論獨立董事規(guī)章制度的現(xiàn)狀和完善

1、論獨立董事制度的現(xiàn)狀和完善內(nèi)容提要獨立董事制度源于美國， 從中國證監(jiān)會于2001年頒布了關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見(以下簡稱指導(dǎo)意見)開始，獨立董事制度陸陸續(xù)續(xù)的在各個上市公司得到貫徹。獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)的獨立董事，并與其所受聘的上市公司及其要緊 HYPERLINK /view/48047.htm t _blank 股東不存在可能阻礙其進行獨立客觀推斷的關(guān)系的 HYPERLINK /view/127530.htm t _blank 董事。在那個制度形成后，在愛護中小股東權(quán)益，為公司決策提供智力支持等方面發(fā)揮了一定作用。但在中國公司治理環(huán)境下仍然存在一定的問

2、題。 本文以我國的獨立董事制度為研究對象，按照發(fā)覺問題分析問題解決問題的邏輯思路，首先介紹了我國獨立董事制度確立的背景緣由，考察了其在我國的運行現(xiàn)狀，文章指出，我國引入獨立董事制度，要緊是為了監(jiān)督大股東和內(nèi)部人、解決監(jiān)事會失靈等公司治理問題。然而，從其運行現(xiàn)狀來看，情形并不令人樂觀。在此基礎(chǔ)上，分析了獨立董事制度在我國運行不理想的緣故：與監(jiān)事會存在職權(quán)沖突，任免機制存在缺陷，激勵機制不到位，責(zé)任機制缺失等。并通過分析國外獨立董事制度，總結(jié)了值得中國學(xué)習(xí)的幾個要點。最后，文章給出了完善我國獨立董事制度的對策建議，針對目前我國現(xiàn)實，我國獨立董事制度改良目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是讓獨立董事成為權(quán)責(zé)相匹配，有足夠的能

3、力和權(quán)威能夠在公司內(nèi)部起作用的人選；同時要優(yōu)化法律環(huán)境，文化環(huán)境，信用環(huán)境等外部環(huán)境。在完善獨立董事內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，外部環(huán)境和獨立董事自身素養(yǎng)提高三方面進行完善 即協(xié)調(diào)好獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系，完善任免機制和激勵機制，建立健全責(zé)任機制。期待這些探究能對我國的公司治理提供有益的參考。關(guān)鍵詞：獨立董事 股東 信息披露 本土化目錄引言. 41.1研究背景與意義. 41.2文獻綜述.51.3本文的研究方法和要緊框架. . . . .62獨立董事制度中的差不多理論問題.82.1獨立董事的概念. . 82.1.1獨立董事的定義.82.1.2獨立董事的特征. . .82.2獨立董事制度設(shè)計的理論.92.2.1

4、兩權(quán)分離理論.92.2.2托付一代理關(guān)系理論. . . .92.2.3代理成本理論. .92.3獨立董事制度的起源與進展.102.3.1獨立董事制度的起源. .102.3.2獨立董事制度的進展. .102.4獨立董事制度的功能分析.113美國和德國獨立董事制度之考察. .143.1美國上市公司獨立董事制度. .143.1.1美國上市公司特征. . .143.1.2美國獨立董事制度的進展.143.1.3美國獨立董事獨立性的界定.153.1.4 美國獨立董事實踐. 16美國獨立董事的選任. . .16美國獨立董事的職責(zé).17美國獨立董事的酬勞. .173.2德國監(jiān)事會制度概述. 173.2.1德國

5、監(jiān)事會制度概述. . . .183.2.2德國監(jiān)事會起源和進展. . .183.2.3德國監(jiān)事會制度的特征. . . . .183.3 德國監(jiān)事會與美國獨立董事制度對中國的啟發(fā). .194獨立董事制度在我國進展和實施現(xiàn)狀. .214.1獨立董事制度移植入我國內(nèi)地的背景. . . . . 214.1.1我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀.214.1.2監(jiān)事會失效. . . .214.2 我國獨立董事制度的現(xiàn)狀和進展.204.2.1 獨立董事制度建設(shè)初見成效. .2.4.2.2獨立董事制度存在問題概述.245完善我國獨. . . . . . . . . . . . . .305.1完善獨立董事內(nèi)部治理結(jié)構(gòu).

