不應(yīng)當(dāng)以裁定準(zhǔn)予撤訴的方式結(jié)案?？键c(diǎn)集成民事訴訟中的當(dāng)事人，是指因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人民法院裁判拘束的直接利害關(guān)系人。所謂共同訴訟，即當(dāng)事人一方或雙方各為兩人以上的訴訟。共同訴訟分為兩種，即必要的共同訴訟和普通的共同訴訟。在訴訟過程中，必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。訴訟代表人，即群體訴訟中人數(shù)眾多當(dāng)事人的代表人，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多，一般指十人以上。民事訴訟法第五十四條之規(guī)定以及最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見六十條之規(guī)

14、定。本案中陳某近親屬所進(jìn)行的訴訟在其他條件上均符合法律要求的進(jìn)行代表人訴訟的條件，但其原告的總數(shù)達(dá)不到民事訴訟法解釋所要求的十人以上的人數(shù)要求，所以不能進(jìn)行代表人訴訟。民事訴訟法案例4 必要共同訴訟人加入二審及財(cái)產(chǎn)保全的管轄法院 1998年元月26日，西安市A區(qū)工商銀行與遠(yuǎn)大保溫瓶廠、紅發(fā)家具廠簽訂書面借款擔(dān)保合同一份。合同規(guī)定：由西安市A區(qū)工商銀行貸給保溫瓶廠15萬元，期限自1998年元月26日至1999年元月26日止，由紅發(fā)家具廠作為保證人。他們同時(shí)在此合同中約定：今后若產(chǎn)生糾紛，由西安市A區(qū)人民法院管轄。該筆貸款到期后，西安市A區(qū)工商銀行多次向保溫瓶廠催要，保溫瓶廠一直拖欠不還；又多次向

15、保證人紅發(fā)家俱廠催要，家具廠也拒不還款。1999年3月8日，西安市A區(qū)工商銀行以紅發(fā)家具廠為被告向西市安A區(qū)人民法院提起訴訟。問題（1）西安市A區(qū)人民法院是否有管轄權(quán)？為什么？（2）遠(yuǎn)大保溫瓶廠是否應(yīng)參加訴訟？他在訴訟中的訴訟地位是什么？（3）若保溫瓶廠沒有參加一審，一審判決后，家具廠上訴至上一級(jí)人民法院，上一級(jí)人民法院受理后應(yīng)如何處理？（4）如果西安市A區(qū)工商銀行也不服一審判決提出上訴，在二審人民法院接到報(bào)送的案件之前，工商銀行發(fā)現(xiàn)家具廠有隱匿財(cái)產(chǎn)的行為，應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全？正確答案（1）西安市A區(qū)人民法院對(duì)此案有管轄權(quán)。民事訴訟法第25條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可在書面合同中協(xié)

16、議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！北景钢?，西安市A區(qū)為工商銀行的住所地，原告與家俱廠、保溫瓶廠合同中約定西安市A區(qū)法院為管轄法院是合法的，也沒有違背民事訴訟法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定，因此，西安市A區(qū)法院對(duì)此案有管轄權(quán)。（2）被保證人保溫瓶廠應(yīng)參加訴訟，其地位是共同被告。適用民事訴訟法的意見第53條規(guī)定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為

17、共同被告參加訴訟?！北景钢?，債權(quán)人西安市A區(qū)工商銀行僅起訴保證人家具廠，但他們簽訂的合同中并未明確家具廠承擔(dān)連帶責(zé)任，因此，被保證人保溫瓶廠應(yīng)參加訴訟，其地位是共同被告。（3）上一級(jí)人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回西安市A區(qū)人民法院重審，發(fā)回重審的裁定書不列保溫瓶廠為應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。適用民事訴訟法的意見第183條規(guī)定，必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回重審，發(fā)回重審裁定書不列應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。本案中，保溫瓶廠是被保證人，保證合同中也沒有約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，根據(jù)適用民事訴訟法的意見第53條之規(guī)定，被

18、保證人保溫瓶廠是必須參加訴訟的當(dāng)事人。因此，如果保溫瓶廠沒有參加一審，一審判決后，家具廠上訴至上一級(jí)人民法院，上一級(jí)人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回西安市A區(qū)人民法院重審，發(fā)回重審的裁定書不列保溫瓶廠為應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。（4）適應(yīng)當(dāng)向西安市A區(qū)人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。用民事訴訟法的意見第103條規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報(bào)送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財(cái)產(chǎn)等行為，必須采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院依當(dāng)事人申請(qǐng)或依職權(quán)采取。因此，本案中，若在二審人民法院接到報(bào)送的案件之前，工商銀行發(fā)現(xiàn)家具廠有隱匿財(cái)產(chǎn)的行為，應(yīng)當(dāng)向西

19、安市A區(qū)人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。考點(diǎn)集成關(guān)于必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審中未參加訴訟的情況下，二審法院的處理。民事訴訟法的意見第183條規(guī)定，必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回重審，發(fā)回重審裁定書不列應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的管轄法院，對(duì)當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報(bào)送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財(cái)產(chǎn)等行為，必須采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院依當(dāng)事人申請(qǐng)或依職權(quán)采取。民事訴訟法案例5 訴訟第三人的種類及其地位 1998年9月余某在甲縣病逝，其生前在乙縣居住過的三間平房由其大兒子

