訴訟程序與法律自治-中國古代民事訴訟程序與古羅馬民事訴訟程序的比較分析

1、.：.；訴訟程序與法律自治中國古代民事訴訟程序與古羅馬民事訴訟程序的比較分析一、引言 不知是什么緣故，關(guān)于中國古代民事訴訟制度的研討一向極其匱乏。20世紀(jì)80年代之前，正面論述中國古代民事訴訟制度的著作屈指可數(shù)。180年代中期之后，一些法史學(xué)著作的相繼問世，一定程度上深化了我們關(guān)于中國古代民事訴訟制度的了解。2但這些著作或者局限于各個(gè)朝代民事訴訟制度的簡單鋪陳，或者研討重心仍在訴訟過程中的實(shí)體法適用，都缺乏以給我們一個(gè)關(guān)于中國古代民事訴訟程序的整體的、明晰的印象。假設(shè)說以前這方面的研討較少是遭到了所謂“輕程序觀念的影響，那么經(jīng)過了一些學(xué)者的努力，在“程序乃現(xiàn)代法治之樞紐已成為許多人的共識的背景

2、下，這種影呼應(yīng)該小多了。中國古代民事訴訟制度的不興隆更不能成為我們不去研討它的理由：惟其不興隆，我們更要清查不興隆的緣由，以及這種不興隆帶來的后果。本文在整理法史學(xué)及相關(guān)學(xué)科已有研討成果的根底上，歸納了中國古代民事訴訟程序的制度原理和 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/171_1.shtml 歷史成因，并經(jīng)過與古羅馬民事訴訟程序的比較，提煉出一個(gè)關(guān)于訴訟程序與 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律自治的根本論點(diǎn)。作為一個(gè)初步的嘗試，希望本文的意義不只是對歷史的探求本身假設(shè)人們能從中得到一些關(guān)于當(dāng)前制

3、度改革的啟示，那將是筆者情愿看到的。二、中國古代民事訴訟程序的制度原理在展開論述之前，有必要就本文的概念運(yùn)用和 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/150_1.shtml 資料來源作兩點(diǎn)闡明：首先要闡明的是，這里所謂的“民事訴訟，大致就指官方的民事糾紛處置方法，由于，只需在這樣一個(gè)廣泛的意義上，關(guān)于“中國古代民事訴訟程序的論述才不至于無話可說。現(xiàn)代意義上的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/112_1.shtml 刑法、民事

4、訴訟法、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/112_1.shtml 刑事訴訟法的概念均西方，要從其本來的內(nèi)涵上定義這些部門法，我們幾乎很難說中國古代有“民事訴訟法正如我們很難說中國古代有“民法一樣。其次，雖然各朝民事訴訟制度均有所不同，但古代民事訴訟程序的根本方式或者說根本制度原理，卻是幾千年維持不變的。我們關(guān)注的正是這種訴訟程序的根本制度原理，為此，就沒有必要對各朝的民事訴訟程序作一個(gè)從前到后的引見3，而只需選擇一個(gè)代表性朝代的民事訴訟程序作為范本來分析就足夠了。清代民事訴訟程序是一個(gè)適宜的范本：一方面，這是中國古代訴訟程序最完善最成熟的一個(gè)朝代；另一方面

5、，關(guān)于清代民事 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml 審問的法史學(xué)研討成果也是各朝中相對豐富的。以下主要借助有關(guān)清代法制史的研討成果，從四個(gè)方面論述中國古代民事訴訟程序的普通制度原理。1、司法資源的配置司法資源在法官與當(dāng)事人之間的配置情況，決議著一種訴訟程序的根本構(gòu)造。比如，就像我們下文將要談到的，在古羅馬訴訟程序中，法官掌握的司法資源相當(dāng)有限，而當(dāng)事人在訴訟進(jìn)程的推進(jìn)方面居于主導(dǎo)位置；而當(dāng)事人在訴訟中又是平等的。這樣，當(dāng)事人的平等對抗就成為古羅馬訴訟程序的主要構(gòu)造特點(diǎn)。而在古代中國，天平完全傾向于地方官一面。這首先表達(dá)在在法庭的設(shè)計(jì)和訴

6、訟主體空間位置的安排上。地方官的座位是高高在上的，他的頭頂上方是用大字書寫著“明鏡高懸的匾額。司法官座位的下面，左右兩側(cè)是一字派開的衙役，他們的手中拿著作為刑具運(yùn)用的竹板。而當(dāng)事人和證人是不能坐的，他們要跪在地上原告和被告跪在兩邊，證人跪在中間，4聽候父母官的霎時(shí)和發(fā)落。這樣的局面對中國人來說是非常熟習(xí)的。正如斯普林克爾指出的，“法庭的設(shè)計(jì)是為維護(hù)法律的尊嚴(yán)，維護(hù)州縣官作為皇帝代表的位置，也是為了強(qiáng)調(diào)一切其他的人都微缺乏道。5而當(dāng)事人空間位置的安排除了強(qiáng)化了這一點(diǎn)之外，還隱含著這樣的判別：訴訟本來就是不應(yīng)該的事情，將官司打到衙門，遭到這樣的屈辱是理所該當(dāng)?shù)摹Ｆ浯?，這還表達(dá)在司法權(quán)益與訴訟權(quán)益的

7、對比關(guān)系上。假設(shè)說法庭的設(shè)計(jì)和當(dāng)事人位置的空間安排只是制造了一種“在這里一切官員說了算的外觀，那么司法權(quán)益與當(dāng)事人訴訟權(quán)益之間的對比關(guān)系那么在本質(zhì)上確認(rèn)了這種“一邊倒的局面。地方官可以在任何時(shí)候向當(dāng)事人以及有關(guān)證人進(jìn)展 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/183_1.shtml 調(diào)查、訊問，這是毋庸多說的。更重要的是，為了獲得地方官心目中的糾紛處理，他甚至可以運(yùn)用刑訊手段來獲得口供。雖然這是遭到限制的，但對那些在地方官看來確屬刁蠻無理的當(dāng)事人，這總是一種頗有威懾力的手段。與此相對，幾乎沒有關(guān)于當(dāng)事人訴訟權(quán)益的規(guī)定。最后，這還表達(dá)在判決的根據(jù)方面。地方官審案時(shí)，

8、雖然也要傳喚證人，調(diào)取證據(jù)，但這只是為了使他本人對案件真相有一個(gè)清楚的認(rèn)識，由于在清朝，“法官并不是根據(jù)證據(jù)的效能大小判案，而是根據(jù)本人的信心。6在法律適用方面，與重罪案件的嚴(yán)厲依法判決相比，在民事訴訟中地方官有著更大的自在裁量權(quán)。這一方面是由于有關(guān)民事的法律條文在朝廷的律例中極其缺乏；另一方面也是由于，在這類案件中，“根據(jù)清理，通融無礙地尋求詳細(xì)妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)局就是地方官的職分。72、程序展開的方式普通以為，清代地方官處理民間糾紛的主要方法是“調(diào)處和“判決。但務(wù)必留意的是，這是一種相當(dāng)模糊的劃分方法。首先，在清代民事訴訟中，不存在現(xiàn)代意義上的由法官嚴(yán)厲適法作出的“非黑即白的裁判。雖然州縣官開庭審理