6、 . . .305.1.1、建立獨立董事制度順暢實施的運作機制. . 305.1.2建立科學(xué)的獨立董事的工作機制.315.1.3完善獨立董事的激勵和約束機制. . .34完善獨立董事的激勵機制. . .34獨立董事的約束機制制. . .355.1.4完善獨立董事制度和監(jiān)事會制度的協(xié)調(diào)機制. . .365.1.5 獨立董事的職權(quán)配置. .37獨立董事職權(quán)配置不完善. .37進一步細化獨立董事的監(jiān)督職權(quán).385.2獨立董事自身的完善. 405.2.1細化選擇標(biāo)準(zhǔn).，. 405.2.2 對獨立董事加大培訓(xùn)力度和考核力度. 415.3形成良好的獨立董事外部制度環(huán)境. 395.3.1完善獨立董事的約束機

7、制. 395.3.2建立健全企業(yè)家市場和獨立董事市場.425.3.3形成良好的獨立董事文化.425.3.4建立有效的信用評估體系.435.3.5增強獨立董事的市場透明度. .43結(jié)論.44論文摘要. 45ABSTRACT. 47致謝. .50參考文獻. .51引言我國上市公司在多年的進展中制造了輝煌的成績，然而在股份制改造和上市過程中也遺留了許多問題，要緊表現(xiàn)在上市公司信息披露不完善、上市公司利益輸送問題屢禁不止、小股東權(quán)利受到侵害等問題。這講明我國上市公司的公司治理機制存在較大問題。而獨立董事制度的引進和本土化，是我國完善上市公司治理機制的重要組成部分。獨立董事制度是20世紀(jì)初期美國公司治理

8、結(jié)構(gòu)由“股東大會中心主義”過渡到“董事會中心主義”以后，在股東大會逐漸形式化、董事會運轉(zhuǎn)失靈以及內(nèi)部人操縱不斷加劇的過程中，為強化董事會的內(nèi)部監(jiān)督職能、維護股東及公司的整體利益而產(chǎn)生的。獨立董事制度是為了確保獨立董事能夠?qū)崿F(xiàn)其功能而由法律法規(guī)確定的有關(guān)獨立董事的任職資格、選任和解聘程序、權(quán)利義務(wù)和責(zé)任等一系列規(guī)范制度體系的總稱。獨立董事具有完善上市公司治理結(jié)構(gòu)、提升上市公司運作質(zhì)量、監(jiān)督上市公司行為、愛護投資者利益、制造健康的證券交易環(huán)境的效能。目前這一制度在美國差不多成熟，是美國上市公司治理機制的重要組成部分。同時隨著經(jīng)濟全球化，這一制度被法國，韓國，日本等多個國家引進。新公司法規(guī)定上市公司

9、設(shè)立獨立董事，具體方法由國務(wù)院規(guī)定。盡管是原則性的規(guī)定，卻也標(biāo)志著獨立董事制度由規(guī)章調(diào)整上升到法律規(guī)制的層面。中國引進和移植獨立董事制度，能夠借鑒英美國家公司法人治理上先進經(jīng)驗。但必須聯(lián)系中國的實際國情，處理好獨立董事制度本土化過程中的一系列問題。獨立董事制度在英美國家是一項比較成熟的法律制度，是英美法系公司治理的重要內(nèi)容，其要緊功能是通過在公司設(shè)立獨立董事來實現(xiàn)對經(jīng)營者的有效監(jiān)督，防止內(nèi)部人操縱，并為公司的決策提供參考意見，從而保證公司決策的科學(xué)性、民主性。我國上市公司引進獨立董事制度是建立科學(xué)的治理結(jié)構(gòu)、幸免內(nèi)部人操縱、愛護中小股東利益的一項重要舉措。目前我國上市公司獨立董事制度建設(shè)不管在

10、立法上依舊在實踐上差不多上剛剛起步，中國證監(jiān)會于2001年8月公布的關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見標(biāo)志著獨立董事制度在我國的正式確立。該指導(dǎo)意見對獨立董事的概念、任職條件、權(quán)利義務(wù)、獨立董事的選聘制度作了初步的規(guī)定。至今，我國獨立董事制度在許多上市公司己有了一些實踐，但效果并不理想。有些上市公司獨立董事的設(shè)立流于形式，獨立董事并不獨立，在控股股東及其派入上市公司的董事、經(jīng)營治理人員與公司發(fā)生的重大關(guān)聯(lián)交易方面，許多獨立董事并沒有起到應(yīng)有的監(jiān)督與制約作用，大股東及其代理人損害中小股東的現(xiàn)象屢見不鮮。我國上市公司獨立董事不能正常履行職責(zé)的要緊緣故在于我國現(xiàn)行獨立董事的制度設(shè)計存在缺陷，獨