20、余大接管。余大在原來房屋的基礎(chǔ)上加蓋了二層三間房屋，余大全家搬進(jìn)去居住。余大的弟弟余二認(rèn)為房屋是父親留下的，應(yīng)當(dāng)有他一份，于是向人民法院提起訴訟，主張其對(duì)父親遺產(chǎn)的一半的所有權(quán)。當(dāng)被告和原告就房屋分割爭執(zhí)不下時(shí)，其堂兄余兄從海外歸來，也向法院提出了房屋產(chǎn)權(quán)要求。余兄稱爭議房屋不是余某的遺產(chǎn)，而是余兄在出國前借給余某居住的。當(dāng)時(shí)由于余大、余二都不給余某提供住處，老人無處可居。余兄辦好一切出國手續(xù)后，就提出讓余某居住并負(fù)責(zé)照管房屋，待余兄歸國后再返還，余某表示同意。因此，余兄要求加入到訴訟中來，認(rèn)為雙方所爭房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)完全歸自己享有，原被告無權(quán)分割房產(chǎn)，并要求余大賠償改造房屋給自己造成的損失。人民法院

21、同意余兄參加訴訟。在法庭辯論期間，余二發(fā)現(xiàn)余大的訴訟代理人是審判長的妻子，于是提出要求審判長回避的申請(qǐng)。在法庭辯論終結(jié)前，原告余二親自向人民法院遞交了撤訴申請(qǐng)書。人民法院準(zhǔn)許了原告余二的撤訴，裁定終止本案的審理。問題（1）對(duì)于本案何人民法院具有管轄權(quán)？（2）余兄是否有權(quán)利參加訴訟？其參加訴訟，應(yīng)當(dāng)具有怎樣的訴訟地位？（3）在法庭辯論期間，余二能否申請(qǐng)回避？（4）對(duì)于余二的申請(qǐng)人民法院應(yīng)當(dāng)怎樣處理？（5）人民法院的準(zhǔn)予撤訴的作法是否正確？原告撤訴后有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的地位有什么變化？正確答案（1）對(duì)于本案乙縣的人民法院具有管轄權(quán)。參見民事訴訟法第三十四條第一項(xiàng)的規(guī)定。（2）余兄有權(quán)利以有獨(dú)立請(qǐng)

22、求權(quán)的第三人的身份參加訴訟。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的是指對(duì)他人之間的訴訟標(biāo)的認(rèn)為有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，并提出獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求而參加到訴訟中來的第三方當(dāng)事人。（3）余二可以在法庭辯論期間提出回避申請(qǐng)。參見我國民事訴訟法第四十六條的規(guī)定。（4）人民法院應(yīng)當(dāng)決定審判長回避，并將案件延期審理。申請(qǐng)回避是否合法，至少需要兩個(gè)條件，一是回避理由成立，二是時(shí)間正確。在本案中，被告代理律師與合議庭成員有夫妻關(guān)系，屬于法定的回避事由之一。原告據(jù)此提出回避申請(qǐng)，其理由是合法的，符合上述第一個(gè)條件。但由于這一理由在開庭后得知，因而在法庭辯論終結(jié)前提出，在時(shí)間上也是合法的。因此，原告申請(qǐng)回避理由成立，形式合法，法院應(yīng)該予以準(zhǔn)許

23、。依據(jù)我國民事訴訟法第一百三十二條的規(guī)定，當(dāng)事人臨時(shí)提出回避申請(qǐng)的，可以延期開庭審理。（5）人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許余二撤訴。余兄由第三人變?yōu)榱嗽?，余二、余大則成為被告。見我國民事訴訟法第一百三十一條第一款的規(guī)定以及最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第一百六十條之規(guī)定。至于法律所規(guī)定的“訴訟另行進(jìn)行”，應(yīng)當(dāng)理解為本訴訟轉(zhuǎn)變?yōu)橐杂歇?dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人為原告，以本訴訟的原、被告為被告的訴訟?？键c(diǎn)集成第三人分為兩種：一是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，即對(duì)他人之間的訴訟標(biāo)的，不論全部或者一部分，以獨(dú)立實(shí)體權(quán)利人的資格，提出訴訟請(qǐng)求而參加訴訟的人。二是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，即對(duì)他人之間的訴訟標(biāo)的，沒有獨(dú)立的實(shí)

24、體權(quán)利，只是參加到當(dāng)事人一方機(jī)型訴訟，以維護(hù)自己利益的人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人在訴訟中的地位相當(dāng)于原告，即以本訴中的原告和被告作為被告。以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的身份參加訴訟應(yīng)當(dāng)合乎以下條件：1、必須是他人之間的訴正在進(jìn)行；2、必須針對(duì)訴訟標(biāo)的提出獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求；3、必須以本訴訟的原、被告為共同的被告；4、必須向管轄本訴訟的人民法院提出。本案中，余兄認(rèn)為自己是房屋的所有者，而向本訴訟的人民法院提出了對(duì)房屋的獨(dú)立主張。合乎有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的條件。民事訴訟法案例6 簡易程序 李某失蹤多年，其妻劉某生活艱難，欲與王某結(jié)婚。遂向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，要求人民法院判決離婚。人民法院的派出法庭于1