9、后都會作出某種裁定堂諭，但只需當(dāng)“各當(dāng)事人提交了稱作遵依結(jié)狀的誓約書，表示對裁定的認(rèn)可后，一個(gè)案件才算大致處理了。從這一點(diǎn)來出發(fā)，滋賀秀三把清代民事審問看作一種“教諭式的調(diào)解didactic conciliation。8但是又應(yīng)看到，“這種具結(jié)不過是方式性的東西。知縣一旦作出判決，當(dāng)事人是沒有選擇余地的，不然是會受刑或被押不放的。9從這個(gè)意義上，將這種結(jié)案方式看作“調(diào)解，起碼在字面上是容易產(chǎn)生誤解的。由于在現(xiàn)代法律術(shù)語中，“調(diào)解總是與合意、當(dāng)事人自愿這類正當(dāng)化根底相聯(lián)絡(luò)，而在上述的詳細(xì)結(jié)案中，法官現(xiàn)實(shí)上是一方面作出了判別。10因此，在清代民事訴訟中，很難說存在著“調(diào)處和“判決這兩種對立的糾紛處

10、置方式。假設(shè)真要把糾紛的處置結(jié)果作一下劃分，或許只能根據(jù)判決的內(nèi)容把案件分為“一方勝訴案件和“無人勝訴案件就像黃宗智所做的那樣。11清代法律對民事案件的起訴和受理做了些規(guī)定。12每個(gè)月有幾天固定的時(shí)間受理民事訴訟，在這幾天里，州縣官必需親身坐堂接受人們的控訴。假設(shè)案情艱苦，原告并未錯(cuò)告或誣告，那么可隨時(shí)告狀，或者攔轎，或者衙門前擊鼓告狀。呈控必需是書面方式的，因此有了代書的職業(yè)。在接到這些起訴后，州縣官要經(jīng)過當(dāng)堂質(zhì)問，決議能否受理控訴。他需求在訴狀末尾寫上一批，或宣布受理，或闡明不受理的理由。由于大多數(shù)州縣官不熟習(xí)法律，因此只能由他們的幕友代為擬批。對于州縣自決案件，州縣官可以在庭審終了后當(dāng)堂

11、宣布判決。此外，法律規(guī)定，州縣官管轄下的民事案件必需在二十日內(nèi)審結(jié)；但該規(guī)定在實(shí)際中顯然沒有被很好的遵守。除此以外，關(guān)于程序的運(yùn)作似乎就沒什么好講的了。正如我們前文談到的，在清代民事訴訟中，權(quán)益的天平完全傾向于地方官一方。在某種意義上甚至可以說，地方官是訴訟中獨(dú)一主體，而其他的一切人都不過是協(xié)助他認(rèn)識案情的助手或者工具而已。在這種“一人司法中，現(xiàn)代西方訴訟程序中的那些技術(shù)性安排沒有什么存在的必要?，F(xiàn)實(shí)也正是如此，出于認(rèn)識案情的需求，地方官幾乎可以不受任何的程序約束。地方官可以在法庭上按照他以為必要的任何方式訊問當(dāng)事人和證人；他可以大聲呵斥當(dāng)事人和證人，甚至以動用刑訊的要挾來迫使他們講真話；他還

12、可以利用下屬官吏的協(xié)助 進(jìn)展私訪以調(diào)查案情。而以上述一切方式獲得的證據(jù)都可以毫無妨礙的被運(yùn)用，沒有任何“證據(jù)規(guī)那么的約束?，F(xiàn)實(shí)上，這些東西是不被看作現(xiàn)代意義上的所謂“證據(jù)的：它們在判決中也許根本不會出現(xiàn)，它們只是協(xié)助 地方官構(gòu)成對案件的完好認(rèn)識的一些分散的信息而已。 3、審級和既判力調(diào)查這兩種制度對我們認(rèn)識清代民事訴訟制度具有重要意義。這種意義表如今：這兩種在現(xiàn)代訴訟程序中居于根底性位置的訴訟制度，在清代根本就不存在。首先看看審級制度?！凹僭O(shè)感到州縣的審理不能令本人稱心，當(dāng)事者任何時(shí)候都可以上訴，并且“上訴可以說是被允許無限制地提到官府的等級構(gòu)造的任何級別上去。13不過，這類上訴大多都被批回州

13、縣重審，只需極少數(shù)牽涉到原州縣官曲法枉斷的案件，才由府、道、省提審。14這闡明，起碼在制度的層面，上訴是沒有任何審級限制的。與此相聯(lián)絡(luò)，既判力的觀念對古代中國人也是陌生的。在 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/111_1.shtml 國家法律上，并沒有訴訟進(jìn)展到某個(gè)時(shí)辰即告終結(jié)的規(guī)定；從實(shí)際上講，當(dāng)事人在任何時(shí)候都可以翻案。假設(shè)我們把在訴訟進(jìn)展到某個(gè)環(huán)節(jié)做出一個(gè)不容爭論的裁判作為法院的一個(gè)特征，那么在古代中國是不存在這樣的法院的。4、實(shí)體法適用前文曾經(jīng)提到，在民事訴訟中州縣官的自在裁量權(quán)很大。但這并不意味著州縣官 HYPERLINK lunwentianxi

14、a/class_free/110_1.shtml 審問案件就是完全客觀的和隨意的。那么，他們裁判案件的根據(jù)是什么？是三位一體的“清理法，還是官方的制定法？對此并不是沒有爭論。日本學(xué)者滋賀秀三以為，清代地方官在處置民事糾紛時(shí)，更多地是根據(jù)情理來對當(dāng)事人之間的關(guān)系進(jìn)展全面的調(diào)整，而非運(yùn)用 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律對現(xiàn)實(shí)作一方面的判別。但這并不意味著法律就被輕視或無視，由于法律本是基于情理而定的；而在法律條文的適用中，還要經(jīng)過情理加以解釋或變通。總而言之，情理與國法的關(guān)系就好比大海與冰山“由情理之水的一部分所凝結(jié)成形的冰山，恰恰

15、是法律。15對滋賀的觀念，黃宗智提出了批判。經(jīng)過對四川巴縣、河北寶坻、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/127_1.shtml 臺灣淡水三地清代法庭 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/83_1.shtml 檔案的實(shí)證研討，黃宗智發(fā)現(xiàn)，“清代的審問制度是根據(jù)法律而頻繁地并且有規(guī)那么地處置民事糾紛的。16黃宗智指出，過去學(xué)者對清朝法律的研討，往往為其“官方的表達(dá)所迷惑，以為清朝是一個(gè)不關(guān)懷民事糾紛的朝代，大清律例有關(guān)民事方面的規(guī)定不僅少而且粗略，遠(yuǎn)缺乏以為詳細(xì)的審問活動提供規(guī)范。經(jīng)過對州縣衙門實(shí)踐審問記錄的研討，黃氏以為，在