11、立董事的選任程序、任職資格及工作方式、權(quán)利機制、問責(zé)機制及與監(jiān)事會的關(guān)系等方面。我國需要完善獨立董事制度。1.1研究背景與意義在我國的經(jīng)濟體制改革中，上市公司的問題顯得尤為突出。那個問題不僅牽扯寬敞民眾的經(jīng)濟利益，也阻礙我國宏觀經(jīng)濟進展的步伐和形象。我國上市公司一般都有操縱股東，其內(nèi)部人操縱問題要緊是來自國有股權(quán)主體的“虛置”，或稱為國有股權(quán)代表的“缺位”，國家作為最終所有者缺乏對上市公司的有效監(jiān)督。其全然緣故是大股東完全操縱了公司，董事會中沒有中小股東講話的份兒。長期打算體制背景所形成的諸如公司治理結(jié)構(gòu)缺陷，法規(guī)構(gòu)架不完善，信息不對稱等也是緣故之一。我國上市公司在股份制改造、上市過程中遺留了

12、許多深層次問題，如“一股獨大”、股權(quán)虛置、董事會缺乏獨立性、監(jiān)事會職能發(fā)揮不充分等。這些情況表明，在我國的主板市場上，公司治理結(jié)構(gòu)的建設(shè)和完善依舊一項艱巨的任務(wù)，需要付出長時期的甚至是困難的努力。其中，借鑒發(fā)達國家上市公司的進展經(jīng)驗，在上市公司的治理結(jié)構(gòu)中引入獨立董事制度，關(guān)于優(yōu)化上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)，促進上市公司健康進展就具有深遠的意義。但由于我國上市公司和發(fā)達國家的上市公司的治理模式不同，在引入獨立董事制度的過程中，在立法上和實踐過程中都會存在許多急需解決的問題，因此，“對我國上市公司獨立董事法律制度完善之分析”就在如此的背景下產(chǎn)生的。在我國上市公司的董事會中引入獨立董事，發(fā)揮獨立董事的

13、制衡和監(jiān)督作用，對健全董事會功能，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，確保董事會考慮所有股東的利益，減少內(nèi)部人操縱和大股東操縱，使中小股東的利益得到有效愛護，具有重要的現(xiàn)實意義。然而，在我國上市公司獨立董事的實踐過程中，還存在獨立董事缺乏獨立性、獨立董事選聘機制和法律法規(guī)不健全等問題，因此，從立法和完善獨立董事法律法規(guī)的角度來分析我國上市公司獨立董事在運作過程中存在的問題就具有專門強的理論意義和現(xiàn)實意義。具體有以下幾個方面：第一、改善上市公司治理結(jié)構(gòu)，提高上市公司質(zhì)量。在我國加入WTO后，市場開放程度提高，迫切要求建立一個讓國內(nèi)外投資者有信心的，由比較高治理水準(zhǔn)的上市公司組成的證券市場。因此，實行獨立董事制

14、度對我國經(jīng)濟的成功轉(zhuǎn)軌，對中國經(jīng)濟成功地融入全球化的大潮，有著十分重要的意義。第二、有利于公司的專業(yè)化運作，提高企業(yè)持續(xù)進展能力。獨立董事能以其專業(yè)知識及獨立的推斷，為公司進展提供有建設(shè)性的意見，為公司領(lǐng)導(dǎo)層帶來多樣化的思維，從而有利于公司提高決策水平，改善公司聲譽，提高公司價值。實踐證明，獨立董事與較高的公司價值相關(guān)，具有積極的獨立董事的公司，比具有被動的獨立董事公司運行得更好。第三、強化董事會的制約機制，愛護中小投資者的利益。獨立董事設(shè)立的本意確實是制衡公司經(jīng)理層對股東利益的損害。針對我國上市公司治理結(jié)構(gòu)存在的突出問題，建立獨立董事制度一方面可制約大股東利用其控股地位做出不利于公司和外部股