25、998年9月31日受理了本案并適用簡易程序?qū)徖肀景?，由審判員林某一人獨(dú)任審理，同時(shí)自己擔(dān)任記錄。審理過程中，李某回家，發(fā)現(xiàn)妻子另有新歡，也欲離婚。庭審中，劉某提出分割李某在失蹤期間所取得的財(cái)產(chǎn)。人民法庭經(jīng)審理，當(dāng)庭做出了判決：判決劉某和李某離婚。1999年1月10日，法庭向雙方當(dāng)事人送達(dá)了判決書，判決書上加蓋了人民法庭的印章。在上訴期間內(nèi)劉某上訴。問題（1）人民法院能否適用簡易程序?qū)徖肀景?？?）本案中的簡易程序有哪些方面與法律的規(guī)定不符？（3）人民法院對(duì)于劉某在訴訟期間提出的分割李某失蹤期間所取得的財(cái)產(chǎn)的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)如何處理？（4）二審人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理本案？（5）假定本案被發(fā)回重審能否適

26、用簡易程序？正確答案（1）人民法院不能適用簡易程序?qū)徖肀景?。參見最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第一百六十九條的規(guī)定。本案在人民法院受理之時(shí)被告人下落不明，不能適用簡易程序?qū)徖?。?）適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?，由審判員一人獨(dú)任審理。但必須有書記員擔(dān)任記錄，不得自審自記。人民法院1998年9月31日受理本案，1999年1月10日結(jié)案，超過了法律規(guī)定三個(gè)月的簡易程序?qū)徖戆讣淖铋L期限。判決書應(yīng)當(dāng)加蓋人民法院的公章而不是人民法庭的公章。參見最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第一百七十二條的規(guī)定。參見我國民事訴訟法第一百四十六條的規(guī)定。參見最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的

27、意見第一百七十三條的規(guī)定。（3）第一審程序中，原告可以增加訴訟請(qǐng)求。根據(jù)我國民事訴訟法第一百二十六條的規(guī)定，對(duì)于增加的訴訟請(qǐng)求，人民法院可以合并審理。本案中，原告在庭審時(shí)提出分割李某失蹤期間所取得的財(cái)產(chǎn)，這屬于訴訟請(qǐng)求的增加。由于這一請(qǐng)求與其他訴訟請(qǐng)求都是基于同一婚姻法律關(guān)系提出的，法庭對(duì)其應(yīng)一并予以審理。但法庭對(duì)原告的這一請(qǐng)求未進(jìn)行審理，這在程序上是不妥的。（4）本案不能適用簡易程序?qū)徖?，而且人民法庭在審理過程中出現(xiàn)多處程序錯(cuò)誤，可能影響案件公正處理，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。參見我國民事訴訟法第一百五十三條第四項(xiàng)的規(guī)定。（5）參見最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第一百七十四條規(guī)定?？键c(diǎn)集成

28、簡易程序是第一審程序中普通程序的簡化，是基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件所使用的程序。簡易程序的適用范圍：簡易程序適用于繼承人民法院和它的派出法庭審理案件。事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)明確、爭議不大的簡單民事案件使用簡單程序?qū)徖怼?簡易程序的特點(diǎn)： 起訴方式簡便，原告可以口頭起訴。傳喚當(dāng)事人、通知證人的方式簡便。實(shí)行獨(dú)任審判。審理程序簡單。 民事訴訟法案例7 專屬管轄權(quán) 劉德仁有子女三人。兒子劉海洋，大女兒劉海燕，小女兒劉海鷗。劉德仁的妻子王淑艷于五年前因病去世；大女兒劉海燕于1994年嫁到沙河縣，并在那里工作；小女兒劉海鷗于1996年嫁到南平縣，后與丈夫一起調(diào)到來水市工作，并在那里居住。兒

29、子劉海洋一家與老漢共同居住在老家安明縣。1997年8月11日，劉德仁在進(jìn)城途中不幸發(fā)生車禍身亡，留下私房六間，劉海燕與劉海鷗聞?dòng)嵹s至，十分悲痛，未與劉海洋提及繼承遺產(chǎn)之事。1997年12月10日，劉海洋獨(dú)自去河上釣魚，因冰凍不實(shí)，掉進(jìn)冰窟，因周圍無人相救，劉海洋不幸被淹死。次年2月，劉海洋之妻沈愛花將六間私房中的一間留下自己居住，其余五間賣給了同村居民李達(dá)明。不久，劉海燕得知此事，遂向法院起訴，要求確認(rèn)她對(duì)房屋的所有權(quán)。問題（1）本案應(yīng)由哪個(gè)法院管轄？為什么？（2）本案中哪些人應(yīng)參加訴訟？他們各自的訴訟地位是什么？正確答案（1）本案應(yīng)由安明縣人民法院管轄。此案屬于專屬管轄，而非一般的地域管轄。

30、民事訴訟法第34條規(guī)定：“因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄?！狈课輰儆诓粍?dòng)產(chǎn)，因此，本案應(yīng)當(dāng)由不動(dòng)產(chǎn)所在地安明縣人民法院管轄。（2）劉海燕、沈愛花、李達(dá)明應(yīng)當(dāng)參加本案訴訟。劉海燕認(rèn)為沈愛花侵犯了其房屋所有權(quán)而向人民法院起訴，應(yīng)處于原告的地位。沈愛花被訴稱侵犯了劉海燕的房屋所有權(quán)，應(yīng)處于被告地位。李達(dá)明屬于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。所謂無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指他對(duì)別人之間爭議的訴訟標(biāo)的不具備獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利益關(guān)系的人。在本案中，李達(dá)明對(duì)于劉海燕與沈愛花之間發(fā)生的所有法律關(guān)系糾紛，不享有全部或部分獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但是案件處理結(jié)果與他有直接的利害關(guān)系，如果沈愛