16、實(shí)踐運(yùn)作中，大清律例中最重要的部分正是后來不斷修正和增補(bǔ)的部分“例文，這些例文中包含了大量的民事規(guī)定，而官府審問民事糾紛時(shí)，絕大多數(shù)情況下就是根據(jù)這些規(guī)定對案件作出了明確的勝負(fù)判決?！爸恍枘軌颍麄兇_實(shí)樂于按照官方統(tǒng)治思想的要求采用庭外的社區(qū)和宗族調(diào)解。但是，一旦訴訟案件無法在庭外和解而進(jìn)入正式的法庭審理，他們總是毫不猶疑地按照來審斷。換言之，他們以法官而非調(diào)停者的身份來行事。17假設(shè)黃宗智先生的觀念成立，那么我們過去關(guān)于中國古代法律的許多根本結(jié)論都將遭到挑戰(zhàn)。但從黃著用來證明官府依例裁斷的例子中，我們卻看不到這種“顛覆性的力量。黃著并沒有舉出一件官府明確遵照某一概例作出判決的案例，相反，一切

17、的斷案根據(jù)都是在黃氏看來“雖未言明但是顯而易見地表達(dá)于律例中的某種原那么。比如，從關(guān)于“盜賣田宅的制止性規(guī)定中看出“維持和維護(hù)合法的土地一切權(quán)的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法原那么，從關(guān)于拖欠地租的制止性規(guī)定中看出“維護(hù)田主收租權(quán)益的原那么，從關(guān)于拖欠私債的制止性規(guī)定中看出“維護(hù)一方當(dāng)事人追還債款的權(quán)益的原那么，等等。18正如梁治平所言，且不論對這些原那么的表述能否恰當(dāng)，我們至少可以一定，這類“原那么并非清代法典所獨(dú)有，它們是私有制度的普通原那么。19經(jīng)過這樣的比附斷定清代州縣長官是在依例斷案，似乎缺乏壓服力。黃氏以為大清律

18、例中包含了大量具有操作性的民事規(guī)定，由于一方面這些規(guī)定對民事案件的審斷確實(shí)產(chǎn)生了影響，另一方面，律例中的懲罰措施在案件審理中極少被運(yùn)用，因此它們只是具有“刑事的假象。對這種景象，滋賀季三將其看作主要是與國法有著共同的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 品德根底的“情理在發(fā)揚(yáng)作用，而這樣的解釋難道不是同樣成立的嗎？現(xiàn)實(shí)上，對于民事審問而言，大清律例的有關(guān)規(guī)定只是對各種民事違法行為闡明了一種態(tài)度，這種態(tài)度在滋賀那里是“情理法一體化的民事法源中的組成部分，而在黃氏那里那么變成了“民法原那么。由于實(shí)證研討所能提供的支持遠(yuǎn)缺乏以證明其論點(diǎn)，黃宗

19、智提出了假設(shè)干“籠統(tǒng)度頗高的實(shí)際觀念，但正如日本學(xué)者寺田浩明指出的，這些實(shí)際亦相當(dāng)勉強(qiáng)：這種勉強(qiáng)“歸根結(jié)底于越過聽訟與民事習(xí)慣的大致對應(yīng)這種現(xiàn)實(shí)性關(guān)系，而直接得出了依法維護(hù)權(quán)益這一規(guī)范性命題。20基于以上分析，我們依然傾向與以為：在清代民事訴訟中，州縣官并不是嚴(yán)厲按照制定法來斷案的。那么他們是根據(jù)什么斷案呢？除了普通意義上的“情理，還有沒有其他的法律淵源？這無疑是一個(gè)重要的問題，并且同樣是存在爭議的。21但我們的討論就到此為止。就本文的主題而言，只需我們明白中國古代的民事訴訟并不是一種嚴(yán)厲適法判決的過程，就足夠了。三、中國古代民事訴訟程序的 HYPERLINK lunwentianxia/cl

20、ass_free/171_1.shtml 歷史成因經(jīng)過上面的論述，我們看到，清代州縣的民事審問活動既不能算是嚴(yán)厲的依法判決，但與現(xiàn)代意義上的調(diào)解也存在艱苦區(qū)別。丟棄學(xué)理上的論爭，在普通的意義上，可將其看作是一種由地方官一方主導(dǎo)，以情理為根底，以責(zé)罰為后盾的“調(diào)處式糾紛處置方式。22現(xiàn)實(shí)上，這一概括對整個(gè)中國古代清末修律以前民事訴訟程序大致都是適用的。那么，是什么緣由導(dǎo)致了這種訴訟程序的構(gòu)成？以下從三個(gè)方面，嘗試對此作出闡明。首先是泛化了的家族觀念。早在上古時(shí)代，“家國合一的觀念就已構(gòu)成，而在其后幾千年的治亂相循中，這一觀念從不曾被突破。關(guān)于這一點(diǎn)，梁治平先生曾有精到論述：“從根本上說，中國人事

21、事以品德為依歸的泛品德傾向和態(tài)度，只能由家在中國古代 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社會和傳統(tǒng) HYPERLINK lunwentianxia/class_free/22_1.shtml 文化中的特殊位置得到闡明；而禮之所以據(jù)有如此重要的位置，又正是由于，它是結(jié)合家國于一的獨(dú)一價(jià)值和規(guī)范體系，是中國古代社會家國合一的大一統(tǒng)格局的最好表征。23家族觀念在中國文化中的重要位置，表達(dá)在本來是家庭內(nèi)部規(guī)范的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 倫理品德，被泛化為普通的社會行為規(guī)范，結(jié)

22、果是，以“五倫為中心的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/169_1.shtml 儒家倫理成為大至國家組織，小至人與人交往的根本規(guī)那么。正如馮友蘭先生所言，傳統(tǒng)中國的五種社會關(guān)系君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友，其中有三種是家族關(guān)系；其他兩種也可以按照家族來了解君臣關(guān)系可以按照父子關(guān)系來了解，朋友關(guān)系可以按照家族來了解。24在這種倫理統(tǒng)治一切的文化中，法律很難找到獨(dú)立的位置。由于法律就其本性而言，是“普遍主義的，即要求對它管轄內(nèi)的一切公民整齊劃一地適用同一套法律，即使有個(gè)別不合情理的情形也在所不顧；而倫理那么是“特殊主義的，它強(qiáng)調(diào)按照親疏遠(yuǎn)近和詳細(xì)情勢的個(gè)體差別