15、東的行為，另一方面還能夠獨立監(jiān)督公司治理階層，減輕內(nèi)部人操縱帶來的問題，保障中小股東的權(quán)益。1.2文獻綜述謝朝斌在獨立董事法律制度研究一書中，對獨立董事的概念、制度變遷、功能論、制度建構(gòu)等作了系統(tǒng)的研究與闡述。該書從獨立董事資格、任免、權(quán)利與薪酬、信息保障機制、責(zé)任保險制度等方面建構(gòu)獨立董事獨立性法律保障制度。官欣榮在獨立董事制度與公司治理：法理和實踐一書中，對獨立董事與監(jiān)事會、專門委員會之間的關(guān)系以及獨立董事制度的進展趨向，做了精辟的闡述。金永紅在獨立董事制度與中國上市公司治理一書中，運用法經(jīng)濟學(xué)的比較方法，從法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的視角對獨立董事制度展開了多方位的透視。譚勁松在獨立董事與公司治理：基

16、于我國上市公司的研究一文中，對獨立董事的選任、獨立董事的權(quán)利、薪酬責(zé)任制度等展開了深入的分析。羅培新在其博客公司法不宜強行導(dǎo)入獨立董事制度文中，一針見血地指出了獨立董事制度設(shè)計的硬傷，以及薪酬和責(zé)任機制的雙重困境，引導(dǎo)我進一步加深了對獨立董事的認識.隨著公司法的施行，許多學(xué)者結(jié)合新公司法，對其抽象規(guī)定開展了系統(tǒng)的闡述，以增強操作性。比如，張衛(wèi)東在科技信息所載試論我國獨立董事制度之完善一文中，不僅展開了獨立董事缺乏獨立性的根源分析，而且提出了如何完善的法律考慮。再如，殷少平在關(guān)于獨立董事制度的考慮一文中分析了獨立董事的價值、獨立性的界定、獨立性的現(xiàn)狀，并提出了法律對策。另外，我國學(xué)者翻譯了大量的

17、國外著作和法律，為我們的研究提供了素材。如苗壯著美國公司法制度與判例，對美國的獨立董事制度作了介紹。如渠濤主編中日民商法研究第五卷所載，鴻常夫在新版商法（會社）講義一文中，對日本監(jiān)事會的歷史進展作了詳盡的介紹。圍繞著獨立董事制度的實踐，國外的學(xué)者也進行了深入的研究，要緊涵蓋獨立董事的選擇機制、在董事會中的構(gòu)成比例等方面。如Ani.Shivdasani在BestPractices in Corporate Governance一文中，對美國的獨立董事做了詳細的介紹，又如Chen.C.J.P在Association between independent non-executive directo

18、rs一文中關(guān)于我國移植獨立董事制度的過程和出現(xiàn)的問題做了比較詳細的介紹。目前國內(nèi)外學(xué)者對上市公司獨立董事制度的研究要緊集中在獨立董事在董事會中的定位研究、獨立董事的激勵制度研究、獨立董事的選聘機制研究、獨立董事的薪酬制度以及獨立董事制度與企業(yè)績效之間的關(guān)系等方面進行研究，而且現(xiàn)有的研究要緊是從經(jīng)濟學(xué)或治理學(xué)的角度來對我國上市公司的有關(guān)問題進行探討，但從立法或法制建設(shè)方面來系統(tǒng)分析我國上市公司獨立董事制度的運作機制的還比較少。針對以上研究的不足，本文在比較分析發(fā)達國家和我國上市獨立董事制度的立法現(xiàn)狀后，總結(jié)出了我國上市公司獨立董事制度存在的問題并提出了相應(yīng)的法律對策和建議。從而從法制建設(shè)和完善我

19、國上市公司獨立董事制度法律法規(guī)體系方面對我國上市公司獨立董事制度存在的問題進行了一些有益的探討。1.3本文的研究方法和要緊框架本文要緊采納了以下兩種研究方法：第一、系統(tǒng)分析方法本文利用系統(tǒng)分析法從我國上市公司獨立董事制度的選聘機制、薪酬制度、獨立董事的獨立性等方面進行了系統(tǒng)的法律分析。第二、對比分析法本文在研究中廣泛采納了對比分析的方法，如獨立董事內(nèi)涵的界定、上市公司的治理模式、上市公司獨立董事的立法現(xiàn)狀等方面進行了對比分析。本文就我國上市公司獨立董事制度的法律分析如下探討，全文共分五章：第一章：緒論。集中闡述本文研究的背景、意義，并對國內(nèi)外的研究成果做了簡要的綜述與總結(jié)。第二章：獨立董事制度