31、花敗訴，他的利益必將受到影響。因此，為了維護(hù)自己的利益，李達(dá)明作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人應(yīng)當(dāng)參加訴訟，并且這樣也有利于案件公正、迅速的審理。作為人民法院，也可以通知李達(dá)明參加訴訟。本案中，對(duì)于劉海鷗，法院可以先征求其意見，如明示放棄繼承權(quán)，則她可以不參加本案訴訟；如未明示放棄或明示不放棄的，劉海鷗應(yīng)當(dāng)作為共同原告參加訴訟，以維護(hù)自己的權(quán)益。考點(diǎn)集成關(guān)于專屬管轄權(quán)，以是否是法律強(qiáng)制規(guī)定和任意規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可分為專屬管轄權(quán)和協(xié)議管轄權(quán)。專屬管轄，是指對(duì)特定的案件確定專屬于特定的法院管轄。根據(jù)我國民事訴訟法第三十四條的規(guī)定，由下列三種訴訟屬于專屬管轄：對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的管轄；對(duì)港口作業(yè)訴訟的管轄；對(duì)繼承遺產(chǎn)訴訟

32、的管轄。 民事訴訟法案例8 再審程序 1999年1月至4月底，某縣交通局下屬運(yùn)輸公司為某街道辦事處下屬營銷處承運(yùn)煤炭，產(chǎn)生運(yùn)雜費(fèi)51319.15元，已支付23286.75元，尚欠28032.40元。交通局曾多次向營銷處催要但遭拒付，后來找其主管單位街道辦事處，但該街道辦事處采取不合作的態(tài)度，使拖欠運(yùn)雜費(fèi)的問題一直未能解決。于是交通局向某縣人民法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判令街道辦事處支付運(yùn)雜費(fèi)。受訴法院根據(jù)上述事實(shí)，判決被告清償原告運(yùn)雜費(fèi)28032.40元。訴訟費(fèi)596元由被告承擔(dān)。街道辦事處不服該縣人民法院的判決，向二審法院提起上訴。該法院依法組成合議庭審理了本案。經(jīng)審理，人民法院認(rèn)為：原判決認(rèn)定

33、事實(shí)清楚，適用法律正確，判決駁回上訴，維持原判決。被告仍不服，向高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙８呒?jí)人民法院經(jīng)過復(fù)查認(rèn)為：原一審、二審判決確有錯(cuò)誤，于是裁定撤銷原判決，將案件發(fā)回原一審人民法院重審。原一審人民法院決定仍由原合議庭組成人員審理本案。問題（1）本案中，再審人民法院能否指定原一審人民法院再審？（2）高級(jí)人民法院決定再審時(shí)能否同時(shí)撤銷原判決？（3）再審程序中，原一審人民法院的合議庭組成是否合法？（4）如果一審判決后，街道辦事處沒有上訴，而是等到上訴期滿以后申請(qǐng)?jiān)賹?，在此種情況下，中級(jí)人民法院受理后應(yīng)當(dāng)依何種程序處理？ 正確答案 （1）本案中，再審人民法院不能指定原一審人民法院再審。參見最高人民法

34、院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第二百零二條的規(guī)定。本案中當(dāng)事人對(duì)一審判決不服提起了上訴，二審判決是最終的生效判決，這一判決是由中級(jí)人民法院做出的，因此，高級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)指定中級(jí)人民法院再審或者自己提審，依照二審的程序?qū)徖?，所做出的判決、裁定是發(fā)生效力的判決、裁定。（2）再審中，原一審人民法院的合議庭組成不合法。本案中生效的判決不是高級(jí)人民法院做出的，而且高級(jí)人民法院在做出裁定之時(shí)未對(duì)案件進(jìn)行審理，其無法確定原判決的正確與否，因此，此時(shí)裁定撤銷原判是不合理也不合法的。依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第一百九十九條的規(guī)定，正確的做法是高級(jí)人民法院在指定二審人民法院再審的同時(shí)裁定

35、中止原判決的執(zhí)行。（3）再審中，原一審人民法院的合議庭組成不合法。參見我國民事訴訟法第四十一條的規(guī)定。（4）中級(jí)人民法院可以指令原審人民法院再審也可以提審。中級(jí)人民法院可以指定原一審人民法院再審也可以自己提審。指定原一審人民法院再審的，按照一審程序?qū)徖怼Ｌ釋彽囊勒斩彽某绦驅(qū)徖?，所做出的判決、裁定是發(fā)生效力的判決、裁定，不能上訴?？键c(diǎn)集成關(guān)于再審，因法定機(jī)關(guān)對(duì)生效判決提出再審，或者當(dāng)事人行使訴權(quán)，申請(qǐng)?jiān)賹?，又在審法院再行審理的程序，稱為再審程序最高人民法院對(duì)地方各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或者指令下級(jí)

36、人民法院再審。人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖恚鞒龅呐袥Q、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級(jí)人民法院案審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。民事訴訟法9宣告公民死亡程序 單某原系某廠工人。1994年5月單某失蹤。1996年11月，單某所在的工廠以單某失蹤二年多毫無下落，生死不明為由要求宣告單某失蹤。人民法院于1997年5月判決宣告單某失蹤。1999年6月，單某的妻子孫某以