23、來對事件采取不同的措施，實(shí)現(xiàn)對社會關(guān)系“因人而異、“因地制宜的調(diào)整。梁漱溟先生論及西方人的“法治精神，曾拿中國人的家庭生活來對比：“一家之中，老少，尊卑，男女，壯弱，其個(gè)別情形彰彰在目，既無應(yīng)付眾人之煩，正可就事論事，隨其所宜。更且以密邇同處，一切隱微曲折彼此不了然相喻，難以抹殺不顧。而相親如骨肉，相需如手足，亦比求其細(xì)膩熨帖，乃得關(guān)系圓滿，生活順暢。此時(shí)無所用其法治，抑且非法所能治，雖無所謂徇情，而凡所斟酌，卻莫非情致不同。25這本是任何社會家庭生活的普通特征，只是在古代中國，“舉整個(gè) HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社會各種關(guān)系而

24、一概家庭化之，務(wù)使其情益親，其義益重。26中國社會由此成為一個(gè)“ HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 倫理本位的社會梁漱溟語，而中國 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律也成了倫理化的法律。 這種家族觀念在訴訟制度上的反映，便是“父母官的斷案方式。法庭上的州縣官就像家庭中的父親一樣，他們對待當(dāng)事人的方式也就像嚴(yán)父對待不聽話的子女。不需求什么程序來規(guī)定雙方的權(quán)益，而只需各方認(rèn)識并履行本人的義務(wù)就夠了。在訴訟中，州縣官首先要明斷是非；在此根底上，他還要對當(dāng)事人宣講做人的道理，讓他們

25、認(rèn)識到本人的錯(cuò)誤。對當(dāng)事人來說，那么應(yīng)該時(shí)時(shí)自省，而不是為“一己之利一味纏訟。其次是小農(nóng) HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟(jì)的消費(fèi)方式。一種觀念的長期盛行，必然有其經(jīng)濟(jì)上的根底。在中國，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)長期占據(jù)統(tǒng)治位置，商業(yè)經(jīng)濟(jì)不斷得不到開展，而大貴族的農(nóng)莊經(jīng)濟(jì)也從未成為主導(dǎo)性的消費(fèi)方式。小農(nóng)經(jīng)濟(jì)使古代中國人時(shí)代生活在一個(gè)地方，很少遷徙，而這正導(dǎo)致了家族制度的興隆以及 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/169_1.shtml 儒家思想的盛行。誠如馮友蘭先生所言：“農(nóng)只需靠土地為生，土地是不能挪動的，作為士的

26、地主也是如此。除非他有特殊的才干，或是特別走運(yùn)，他只需生活在他祖祖輩輩生活的地方，那也是他的子子孫孫繼續(xù)生活的地方。這就是說，由于經(jīng)濟(jì)的緣由，一家?guī)状硕家钤谝煌?。這樣就開展起來了中國的家族制度，它無疑是世界上最復(fù)雜、組織得最好的制度之一。儒家學(xué)說大部分是論證這種制度合理，或者是這種社會制度的實(shí)際闡明。27由于很少有與外界交流的需求，在小農(nóng)社會里，人們社交的范圍通常以村子為邊境。28村子是一個(gè)狹小的區(qū)域，在這個(gè)區(qū)域內(nèi)，人與人之間“沾親帶故、扯上些關(guān)系是再正常不過的事。在一個(gè)封鎖的熟人社會里，以“五倫為中心的儒家倫理很容易找到生存的空間，而對一切人一切事“一視同仁的法治精神那么是陌生的。由于

27、大家都是親戚、鄰居、朋友至少是熟人，偶爾有了什么糾紛，自然也要以和氣為重，找個(gè)人說和或者坐下來喝杯茶，沒有什么化解不了的矛盾。因此可以說，儒家的“無訟觀念、“合為貴的思想與小農(nóng)社會的封鎖性之間是互為依托的：前者在后者的土壤上開展起來，反過來又維持了這樣一種封鎖性。最后是中央集權(quán)的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/14_1.shtml 政治構(gòu)造。自秦滅六朝起，中國就構(gòu)成了中央集權(quán)的政治體制，而其后各朝亦多以強(qiáng)化中央集權(quán)為能事。但要以皇帝一人的力量來統(tǒng)治這么大的一個(gè)帝國，中間又沒有地方的自治作為緩沖，這在信息上和技術(shù)上幾乎是不能夠的。29在長期的治亂相循中，統(tǒng)

28、治者開展出理處理這一矛盾的兩種機(jī)制。首先是地方的宗族和鄉(xiāng)黨自治。根據(jù)法史學(xué)者的研討，“朝廷及地方政府由于力量有限，僅能掌握兵馬、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/4_1.shtml 財(cái)政、戶婚、田土及重犯懲罰等重要事項(xiàng)。至于地方治安、微罪處分、農(nóng)桑、工賈及細(xì)微民事爭論錢谷、田土、戶婚等項(xiàng)，大率委任地方自治及調(diào)處。地方治安除保甲外，多放任人民自行組織，家族、宗族、鄉(xiāng)黨等血緣地緣團(tuán)體便是地方治安的根底。30現(xiàn)實(shí)上，官府對鄉(xiāng)村的影響到縣一級根本就算終了了。社會史的研討闡明，即使到了19世紀(jì)，作為國家官僚機(jī)構(gòu)介入地方的保甲和里甲制度，也只是在相當(dāng)有限的程度上表達(dá)了

29、官方權(quán)益。鄉(xiāng)保之類的半官方職務(wù)通常由地方真正的指點(diǎn)人物所支配，并成為他們與國家權(quán)益之間的緩沖工具。31另一個(gè)重要制度是科舉。構(gòu)成于隋唐時(shí)期的科舉制度，是一種經(jīng)過考試面向社會招募官員的制度。正如許多學(xué)者看到的，這種制度對集權(quán)統(tǒng)治的意義非常艱苦。一方面，它在官僚階層與普通地主之間添加了一個(gè)穩(wěn)定的銜接點(diǎn)經(jīng)過提供進(jìn)入社會上層的時(shí)機(jī)，國家政權(quán)換取了村莊指點(diǎn)階層對這個(gè)制度的效忠，從而實(shí)現(xiàn)了對村莊的間接統(tǒng)治。32另一方面，由于科舉考試的內(nèi)容就是儒家經(jīng)典著作，它有成為一種控制讀書人思想的有效手段。眾所周知，儒家思想之所以成為幾千年王權(quán)政制的立國之本，就是由于它不僅論證了這種體制的正當(dāng)性，而且為這種體制的維護(hù)提

30、出了一整套倫理規(guī)范體系如韋伯所言，“儒學(xué)是建立在官員對王公、下級官員對上級官員的從屬關(guān)系上，首先也是建立在臣民對官員和對王公的子女孝敬的根本美德之上的。33而經(jīng)過追逐考試的長期學(xué)習(xí)過程，儒家思想的精神內(nèi)化為每個(gè)讀書人人格的一部分?？傊翱婆e考試制度，作為選拔官吏的主要手段，給那些經(jīng)過這項(xiàng)考試的人打上了烙??；而且這一點(diǎn)，再加上共同的利益、只能和特權(quán)，賦予官僚機(jī)構(gòu)相當(dāng)程度的同一性和另人生畏的穩(wěn)定性。34那么，上述兩個(gè)方面與我們的論題有什么關(guān)系呢？很明顯，前一個(gè)方面導(dǎo)致了宗族、鄉(xiāng)鄰的調(diào)解以及類似的訴訟外糾紛處理方式的盛行。鄉(xiāng)村本來就是一個(gè)自治的空間，在這里發(fā)生的糾紛，多數(shù)沒有必要到官方的構(gòu)造謀求處