20、差不多問題分析。本章首先對獨立董事的內(nèi)涵及特點進行了概述；然后分析了獨立董事制度的起源和進展過程；最后介紹了獨立董事制度產(chǎn)生的有關(guān)理論，從而為下文的研究奠定了理論基礎(chǔ)。第三章：美國、德國上市公司獨立董事法律制度比較研究。本章要緊從獨立董事的獨立性、選聘機制、薪酬以及立法演進過程等方面來對美國、德國等不同法律體系的國家上市公司的獨立董事法律制度進行了比較分析，從而為下文分析完善我國上市公司引入獨立董事法律制度起到了專門大的借鑒作用。第四章：我國上市公司獨立董事法律制度的現(xiàn)狀和存在的問題。本章首先分析了我國上市公司引入獨立董事制度的立法演進過程，在此基礎(chǔ)上總結(jié)了我國上市公司獨立董事法律制度存在的問

21、題，如獨立董事不“獨立”、相關(guān)法律法規(guī)的滯后、獨立董事的激勵和約束機制缺失、獨立董事在董事會中的比例低等問題。并分析了我國上市公司之因此存在這些問題的要緊緣故，即在于我國上市公司建立獨立董事制度的前提基礎(chǔ)和上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)與發(fā)達國家不同。第五章：完善我國上市公司獨立董事法律制度的對策。本章在前文分析的基礎(chǔ)上，針對我國上市公司獨立董事制度在運作過程中所存在的問題，從獨立董事的選聘和退出機制、獨立董事法律體系、獨立董事職能以及獨立董事與監(jiān)事會關(guān)系等方面提出了完善我國上市公司獨立董事制度的對策和政策建議。最后是結(jié)論，要緊介紹本文研究的要緊結(jié)論以及有待于進一步研究的內(nèi)容。獨立董事制度作為完善上市公司

22、法人治理結(jié)構(gòu)的一項有效措施，越來越被資本市場所關(guān)注。作為完善我國上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的一項重大舉措，獨立董事制度2001年在上市公司中正式實施，幾年來獨立董事制度在限制治理層，提高信息披露的數(shù)量和質(zhì)量，愛護股東（特不是中小股東）的利益等方面都起到了一定的作用。同時，我們也發(fā)覺，獨立董事制度仍存在諸多不完善的方面，有待于進一步研究和完善，本文試圖就獨立董事制度的相關(guān)理論與實施過程中的問題進行探討并提出對策建議。2 獨立董事制度的差不多理論問題2.1獨立董事的概念2.1.1獨立董事的定義獨立董事(independent director)又稱外部董事(outside director)、獨立非執(zhí)行

23、董事（non-executive director）。依據(jù)證監(jiān)會的指導(dǎo)意見，上市公司獨立董事是指，不在公司擔(dān)任董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其要緊股東不存在可能阻礙其進行獨立客觀推斷的關(guān)系的董事。獨立董事獨立于公司的治理和經(jīng)營活動之外，在公司戰(zhàn)略、運作、資源、經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)等重大問題上做出自己獨立的推斷?，F(xiàn)在，獨立董事制度己經(jīng)被世界范圍內(nèi)眾多國家和地區(qū)納入了公司治理的原則之中，成為眾多國家改善公司治理的共同行動。然而各國在對獨立董事的界定上依舊存在著區(qū)不，美國對獨立董事的有關(guān)界定：“獨立董事”意味著該董事獨立于治理層，同時與公司不存在任何董事會認為有可能阻礙到(作為審計委員會委員)進行獨

24、立推斷的關(guān)系。本公司及其附屬機構(gòu)的雇員無資格擔(dān)任“獨立董事”。90年代，密西根州公司法第450條在美國各州公司立法中領(lǐng)先采納了獨立董事，該法不僅規(guī)定了獨立董事的標(biāo)準(zhǔn)，而且同時規(guī)定了獨立董事的任命方法以及獨立董事?lián)碛械膶ｉT權(quán)力。美國通過引入外部董事的概念，力圖使獨立于公司的外部人員的參與來制衡內(nèi)部人員的職權(quán)，從而改變董事會失靈的局面英國對獨立董事的有關(guān)界定以英國倫敦證券交易所為例，它對獨立董事的界定為：獨立于公司經(jīng)營者，沒有實質(zhì)性阻礙其行使獨立推斷的任何商業(yè)關(guān)系或其他關(guān)系。獨立董事的概念在聞名的凱得伯瑞報告(Cadbury Report)中得到了進一步闡述。80年代國際上幾家大型公司相繼倒閉，基