37、單某失蹤長達(dá)五年之久毫無下落，夫妻關(guān)系名存實(shí)亡為由，向法院起訴要求離婚。人民法院認(rèn)為單某失蹤多年，不能出庭應(yīng)訴，但已符合宣告死亡的條件，遂將本案依特別程序進(jìn)行審理，發(fā)布公告，尋找失蹤人單某。公告期間三個(gè)月屆滿后單某仍無下落。人民法院遂于1999年10月19日作出判決：一、宣告單某死亡，本判決宣告之日即為其死亡之日；二、單某和孫某的婚姻關(guān)系自判決之日起解除。2000年春節(jié)，失蹤多年的單某回到家中。問題（1）單某所在的工廠是否有權(quán)利申請(qǐng)宣告單某失蹤？（2）人民法院可否主動(dòng)適用宣告死亡程序？其所適用的宣告死亡程序有無錯(cuò)誤？（3）在宣告死亡判決中，能否對(duì)婚姻關(guān)系問題作出判決？（4）單某回到家中后可以以

38、何種手段尋求救濟(jì)？ 正確答案（1）單某所在的工廠有權(quán)利申請(qǐng)宣告單某失蹤。我國民事訴訟法第一百六十六條規(guī)定的申請(qǐng)宣告失蹤的主體是利害關(guān)系人。根據(jù)最高法院意見，利害關(guān)系人是在法律上與失蹤人有民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的人，且這些利害關(guān)系人在宣告失蹤案件中其權(quán)利的行使不具有順序性。因此任何利害關(guān)系人均可以提起該種申請(qǐng)。本案中單某所在的工廠與單某之間存在民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，屬于利害關(guān)系人的范圍，因此單某所在的工廠有權(quán)利申請(qǐng)宣告單某失蹤。（2）人民法院不能主動(dòng)適用宣告死亡程序。其所適用的宣告死亡程序在公告期限上存在錯(cuò)誤。我國民事訴訟法第一百六十七條規(guī)定適用宣告死亡程序應(yīng)符合一定的條件，即公民下落不明的事實(shí)狀態(tài)滿

39、法定期限，且須由利害關(guān)系人向人民法院提出申請(qǐng)。公民下落不明這一事實(shí)狀態(tài)影響其利害關(guān)系人的權(quán)益，因而應(yīng)由利害關(guān)系人主動(dòng)提出申請(qǐng)，人民法院不得依職權(quán)主動(dòng)適用該程序。在本案中，孫某向人民法院提起的是離婚訴訟，而非申請(qǐng)宣告單某死亡，雖然單某失蹤已滿法定期限，但因無申請(qǐng)人申請(qǐng)，人民法院不能主動(dòng)適用宣告死亡程序。我國民事訴訟法第一百六十八條規(guī)定，宣告死亡程序的公告期限為一年。本案中人民法院只公告了三個(gè)月顯然違反法律規(guī)定。（3）在宣告死亡判決中，不能對(duì)婚姻關(guān)系問題作出判決。原因有以下兩方面。一方面：根據(jù)中華人民共和國民法通則的規(guī)定，宣告死亡的效力與自然死亡相同，被宣告死亡人自判決宣告之日起其民事權(quán)利能力終結(jié)

40、。本案中，如單某經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院作出宣告其死亡的判決，其民事權(quán)利能力也隨之終結(jié)，婚姻關(guān)系也自行消滅，人民法院根本沒有必要再以判決方式解除其與孫某的婚姻關(guān)系。另一方面，根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，有訴訟權(quán)利能力的人才能成為民事訴訟的當(dāng)事人，單某如已被宣告死亡，其訴訟權(quán)利能力也隨之終結(jié)。其不能成為訴訟當(dāng)事人，人民法院也就不能將其作為一方當(dāng)事人作出有關(guān)實(shí)體問題的判決。（4）單某回到家中后可以自己或由其他利害關(guān)系人申請(qǐng)人民法院做出新判決，撤銷原判決。參見我國民事訴訟法第一百六十九條的規(guī)定?？键c(diǎn)集成宣告公民死亡案件，是指公民離開期最后住所地下落不明達(dá)一定期限，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，依法宣

41、告該公民死亡的案件。宣告公民死亡案件的審理程序：由公民最后住所地的基層人民法院管轄；必須有利害關(guān)系人提出申請(qǐng)，人民法院不能主動(dòng)依照職權(quán)宣告某公民死亡；申請(qǐng)宣告公民死亡的利害關(guān)系人的順序是1.配偶；2.父母、子女、外孫子女；3.其它有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人；必須以書面形式申請(qǐng)，不能以口頭形式申請(qǐng)；必須公告。民事訴訟法10 協(xié)議管轄、執(zhí)行中止與執(zhí)行協(xié)助 A縣甲公司和B縣乙公司在C縣訂立供銷合同，合同約定甲公司向乙公司出售100臺(tái)彩電。雙方約定運(yùn)輸方式為代辦托運(yùn)。此外雙方還還約定糾紛的解決方式為仲裁，并約定了仲裁機(jī)構(gòu)。后甲公司依約向乙公司提供了彩電。乙公司一直拖欠甲公司40萬元的貨款。甲公司與乙公司多