31、理。此外，由于官方權(quán)益對村莊介入程度的有限，即使是起訴到州縣的案件，村莊的宗族、士紳仍有發(fā)揚(yáng)影響的余地。35后一個(gè)方面，決議了儒家倫理在地方官斷案時(shí)的決議性作用。一切的官員都是科舉考試的勝利者，在獲得這種勝利的過程中，儒家倫理的規(guī)范體系曾經(jīng)內(nèi)化為他們性格的一部分；因此，在作為司法官面對一個(gè)個(gè)詳細(xì)的訴訟時(shí)，他們會毫不猶疑地訴諸倫理規(guī)范，而不是任何別的什么。此外，中央政府對地方的控制建立在官員對皇帝效忠的根底之上，而官員個(gè)人承當(dāng)責(zé)任的機(jī)制那么是維護(hù)這種效忠的主要技術(shù)性手段。這在重罪案件中的復(fù)核制度以及民間詞訟不加限制的上訴中得到了表達(dá)。四、古羅馬民事訴訟程序的三個(gè)特征36明眼人也許曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)，筆者此

32、前關(guān)于中國民事訴訟制度的論述總是有意無意地把西方民事訴訟程序當(dāng)作了參照系。確實(shí)如此?；谥袊c歐洲在法 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/22_1.shtml 文化上的對極性37，中西之間的比較經(jīng)常能將一些我們熟視無睹的東西放大了給我們看，從而使我們對本人身處其中的這個(gè)世界有一個(gè)更清醒的認(rèn)識。既然這里討論的是中國古代民事訴訟程序，無妨把視野投到西方法律傳統(tǒng)的源頭，看看古羅馬民事訴訟程序是怎樣的情形。按照學(xué)者的觀念，古羅馬訴訟程序的演化大致可以分為三個(gè)階段，即法定訴訟時(shí)期、程式訴訟時(shí)期和非常訴訟時(shí)期。“其總的趨向是：從自力救援占重要位置到比較完全的公力救援，從

33、嚴(yán)厲的方式主義到更多的實(shí)事求是，從法律審理和現(xiàn)實(shí)審理分階段進(jìn)展到由法官一致處置。38但是對我們的研討而言，共和國時(shí)期的法定訴訟和程式訴訟更重要?，F(xiàn)實(shí)上，正是在這個(gè)時(shí)期，西方民事訴訟程序的某些特征得到了更明晰、更極端的展現(xiàn)；而后來更接近現(xiàn)代西方民事訴訟程序的非常訴訟，只不過是以一種在今人看來比較理性的方式表達(dá)了這些特征而已。39提到這個(gè)時(shí)期的訴訟程序，人們首先想到的能夠是它嚴(yán)厲的“方式主義或“方式化特征。這在羅馬法的早期表達(dá)的尤其明顯。在法定訴訟時(shí)期，一切起訴均須以法律規(guī)定的訴權(quán)為根據(jù)，法律沒有規(guī)定的，法官無權(quán)受理；訴訟完全采用嚴(yán)詞進(jìn)展，當(dāng)事人在訴訟總必需嚴(yán)厲遵守法定的嚴(yán)詞和動作，稍有瑕疵就會敗

34、訴；并且根據(jù)“一案不二訟的原那么，原告因訴訟瑕疵而敗訴的，即喪失訴諸司法救援的時(shí)機(jī)。在程式訴訟階段，上述方面均有改革：當(dāng)事人可以自在陳說意見，不再有法定的言語和動作；由大法官制造的程式書狀作為現(xiàn)實(shí)審理的根底，不再全憑言詞；改良了“一案不二訟的原那么，規(guī)定了不服判決的救援方法。40但與法定訴訟階段一樣，訴訟被劃分為法律審和現(xiàn)實(shí)審兩個(gè)階段，前一階段由法官決議訴訟能否成立，后一階段由承審員就現(xiàn)實(shí)問題作出判決41；另外，程式的制造本身也表達(dá)了一種嚴(yán)厲的方式化特征42.在韋伯看來，這種“方式主義與一種魔法的觀念有關(guān)?！霸诹_馬也好，在中世紀(jì)早期也好嚴(yán)厲的法在采取莊嚴(yán)方式進(jìn)展的私人的 HYPERLINK l

35、unwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律事務(wù)中，都存在著這樣一條相應(yīng)的原那么：倘假設(shè)有微缺乏道地偏離在魔法上有效的方式，這些法律事務(wù)就無效。43在法律誕生的早期，人類的智慧還沒有開展到可以用足夠現(xiàn)代意義上的理性的手段來 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/183_1.shtml 調(diào)查案情的程度，這時(shí)候，訴諸不可知的神靈力量是很正常的選擇。 一個(gè)值得思索的問題是：為什么單單在古羅馬的訴訟制度中，出現(xiàn)了這種法律審與現(xiàn)實(shí)審的嚴(yán)厲劃分？這或答應(yīng)以在羅馬共和國的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/14

36、_1.shtml 政治理念中找到部分答案。正如梅因指出的，“羅馬有許多高級官吏在其各該部門中都握有重要的司法職能，但他們的官職任期只需一年，因此它們不能與一個(gè)永久的裁判所相比，只能作為在 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml 律師領(lǐng)袖中間迅速流轉(zhuǎn)著的一個(gè)循環(huán)職位。44司法權(quán)的分散行使，以及司法官員的短暫任期，這都反映了共和國的限權(quán)觀念。而讓法官和承審員分別擔(dān)任法律審和現(xiàn)實(shí)審，同時(shí)，“把對訴訟下達(dá)指令的官員對詳細(xì)訴訟指點(diǎn)的干涉降低到最低程度。45，正是這種限權(quán)觀念在訴訟程序中的一個(gè)表達(dá)。至于在 HYPERLINK lunwentianxia

37、/class_free/110_1.shtml 審問過程中運(yùn)用承審員，這跟自在民的其他參政活動沒有什么本質(zhì)的區(qū)別它們都是公民行使政治權(quán)益的特定方式。46古羅馬早期訴訟程序的第二個(gè)需求提及的特征是，訴訟程序的動力主要當(dāng)事人之間的對抗，而不是法官的職權(quán)行為。無論在法定訴訟階段還是程式訴訟階段，法官的權(quán)益均相當(dāng)有限，他們普通只能按照法律的規(guī)定進(jìn)展相應(yīng)的行為，自在取舍的范圍非常狹小。承審員雖然按照“自在心證的原那么斷定現(xiàn)實(shí)，但是他們的判別必需建立在當(dāng)事人及其辯護(hù)人之間的舉證和爭辯的根底上。對這種當(dāng)事人主導(dǎo)的訴訟程序，或許會被解釋為自力救援在訴訟制度中的殘留。但是思索到即使到了公力救援完全取代了私力救援