25、于此，倫敦幾家聞名的從事審計和治理規(guī)范研究的機構(gòu)在1992年提交了一份名為社團法人治理財務(wù)概述的報告（即凱得伯瑞報告），特不提倡要更廣泛地汲取獨立非執(zhí)行董事進入董事會。該報告提出的“最佳經(jīng)濟準(zhǔn)則(The Code of Best Practice)中指出：“董事會中應(yīng)有足夠的有能力的非執(zhí)行董事，以保證他們的意見能在董事會的決策中受到充分的重視”獨立董事的監(jiān)督與平衡已被西方企業(yè)確立為一個良好的法人治理模式的差不多準(zhǔn)則。2.1.2獨立董事的特征獨立董事關(guān)鍵是“獨立”二字，同時具有公正性、專業(yè)性和兼職性的特點。獨立性是獨立董事最重要的特點，所謂獨立性概括起來表現(xiàn)確實是：第一、財產(chǎn)和個人利益的獨立，獨

26、立董事必須在財產(chǎn)上不依附于任職公司，其個人利益與任職公司之間沒有必定的聯(lián)系。第二、身份的獨立，獨立董事必須具有獨立的身份，他既不隸屬于任職公司，也不隸屬于與公司相關(guān)的任何公司或部門。第三、業(yè)務(wù)的獨立，獨立董事與就職公司在一定期間內(nèi)不存在業(yè)務(wù)往來關(guān)系，即獨立董事與任職公司不存在直接的經(jīng)濟利益關(guān)系，沒有緊密的合作伙伴關(guān)系或明顯的業(yè)務(wù)依附關(guān)系。公正性確實是獨立董事在行使職權(quán)時，憑借自身獨立于公司的優(yōu)勢，能夠公正地對待公司整體利益和股東之間的利益。針對我國當(dāng)前上市公司的股本結(jié)構(gòu)缺陷，極易造成大股東或公司高管人員操縱董事會，從而造成公司大股東或高管人員侵害中小投資者的現(xiàn)象。獨立董事針對公司重大事項能夠站

27、在獨立、客觀、公正的角度發(fā)表獨立意見，以維護中小股東等弱勢群體的利益。專業(yè)性指獨立董事的來源往往是擁有與公司經(jīng)營相關(guān)的經(jīng)濟、治理、法律、金融、工程或者人事治理等方面知識和經(jīng)驗的資深人士，或是在政府或者民間有一定阻礙力的人士，他們具備一定的專業(yè)素養(yǎng)和能力，能夠憑自己的專業(yè)知識和經(jīng)驗對公司的董事和經(jīng)理以及有關(guān)問題獨立地做出推斷和發(fā)表有價值的意見，能夠利用專業(yè)素養(yǎng)對股東履行誠信與勤勉的義務(wù)。如此，公司能夠借用“外腦”來減少企業(yè)決策的失誤率，提高決策的科學(xué)性，同時為企業(yè)增加與資本市場，媒體等資源接觸的機會。兼職性指獨立董事一般在公司之外都有自己的事務(wù)，他們并不在公司中任專職，而可在多家任職，因而獨立董

28、事又被稱為公司的兼職董事。2.2獨立董事制度設(shè)計的理論依據(jù)2.2.1兩權(quán)分離理論兩權(quán)分離理論即公司所有權(quán)與操縱權(quán)分離理論。兩權(quán)分離理論是隨著股份公司的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。在業(yè)主制或合伙制的傳統(tǒng)企業(yè)制度下，企業(yè)的所有權(quán)與操縱權(quán)合一，企業(yè)經(jīng)營治理的動力機制得到了專門好的解決。而在股份公司現(xiàn)代企業(yè)制度中，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)是分離的，企業(yè)經(jīng)營治理的動力成為一個重要的問題。較早認識到這一問題的是亞當(dāng).斯密，二十世紀(jì)初，凡勃倫也論述到兩權(quán)分離問題，但對這一問題進行充分論證的是伯利和米恩斯1932年合著的現(xiàn)代公司與私有產(chǎn)權(quán)一書及鈔票德勒1977年出版的看得見的手一美國企業(yè)的治理革命。亞當(dāng).斯密認為:兩權(quán)分離將造成股份