42、次交涉還款事宜未果，并得知乙公司無力還款，只有一座兩層小樓租給了丙公司。丙公司經(jīng)營不善，已拖欠乙公司兩年房租共計(jì)15萬元。在這種情況下，甲公司訴至法院要求乙公司還款，并特別說明如果乙公司無力還款，可將出租給丙公司的兩層小樓收回，交給甲公司以抵銷甲公司拖欠的40萬元欠款。乙公司應(yīng)訴，未在答辯期間提出管轄權(quán)異議。原被告雙方在訴訟中達(dá)成協(xié)議，約定被告方在半年內(nèi)分兩次還清欠款40萬元。調(diào)解書送達(dá)后半年內(nèi)，乙公司只還了20萬元，尚欠20萬元，甲公司申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。乙公司則向人民法院提出將丙公司拖欠的15萬元轉(zhuǎn)給甲公司。執(zhí)行法院向丙公司發(fā)出了對(duì)甲公司給付15萬元的通知。問題（1）假設(shè)雙方當(dāng)事人以協(xié)議

43、的方式約定發(fā)生糾紛時(shí)的管轄法院，他們可以約定那些法院管轄？（2）本案中人民法院對(duì)案件是否有管轄權(quán)？（3）本案訴訟過程中，法院可否通知丙公司作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟？（4）如果丙公司對(duì)執(zhí)行法院發(fā)出的履行債務(wù)的通知有異議，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)怎么辦？（5）如果丙公司收到執(zhí)行法院要求其履行到期債務(wù)的通知后擅自向乙公司還款15萬元，造成15萬元被乙公司使用而無法追回，丙公司要承擔(dān)什么法律責(zé)任？正確答案（1）假設(shè)雙方當(dāng)事人以協(xié)議的方式約定發(fā)生糾紛時(shí)的管轄法院，他們可以約定A縣、B縣、C縣人民法院管轄。參見我國民事訴訟法第二十五條的規(guī)定。本案中A縣是原告住所地、B縣是被告住所地、C縣是合同訂立地。他們都屬

44、于法律規(guī)定的當(dāng)事人可以協(xié)議選擇管轄的范圍。（2）本案中人民法院對(duì)案件取得了管轄權(quán)。依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第一百四十八條的規(guī)定，人民法院可以因?yàn)楸桓嫒说膽?yīng)訴取得管轄權(quán)。本案中被告未在答辯期間提出管轄權(quán)異議并且應(yīng)訴，人民法院依此取得管轄權(quán)。（3）人民法院不可通知丙公司作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。因?yàn)楸景冈桓嫠V爭的標(biāo)的為電器買賣合同關(guān)系，案件的處理結(jié)果與丙公司無法律上的利害關(guān)系。（4）如果丙公司對(duì)執(zhí)行法院發(fā)出的履行債務(wù)的通知有異議，執(zhí)行法院不得對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行，對(duì)其提出的異議也不應(yīng)進(jìn)行審查。參見我國民事訴訟法第二百三十四條第二項(xiàng)的規(guī)定。但若丙公司提出自己無履行能力或其

45、與申請(qǐng)執(zhí)行人無直接法律關(guān)系，則不屬于異議范圍。（5）如果丙公司收到執(zhí)行法院要求其履行到期債務(wù)的通知后擅自向乙公司還款15萬元，造成15萬元被乙公司使用而無法追回，丙公司除在已還款的15萬元范圍內(nèi)與被執(zhí)行人乙公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任外，人民法院還可以追究其妨害執(zhí)行的責(zé)任。人民法院可根據(jù)情節(jié)輕重對(duì)丙公司罰款，也可對(duì)丙公司主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留。參見我國民事訴訟法第一百零三條的規(guī)定?？键c(diǎn)集成協(xié)議管轄，是指雙方當(dāng)事人依照一定的法定條件，協(xié)議由一定法院對(duì)其訴訟的管轄。協(xié)議管轄必須符合一定的條件：一是法律要求的條件。法律要求的條件，一是形式的，即必須要由雙方當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議，其協(xié)議應(yīng)

46、當(dāng)在書面合同中有明確的記載；一是實(shí)質(zhì)的，即必須就一定的合同關(guān)系發(fā)生糾紛，所提起的訴訟，也就是只就合同糾紛提起的訴訟。二是法律限制的條件，一是協(xié)議管轄不得違背級(jí)別管轄；一是不得違背專屬管轄。根據(jù)法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以協(xié)議選擇有關(guān)的法院，即當(dāng)事人住所地法院、合同履行地或者合同簽訂地法院、標(biāo)的無所在的法院。關(guān)于執(zhí)行中止，人民法院依法執(zhí)行的案件，由于出現(xiàn)某種特殊情況，需要暫時(shí)停止執(zhí)行程序，帶特殊情況小時(shí)后，恢復(fù)執(zhí)行，叫做中止執(zhí)行。需要中止執(zhí)行的情況是：申請(qǐng)執(zhí)行人表示可以延期執(zhí)行的；案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出有理由的異議的；作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)力或者承擔(dān)義務(wù)的；作為一方當(dāng)事人的法人