38、的非常訴訟時(shí)期，依然是當(dāng)事人之間的“證訟和反復(fù)的爭辯、反爭辯構(gòu)成著審問的主體47，這種解釋就顯得不太另人稱心。審問活動就其最外表的特征而言，無非是對過去發(fā)生的糾紛現(xiàn)實(shí)加以追溯，并在此根底上就有關(guān)的權(quán)益之爭作出一個(gè)權(quán)威斷定的活動。判決的作出總是與一定的權(quán)威聯(lián)絡(luò)在一同的。假設(shè)國家任命的法官具備了作出判決的足夠權(quán)威，那么由法官調(diào)查爭議現(xiàn)實(shí)并在此根底上作出判決，應(yīng)該不是什么難以想象的事。在我們看來，古羅馬早期訴訟程序之所以采取了當(dāng)事人主導(dǎo)的方式，或許與裁判者的“權(quán)威缺乏存在一定關(guān)聯(lián)。司法職位任期的短暫性和這些職位的高度流動性，使得在任法官很難積累太高的權(quán)威，而這也許正是 HYPERLINK lunwe

39、ntianxia/class_free/123_1.shtml 民主政制所要追求的效果。假設(shè)把推進(jìn)訴訟運(yùn)作的資源看作一個(gè)固定的量，那么它在裁判者與當(dāng)事人之間的分配就呈現(xiàn)一個(gè)此消彼長的態(tài)勢。法官權(quán)威缺乏，推進(jìn)訴訟的力量就只需當(dāng)事人了。訴訟中的對抗，既反映了法官資源的缺乏，又意味著當(dāng)事人雙方資源的大致對等。只需平等的主體才談的上“對抗。古羅馬的訴訟制度是用來處理自在民之間的紛爭的，自在民政治位置上的平等，使得訴訟中的平等對抗成為能夠。我們無法想象，在一個(gè)實(shí)行嚴(yán)厲等級制的國家里，會存在普遍適用的對抗式訴訟方式。古羅馬訴訟程序的第三個(gè)特征，是它對職業(yè)法律家的倚重。法史學(xué)家梅因曾經(jīng)說：“我們有大量證據(jù)，

40、證明在羅馬共和國中，本質(zhì)上只需兩種職業(yè)，軍人普通地就是行動的一派，而 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法學(xué)家那么普遍的站在對抗派的前列。48這一判別雖然有些夸張，但法學(xué)家在古羅馬的深受尊重，應(yīng)該是沒有疑義的。49法學(xué)家能在訴訟程序中發(fā)揚(yáng)重要作用，這與上文述及的羅馬訴訟程序的方式化特征和平等對抗特征有著親密的關(guān)系。由于法律審與現(xiàn)實(shí)審的分別以及“一案一審的嚴(yán)厲要求，當(dāng)事人本人操作訴訟經(jīng)常勉為其難；由于訴訟過程由當(dāng)事人之間一個(gè)個(gè)平等對抗的環(huán)節(jié)構(gòu)成，在對抗中，當(dāng)事人雙方借助各自的專家協(xié)助 也就水到渠成。50伴隨著法學(xué)家群體的興起，法學(xué)研討和法

41、學(xué) HYPERLINK lunwentianxia/class_free/17_1.shtml 教育也在一步步地向前開展，而這又反過來推進(jìn)著羅馬法的理性化進(jìn)程?，F(xiàn)實(shí)上，在培育了人類早期法律制度的諸多文明當(dāng)中，只需羅馬出現(xiàn)了這樣一個(gè)由職業(yè)法律階層支配的法庭。在與希臘的比較中，可以更清楚地看到職業(yè)法律階層的重要性。一位學(xué)者這樣比較希臘與羅馬在法律制度上的得失：“希臘法律的失敗在于它未能發(fā)現(xiàn)可以在希臘公民當(dāng)中推行、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml 管理并實(shí)施私法的稱職法庭。失敗的導(dǎo)因在于法庭的公眾特性以及缺乏法律職業(yè)階層。在法律的演化過程中是

42、羅馬人開展了這種稱職法庭以及權(quán)益階層。結(jié)果羅馬人享有法治。51五、比較分析：法律自治與訴訟程序的機(jī)能伯爾曼在論述西方法律傳統(tǒng)的主要特征時(shí)，首先提出的四個(gè)特征都是在羅馬共和國和羅馬帝國時(shí)期構(gòu)成的。52其中尤其值得留意的是第一個(gè)特征，即“在法律制度包括諸如立法過程、裁判過程和由這些過程所產(chǎn)生的法律規(guī)那么和概念與其他類型制度之間較為鮮明的區(qū)分。伯爾曼進(jìn)一步解釋道，“雖然法律遭到宗教、政治、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 品德和習(xí)慣的劇烈影響，但經(jīng)過分析，可以將法律與它們區(qū)別開來。政治和品德能夠決議法律，但它們不像在其他某些 HYPERL

43、INK lunwentianxia/class_free/22_1.shtml 文化中那樣被以為本身就是法律。在西方，法律被以為具有它本人的特征，具有某種程度的相對自治，當(dāng)然持這種觀念的不僅僅是西方。53這一特征可以被歸納為法律的自治。在一切 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社會里，法律都不能夠是完全獨(dú)立或者絕對“超脫的，由于作為社會系統(tǒng)的一個(gè)有機(jī)組成部分，法律制度就是在與諸如 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟(jì)、政治、宗教等其他社會領(lǐng)域的聯(lián)絡(luò)中確立本人的身份，發(fā)揚(yáng)本人的作用

44、的。但是這種聯(lián)絡(luò)卻可以以不同的方式而存在。假設(shè)法律與這些社會領(lǐng)域的聯(lián)絡(luò)是以某種直接、簡單的方式建立起來的也就是說，在法律事務(wù)中總是可以毫不猶疑的訴諸政治的、宗教的甚至民意之類的流行觀念，并總是能按照這種流行觀念來作出斷定，那么法律就剩下了一個(gè)“外殼它沒有本人獨(dú)立的價(jià)值，也不能夠有捍衛(wèi)這些價(jià)值的技術(shù)。而所謂“自治的法律那么與此相反。自治的法律不僅有一套它本人的價(jià)值體系以及與這套價(jià)值體系相配合原那么和規(guī)那么體系，更重要的是，它還一個(gè)足以維護(hù)、開展這些價(jià)值、原那么和規(guī)那么的程序制度。訴訟程序?qū)τ诜勺灾沃械囊饬x，我們可以經(jīng)過對羅馬法訴訟程序的分析加以認(rèn)識。首先，訴訟程序的方式化特征，為糾紛的處理提供