29、公司的低效率。在他看來，在兩權(quán)分離的條件下，托付從事公司經(jīng)營治理的董事不可能像維護自身利益一樣去維護所有者利益。在那個地點，亞當(dāng).斯緊密中了股份公司的全然特征和要緊問題，但他對兩權(quán)分離的股份公司持悲觀態(tài)度。與亞當(dāng).斯密的悲觀論調(diào)相反，凡勃倫贊成所有權(quán)與操縱權(quán)分離，并認為這種分離是有效率陳艷：獨立董事制度研究，知識產(chǎn)權(quán)出版社 2004年第1版的。到了二十世紀(jì)末，隨著現(xiàn)代企業(yè)規(guī)模的擴大和股權(quán)的分散，股東對財產(chǎn)經(jīng)營的操縱越來越困難，伯利和米恩斯對這一現(xiàn)象進行了充分論證研究。他們得出的結(jié)論是:“到二十世紀(jì)二十年代未經(jīng)營者操縱股份企業(yè)的財產(chǎn)經(jīng)營差不多成為一個普遍能觀看到的事實，股份公司的進展差不多實現(xiàn)了

30、所有與操縱的分離”。隨后，鈔票德勒對此做了進一步的研究分析，他的研究告訴我們，到了二十世紀(jì)六十年代，企業(yè)經(jīng)營操縱權(quán)從所有者向經(jīng)營者的轉(zhuǎn)移過程己經(jīng)差不多完成。2.2.2托付一代理關(guān)系理論不管從本質(zhì)上看依舊從形式上看，托付一代理關(guān)系實際上是一種契約關(guān)系。1932年伯利和米恩斯對企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離后產(chǎn)生的“托付人”(股東)和“代理人”(經(jīng)理層)之間的利益背離作了經(jīng)濟學(xué)的分析，奠定了“代理人行為”的理論基礎(chǔ)。代理人的行為是理性(或有限理性)的、自我利益導(dǎo)向的。由于托付人與代理人之間的利益背離和信息成本過高而導(dǎo)致的監(jiān)控不完全，企業(yè)的職業(yè)經(jīng)理所做的治理決策就可能偏離企業(yè)投資者的利益。與此相比，更為有害

31、的是代理人的監(jiān)守自盜現(xiàn)象，在企業(yè)治理上表現(xiàn)為各種侵蝕托付人利益的“代理人行為”。因此，需要用制衡機制來對抗?jié)撛诘臋?quán)力濫用，用激勵機制來使董事和經(jīng)理為股東出力和謀利。依據(jù)那個理論，公司治理結(jié)構(gòu)被看作是托付代理關(guān)系。這也是公司治理結(jié)構(gòu)所要解決的核心問題。托付一代理關(guān)系的實質(zhì)是托付人不得不對代理人的行為后果承擔(dān)風(fēng)險，而這又來自信息的不對稱和契約的不完備。托付一代理關(guān)系的目的是分析非對稱信息條件下的激勵問題。當(dāng)經(jīng)濟學(xué)家討論到企業(yè)內(nèi)部的托付一代理關(guān)系時，代理問題與契約的不完備問題幾乎是一個意思。在契約不完備和信息不對稱的情形下，托付代理制度將產(chǎn)生機會主義動機和“搭便車”問題。2.2.3代理成本理論企業(yè)進

32、展壯大以后，必定面臨企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，如何保證經(jīng)營者可不能背離所有者的目標(biāo)，減小企業(yè)的代理風(fēng)險，操縱代理成本，成為公司治理中一個特不重要的問題。1976年詹森和麥克林提出了代理成本的概念，并認為代理成本是企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)的決定因素。他們認為，代理成本來源于治理人員不是企業(yè)的完全所有者如此一個事實。在部分所有的情況下:當(dāng)治理者盡力工作時，他可能承擔(dān)全部成本而僅獵取一部分利潤;當(dāng)他消費額外收益時，他得到全部好處但只承擔(dān)小部分成本。由此，其工作積極性不高，熱衷于追求額外消費，故企業(yè)的價值小于他是完全所有者時的價值，這兩者之間的差異被稱為代理成本。該理論認為，代理成本的降低，必定要求提高經(jīng)營治理