47、或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形的。關(guān)于協(xié)助執(zhí)行，是指人民法院以外的單位和個(gè)人，依照法院通知，協(xié)助法院執(zhí)行人員完成執(zhí)行任務(wù)。民事訴訟法11 個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的其他組織的訴訟權(quán)利能力與行為能力；有關(guān)合同爭議的管轄權(quán)的確定以及指定管轄 居住在甲市A區(qū)的喬小偉從事汽車修理業(yè)，其所開的汽車修理鋪位于甲市C區(qū)。該汽車修理鋪的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照所登記的業(yè)主是其兄喬大偉（居住在甲市B區(qū)），喬大偉實(shí)際上并不經(jīng)營汽車修理。喬小偉為了承攬更多的業(yè)務(wù)，與鄉(xiāng)辦集體企業(yè)正華汽車修理廠（位于甲市1縣）簽訂了一份協(xié)議，

48、約定喬小偉的汽車修理鋪可以以正華汽車修理廠的名義從事汽車修理業(yè)務(wù)，喬小偉每年向正華汽車修理廠交管理費(fèi)2萬元。2002年1月，喬小偉雇傭的修理工錢財(cái)旺（常年居住在甲市D區(qū)），為客戶李有良（居住在甲市E區(qū)）修理一輛捷達(dá)車。修好后，錢財(cái)旺按照工作程序要求在汽車修理鋪前試車時(shí)，不慎將車撞到了一棵大樹上，造成汽車報(bào)廢，錢財(cái)旺自己沒有受傷。相關(guān)各方就如何賠償該汽車損失發(fā)生糾紛，未能達(dá)成協(xié)議。問題（1）李有良應(yīng)以誰為被告?（2）哪些法院對(duì)本案有管轄權(quán)?（3）就此同一糾紛，若李有良向有管轄權(quán)的法院都提起訴訟，應(yīng)如何確定案件的管轄法院?（4）若有管轄權(quán)的法院之間就本案管轄權(quán)問題發(fā)生了爭議，應(yīng)如何確定管轄法院?（

49、5）若在管轄權(quán)爭議未解決之前，其中一享有管轄權(quán)的法院對(duì)案件就作出了判決，對(duì)此判決及判決所涉及的案件應(yīng)如何處理?正確答案（1）李有良應(yīng)當(dāng)以喬小偉、喬大偉和正華汽車修理廠為共同被告。根據(jù)民訴法意見第43條的規(guī)定，個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。又根據(jù)第45條的規(guī)定，個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。又根據(jù)第46條的規(guī)定，在訴訟中，個(gè)體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登

50、記的字號(hào)。營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者為共同訴訟人。本案中，錢財(cái)旺在工作中造成的損失，其雇主喬小偉應(yīng)為被告。而喬小偉的汽車修理鋪的營業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主是其兄喬大偉，因此喬大偉應(yīng)和喬小偉為共同被告。又喬小偉的修理鋪掛靠在正華修理廠，所以正華修理廠應(yīng)當(dāng)和喬小偉、喬大偉一同為共同被告。（2）甲市A區(qū)、甲市B區(qū)、甲市C區(qū)和甲市1縣法院都有管轄權(quán)。根據(jù)民事訴訟法第24條的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。又根據(jù)民訴法意見第20條的規(guī)定，加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的除外。本案中合同履行地為汽車修理地（甲市C

51、區(qū)），被告住所地為喬小偉的住所地（甲市A區(qū)）、喬大偉的住所地（甲市B區(qū)）、正華修理廠所在地（甲市1縣）。所以本案中甲市A區(qū)、甲市B區(qū)、甲市C區(qū)和甲市1縣法院都有管轄權(quán)。（3）李有良有權(quán)向任何一個(gè)有管轄權(quán)的法院起訴。如果他向幾個(gè)法院都起訴，先立案的法院有權(quán)管轄該案。根據(jù)民事訴訟法第35條的規(guī)定，兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個(gè)人民法院起訴；原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。所以本案中李有良可以向任何一個(gè)有管轄權(quán)的法院起訴。如果他向幾個(gè)有管轄權(quán)的法院都起訴的，由最先立案的法院管轄該案。（4）由爭議雙方協(xié)商解決，協(xié)商解決不了的，報(bào)請(qǐng)它們的共同上級(jí)人

52、民法院指定管轄。根據(jù)民事訴訟法第37條的規(guī)定，有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報(bào)請(qǐng)它們的共同上級(jí)人民法院指定管轄。所以本案中若有管轄權(quán)的法院之間就本案管轄權(quán)問題發(fā)生了爭議，應(yīng)當(dāng)由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報(bào)請(qǐng)它們的共同上級(jí)人民法院指定管轄。（5）對(duì)此判決，上級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)以違反程序?yàn)橛沙蜂N其判決，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審。根據(jù)關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行的若干規(guī)定第4條的規(guī)定，兩個(gè)以上人民法院如對(duì)管轄權(quán)有爭議，在爭議未解決前，任何一方人民法院均不得對(duì)案

53、件作出判決。對(duì)搶先作出判決的，上級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)以違反程序?yàn)橛沙蜂N其判決，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審?？键c(diǎn)集成個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的其他組織的訴訟權(quán)利能力與行為能力。個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人在訴訟中，個(gè)體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者為共同訴訟人。有關(guān)合同爭議的管轄權(quán)的確定，根據(jù)民訴