45、了一個(gè)“法律的框架，這個(gè)框架將訴訟活動與社會生活隔分開來，為法律的維護(hù)發(fā)明了一個(gè)相對獨(dú)立的空間。當(dāng)事人的任何糾紛，要拿到法庭上處理，都必需按照法定的訴權(quán)或者程式的要求，把本人轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)法律上的“懇求。這個(gè)轉(zhuǎn)變是社會生活對法律制度的“削足適履的過程，它蘊(yùn)涵著一系列的分解、調(diào)整和修飾的技術(shù)。這對個(gè)別糾紛的處理來說或許是不便的，但它對法律制度本身的維護(hù)卻意義非凡。由于這一框架的存在，任何政治的、宗教的或者民意的訴求，都只需經(jīng)過法律的過濾和整合，才干反映到法庭上來；而在過濾、整合的過程中，法律本身的價(jià)值就會以特定的方式呈現(xiàn)出來，進(jìn)而對社會生活空間產(chǎn)生反作用。所以，一定程度的方式化對法律的自治是完全必要

46、的。其次，當(dāng)事人的平等對抗為法律空間與社會生活空間的溝通和互動提供了一個(gè)暢通的渠道。自治并不是與世隔絕。訴訟程序的方式化特征強(qiáng)化了法律的保守性，而這蘊(yùn)涵著把法律從現(xiàn)實(shí)世界孤立的危險(xiǎn)。因此，對一種方式化的訴訟程序來說，與社會生活空間堅(jiān)持經(jīng)常的、通暢的溝通是非常必要的惟有如此，它才干從社會生活中獲得新穎的刺激，并在對這些刺激的反響中實(shí)現(xiàn)本身的開展。當(dāng)事人的平等對抗是一種很好的溝通方式。由于，民事訴訟中的當(dāng)事人經(jīng)常經(jīng)濟(jì)生活的最前沿，他們的訴求往往最能反響 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社會變化的方向和潮流。另一方面，作為利益相關(guān)者，當(dāng)事人

47、總是會盡最大努力為本人的主張來舉證、辯駁，而這些活動經(jīng)常將變革的需求以最明晰的方式呈如今法官面前。面對落后的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律，法官不能夠總是一再的遷就，在時(shí)機(jī)成熟的時(shí)候，他們就會以擬制、衡平之類的手段來對法律進(jìn)展改造。在制定法盛行的時(shí)代，這些改革最終會反映到立法中去，從而以一個(gè)新的起點(diǎn)，開場下一個(gè)周期的法律變革。 最后，職業(yè) HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法學(xué)家的廣泛介入強(qiáng)化了訴訟過程的專業(yè)化特征，使訴訟領(lǐng)域成為一個(gè)外行無法了解的領(lǐng)域。如前文所提到的，

48、方式化本身就隱含著專業(yè)化的契機(jī)。訴訟的程序直接決議著訴訟的結(jié)果，而這種程序又是由一系列方式化的、煩瑣的環(huán)節(jié)所構(gòu)成，這樣，對程序技術(shù)的關(guān)注和研討就成為很正常的事。而法學(xué)家在訴訟中的廣泛介入，大大推進(jìn)了這一趨勢。經(jīng)過他們的法庭辯護(hù)和法律解答，法學(xué)家逐漸地把各種零散的法律問題融入到了一個(gè)具有銜接性和系統(tǒng)性的實(shí)際體系中去；進(jìn)而，他們又用這些實(shí)際來分析現(xiàn)實(shí)的法律問題，評論現(xiàn)行的法律規(guī)定，謀求法律的進(jìn)一步開展。在這一過程中，法學(xué)成為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科，而真實(shí)法制度，也伴隨著法學(xué)的開展而趨于系統(tǒng)化和理性化。54當(dāng)法律擁有了一套屬于它本人的術(shù)語和 HYPERLINK lunwentianxia/class_fre

49、e/163_1.shtml 邏輯，當(dāng)訴訟只能在由這些術(shù)語、邏輯構(gòu)成的話語空間中運(yùn)作時(shí)，訴訟過程最終變成了一個(gè)在功能上與普通社會生活空間區(qū)分開來的“法的空間。因此我們看到，在羅馬法訴訟程序中，法的空間的構(gòu)成過程實(shí)踐上也就是程序的展開過程。程序不但為法的空間劃定了邊境，還為這一空間與外界的交流提供了渠道。從這個(gè)意義上，我們說，這是一種經(jīng)過程序?qū)崿F(xiàn)的法律自治。經(jīng)過對有關(guān)現(xiàn)實(shí)和法律問題的重組，經(jīng)過對訴訟參與人的角色定位，經(jīng)過對角色之間賴以溝通的話語空間的改造，這一古老的訴訟程序營造了一個(gè)相對獨(dú)立的“法的空間：這個(gè)空間與普通社會生活空間是隔離的，但它們又無時(shí)無刻不在與后者進(jìn)展著交流；就在這隔離與交流當(dāng)中

50、，法律捍衛(wèi)了本身，也開展了本身。當(dāng)我們回頭來看古代中國的民事訴訟程序，我們發(fā)現(xiàn)這樣的程序機(jī)制完全不存在：訴訟過程的方式化在這里遭到了公然的抵抗；缺乏一種保證當(dāng)事人公平對抗，并在這種對抗中構(gòu)成判決的程序機(jī)制；訴訟活動就其根本精神而言是非專業(yè)化的。首先是程序的“反方式化特征。前文的論述曾經(jīng)闡明，構(gòu)成中國古代訴訟程序的根基的主要是情理而不是制定法；況且，即使是制定法，也是一種 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 品德化的法律，它與“情理分享著共同的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml

51、倫理精神和品德根底。在這樣的訴訟 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/22_1.shtml 文化中，司法的方式化不能夠被提倡。所謂的方式化，意味著法律事務(wù)與普通社會事務(wù)在邏輯上和技術(shù)上的相對獨(dú)立，55而訴諸情理的司法活動不能夠?qū)е逻@種獨(dú)立由于它的目的是要對糾紛作一種品德判別，而不是嚴(yán)厲意義上、“非黑即白的“法律判別。如前所述，品德判別的特征是因人而異、因事而異，為此，地方官只需結(jié)合每一個(gè)案件的詳細(xì)情況，斟酌各方當(dāng)事人的詳細(xì)情形，才干對糾紛做出品德上正確的決斷。清官海瑞曾提到，他判別疑問案件的規(guī)范是：“凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄。與其

52、屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也。事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也。56在這里，發(fā)揚(yáng)著類似現(xiàn)代訴訟程序中舉證責(zé)任制度的功能的，仍是 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/169_1.shtml 儒家的倫理觀念。但這與所謂的舉證責(zé)任又明顯不同：它不是真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的現(xiàn)實(shí)斷定方法，而是在忽略現(xiàn)實(shí)爭議的前提下，對破壞了的次序所作的一種品德上的補(bǔ)救。在這里，現(xiàn)實(shí)判別不是最重要的，由于在這樣一種訴訟程序里，現(xiàn)實(shí)與規(guī)范本來就是混淆不分的或者說，現(xiàn)實(shí)判別本來就是從屬于品德判別的。也正由于現(xiàn)實(shí) HYPERLINK lunw