54、法意見第20條的規(guī)定，加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的除外。指定管轄，是指上級(jí)人民法院對(duì)某個(gè)具體案件，指定其某個(gè)下級(jí)人民法院與以管轄。上級(jí)人民法院指定的方式一般用裁定，所以又稱為裁定管轄。在司法實(shí)踐中，需要上級(jí)人民法院指定管轄法院的，主要是：由于特殊原因，對(duì)案件有管轄權(quán)的法院不能行使管轄權(quán)；由于管轄權(quán)發(fā)生異議。根據(jù)民事訴訟法第37條的規(guī)定，有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報(bào)請(qǐng)它們的共同上級(jí)人民法院指定管轄。所以本案中若有管轄權(quán)的法院之間就本案管轄權(quán)問題發(fā)生

55、了爭議，應(yīng)當(dāng)由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報(bào)請(qǐng)它們的共同上級(jí)人民法院指定管轄。 民事訴訟法12 仲裁協(xié)議的效力以及仲裁與訴訟的關(guān)系 海南省天南公司與海北公司于1998年6月簽訂了一份租賃合同，約定由天南公司進(jìn)口一套化工生產(chǎn)設(shè)備，租給海北公司使用，海北公司按年交付租金。海南省A銀行出具擔(dān)保函，為海北公司擔(dān)保。后來天南公司與海北公司因履行合同發(fā)生爭議。問題（1）如果天南公司與海北公司簽訂的合同中約定了以下仲裁條款：“因本合同的履行所發(fā)生的一切爭議，均提交珠海仲裁?！碧炷瞎疽蚝１惫緹o力支付租金，向珠海市仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，將海北公司和A銀行作為被申請(qǐng)人，請(qǐng)求裁決被申請(qǐng)人給付拖欠的租金。天南

56、公司的行為是否正確？為什么？（2）如果存在上問中所說的仲裁條款，天南公司能否向人民法院起訴海北公司和A銀行，請(qǐng)求支付拖欠的租金？為什么？（3）如果本案通過仲裁程序處理，天南公司申請(qǐng)仲裁委員會(huì)對(duì)海北公司的財(cái)產(chǎn)采取保全措施，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)如何處理？（4）如果本案通過仲裁程序處理后，在對(duì)仲裁裁決執(zhí)行的過程中，法院裁定對(duì)裁決不予執(zhí)行，在此情況下，天南公司可以通過什么法律程序來解決爭議？正確答案（1）天南公司的行為正確。因?yàn)椋阂皇请p方約定的仲裁條款有效，依法可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。二是A銀行為連帶責(zé)任保證人，不享有先訴抗訴辯權(quán)。根據(jù)擔(dān)保法第19條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶

57、責(zé)任保證承擔(dān)責(zé)任。本案中A銀行提供的擔(dān)保方式并沒有約定，應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任，債權(quán)人天南公司當(dāng)然可直接將A銀行列為被申請(qǐng)人。（2）天南公司可以向法院起訴。因?yàn)橹俨梅m規(guī)定了“或裁或?qū)彙痹瓌t，但只是規(guī)定法院應(yīng)不予受理，并沒有剝奪當(dāng)事人的起訴權(quán)。且根據(jù)仲裁法第26條的規(guī)定，在有仲裁協(xié)議的情況下，法院也有可能取得管轄權(quán)。（3）仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請(qǐng)?zhí)峤回?cái)產(chǎn)所在地或被申請(qǐng)人住所地人民法院，由后者采取財(cái)產(chǎn)保全措施。申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。又依據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）第11條的規(guī)定，在國內(nèi)仲裁過程中，當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，經(jīng)仲裁機(jī)構(gòu)提交人民法

58、院的，由被申請(qǐng)人住所地或被申請(qǐng)保全的財(cái)產(chǎn)所在地的基層人民法院裁定并執(zhí)行；申請(qǐng)證據(jù)保全的，由證據(jù)所在地的基層人民法院裁定并執(zhí)行。（4）天南公司可以根據(jù)與海北公司達(dá)成的書面仲裁協(xié)議重新申請(qǐng)仲裁，也可以向人民法院起訴?？键c(diǎn)集成有效仲裁協(xié)議確立仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)提交仲裁案件的管轄權(quán)。有效仲裁協(xié)議具有排除法院對(duì)特定案件管轄權(quán)的效力。但在確定仲裁協(xié)議有效性這一問題上，法院的管轄權(quán)具有優(yōu)先性。依據(jù)仲裁法第26條的規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對(duì)人民法院受理該案提出異議的，

59、視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。仲裁與訴訟的聯(lián)系，（一）財(cái)產(chǎn)保全方面的聯(lián)系；（二）裁決執(zhí)行方面的聯(lián)系。因?yàn)橹俨脵C(jī)關(guān)不享有采取強(qiáng)制措施的權(quán)力，在以上兩方面，必須提交法院執(zhí)行。依據(jù)仲裁法第28條的規(guī)定，一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請(qǐng)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。依據(jù)民事訴訟法第217條的規(guī)定，對(duì)依法設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，一方當(dāng)事人不履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。接受申請(qǐng)的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組

60、成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：（一）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；（二）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；（五）適用法律確有錯(cuò)誤的；（六）仲裁員在仲裁該案時(shí)有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁決行為的。人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會(huì)公共利益的，裁定不予執(zhí)行。裁定書應(yīng)當(dāng)送達(dá)雙方當(dāng)事人和仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以根據(jù)雙方達(dá)成的書面仲裁協(xié)議重新申請(qǐng)仲裁，也可以向人民法院起訴。 民事訴會(huì)法案例13 仲裁協(xié)議的必備事項(xiàng)及仲裁的獨(dú)立性、終局性 1998年