53、entianxia/class_free/183_1.shtml 調(diào)查不具有它在西方民事訴訟程序中具有的那種獨(dú)立位置，所以中國古代雖然積累了大量的司法調(diào)查閱歷，卻不能夠構(gòu)成一套嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖C據(jù)調(diào)查規(guī)那么。其次是缺乏對抗式的判決構(gòu)成方式。強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的對抗，這是西方民事訴訟程序的一個(gè)根本的傳統(tǒng)；而所謂的“訴訟競技實(shí)際正是對這一傳統(tǒng)的準(zhǔn)確闡明。57正是經(jīng)過這種方式，訴訟才干經(jīng)常地堅(jiān)持與社會現(xiàn)實(shí)之間的交流和互動，從而在堅(jiān)持了本身獨(dú)立位置的同時(shí)，又能伴隨時(shí)代的開展而與時(shí)俱進(jìn)。中國古代民事訴訟程序那么完全缺乏這樣的機(jī)制。地方官的中心義務(wù)不是認(rèn)清現(xiàn)實(shí)和維護(hù)權(quán)益，而是恢復(fù)一種被破壞了的次序，這種次序是建立在倫理根底

54、上的，因此他判案的根據(jù)是倫理規(guī)范而不是權(quán)益義務(wù)規(guī)那么。而倫理規(guī)范存在于他的心中，無須經(jīng)過當(dāng)事人的對抗來確定。雖然為了恢復(fù)次序，對糾紛現(xiàn)實(shí)做些調(diào)查總還是必要的，但這種調(diào)查無論從何種意義上看都是官員本人的事務(wù)，其目的僅僅是協(xié)助 官員在內(nèi)心構(gòu)成對案件的倫理判別。倫理是幾千年前來一向不變的，按照倫理斷案也就意味著按照傳統(tǒng)斷案，意味著不關(guān)注現(xiàn)實(shí)社會的變化。倫理化的訴訟程序在詳細(xì)的個(gè)案審理中是靈敏的，但就法律的整體開展而言卻是封鎖的。因此，經(jīng)過訴訟程序開展法律的觀念在古代中國是陌生的而在西方，這是法律開展的主要途徑。最后是訴訟的非專業(yè)化特征。地方官都是經(jīng)過科舉走上仕途的。而科舉是一種典型的非專業(yè)化考試。韋

55、伯曾寫到：“考試是一種文化的考試，確定有關(guān)應(yīng)考者是不是一個(gè)君子，而不是看他能否擁有專業(yè)知識。儒學(xué)的根本原那么是：高尚的人并非工具，也就是普遍的人格自我完善的理想，同西方的客觀業(yè)務(wù)的職業(yè)思想針鋒相對，這條原那么妨礙著專業(yè)培訓(xùn)和專業(yè)業(yè)務(wù)權(quán)限的劃分，而且一再阻止它們的實(shí)行。其中深藏著這種 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml 管理的特別反官僚體制的和世襲主義的根本傾向，它制約著他們的擴(kuò)展性和技術(shù)的局限性。58這樣一個(gè)君子組成的群體，不能夠擔(dān)負(fù)起從邏輯上

56、和體系上完善法律的職責(zé)；當(dāng)然他們也沒有這樣做的必要“品德化的法律不需求嚴(yán)密的邏輯構(gòu)造，由于品德判別本身不是根據(jù)邏輯得出的。59在中國古代，從事與法律有關(guān)的事務(wù)的還有幕友和訟師。前者之所以會存在，是由于地方官對律例知之甚少，為了減少判決的風(fēng)險(xiǎn)，就得依托這些專門研習(xí)法律的人襄助。但應(yīng)該留意的是，一方面，幕友只是幕后的協(xié)助 者，他們不用對判決承當(dāng)責(zé)任，社會位置也相當(dāng)?shù)拖?；另一方面，幕友大多也都是讀書人，只是功名不達(dá)才轉(zhuǎn)而習(xí)幕的，因此他們斷案的邏輯與官員并無二致。至于訟師，那么不斷是官方打擊和壓制的對象并且就有關(guān)資料來看，他們對社會的消極作用確實(shí)大于積極作用。60總之，無論官員、幕友還是訟師，都不是嚴(yán)

57、厲意義上的法律專業(yè)人員，也都不大能夠?qū)Ψ珊头▽W(xué)的開展產(chǎn)生什么積極的影響。六、結(jié)語有學(xué)者曾指出，法治之所以能在西方社會生成和開展，“關(guān)鍵在于西方社會有著深沉的法律自治傳統(tǒng)，構(gòu)成了健全的法律自治機(jī)制。正是這種法律自治機(jī)制，構(gòu)成了法律權(quán)威最堅(jiān)強(qiáng)有力的捍衛(wèi)者，夠成了法治牢不可破的屏障。61這即是說：法治所以暢行于世，全在于法律可以自治！本文希望論證的是：中國古代民事訴訟程序與古羅馬訴訟程序的區(qū)別就在于，后者有利于一種自治的法律空間的構(gòu)成，而前者那么不具有這樣的制度功能。我還想闡明的是，法律自治不僅是法律發(fā)揚(yáng)其功能的方式，也是法律順應(yīng)社會、回應(yīng)社會的方式。法律不能自治，它回應(yīng)社會需求的才干也就非常有限

58、；當(dāng)社會的開展情況走到它前面的時(shí)候，法律就成了社會提高的桎梏。注釋：1 我知道的專著只需徐朝陽：，瞿同祖的“司法的一章對民事訴訟有所論及，該書1962年在哈佛大學(xué)以英文出版，現(xiàn)收入瞿同祖：，中國政法大學(xué)1998年版。 2 代表性的著作有鄭秦：，湖南 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/17_1.shtml 教育1988年版；梁治平：，中國政法大學(xué)1997年版；滋賀秀三等著：， HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律1998年版；黃宗智：，中國 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社會科學(xué)1998年版；張晉藩主編：，巴蜀書社1999年版；S.斯普林克爾著，張守東譯：，中國政法大學(xué)2000年版。除了張晉藩主編的外，其他幾部著作都只需部分內(nèi)容涉及這個(gè)議題，但是，其中的很多論述對我們了解中國古代民事訴訟制度卻不乏啟表示義。3 這方面的引見，參見前引張晉藩主編：。概括性的引見，可見該書“導(dǎo)言。4 前引瞿同祖，第457頁。5 前引S.斯普林克爾：，第84頁。6 前引S.斯普林克爾，第84頁。7 參見前引滋賀秀三：，載前引滋賀秀三等著，第13頁。8 參見前引滋賀秀三，載前引滋賀秀三等著，第21頁。9 黃宗