33、層的效率，同時又必須防止內(nèi)部人操縱問題，因此希望通過創(chuàng)設(shè)獨立董事制度來改變經(jīng)營者決策權(quán)力的結(jié)構(gòu)，達到監(jiān)督、制衡的作用，從而保證經(jīng)營者可不能背離所有者的目標(biāo)，促進代理與托付雙方利益的一致，提高運營效益。其理論著眼點在于通過改革經(jīng)營治理層權(quán)力配置結(jié)構(gòu)來促進經(jīng)營治理層的安全有效運作，從而減少代理成本。亦言之，以最小的投入得到最大的產(chǎn)出。這種理論最大的特點是從企業(yè)法人的盈利性的全然目的動身，推演出優(yōu)化治理層權(quán)力配置的必要性，得出對獨立董事制度創(chuàng)設(shè)必要性的結(jié)論。2.3獨立董事制度的起源與進展2.3.1獨立董事制度的起源從歷史上追溯，獨立董事制度最早出現(xiàn)在美國，獨立董事是指與公司、股東無產(chǎn)權(quán)關(guān)系和關(guān)聯(lián)商務(wù)

34、關(guān)系的董事。1940年美國頒布的投資公司法中明確規(guī)定，投資公司的董事會中，至少要有40成員獨立于投資公司、投資顧問和承銷商。投資公司設(shè)立獨立董事的目的，要緊是為了克服投資公司董事為控股股東及治理層所操縱從而背離全體股東和公司整體利益的弊端。在西方股份公司的治理結(jié)構(gòu)中，其權(quán)力機制的制度性安排有兩種模式。一種是以美英等國家為代表的一元模式或叫單層模式。其權(quán)力結(jié)構(gòu)是由股東大會選舉董事會，由其托管公司財產(chǎn)、選聘經(jīng)營治理班子，全權(quán)負責(zé)公司的各種重大決策并對股東大會負責(zé)。一種是以日本、德國等國家為代表的二元模式或叫雙層模式。二元模式中日德的具體權(quán)力形式又有區(qū)不。日本公司是由股東大會選舉產(chǎn)生董事會和監(jiān)事會，

35、董事會和監(jiān)事會都對股東大會負責(zé)，由監(jiān)事會對董事會進行監(jiān)督，并與董事會共同行使對經(jīng)營治理層的監(jiān)督制衡。而德國公司是由股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會，再由監(jiān)事會來任命董事會，監(jiān)事會對股東大會負責(zé)，董事會對監(jiān)事會負責(zé)。德國模式中的監(jiān)事會相當(dāng)于美英模式中的董事會，但其權(quán)力重點在于監(jiān)督而非決策，而董事會相當(dāng)于經(jīng)營治理班子。像法國公司究竟采取一元模式，依舊采取二元模式，由公司章程確定，通過對公司章程的修改，兩種模式能夠互相轉(zhuǎn)換。不管哪種模式，獨立董事制度的興起，在完善公司治理結(jié)構(gòu)、提高公司的決策科學(xué)化水平及專業(yè)化運作和強化公司董事會的制衡，愛護寬敞股東特不是中小股東利益等方面都發(fā)揮了極其重大的作用。這正是“獨立董

36、事革命”的重大意義，也是獨立董事制度的生命力所在。2.3.2獨立董事制度的進展進入20世紀(jì)90年代以來，機構(gòu)投資者往常所未有的規(guī)模進入證券市場，他們獵取股票信息的方式和速度也驚人的發(fā)達，這對獨立董事監(jiān)督公司審計提出了新的挑戰(zhàn)，獨立董事制度也因此得以完善。與此同時，美國的一些民間機構(gòu)、基金團體、聞名公司組織紛紛響應(yīng)，推出了完善獨立董事制度的各種公司治理準(zhǔn)則，從客觀上也推動了美國的公司治理及其獨立董事制度的完善。新世紀(jì)以后，隨著安穩(wěn)、世界通訊等美國巨型公司丑聞的曝光，2002年，納斯達克交易所、紐約證交所先后用白皮書的形式公布了一系列加強美國公司上市公司治理的建議提案，要緊內(nèi)容是涉及對上市公司信息

37、誤導(dǎo)行為加大處罰力度，這要緊是由于“安穩(wěn)事件”之后投資者對包括股票、債券在內(nèi)的美國資本市場產(chǎn)生了巨大的信心危機，兩大證券交易所出臺的建議應(yīng)該是恢復(fù)美國國民信心行動的開始。2002年7月30日，美國布什總統(tǒng)簽署了公司改革法案即聞名的薩班斯一奧克斯利法案，該法案第301條要求所有上市公司都必須設(shè)立審計委員會，且由清一色的獨立董事組成。作為公司治理的一個重要組成部分，獨立董事制度是英美法系國家的一大獨創(chuàng)。而且作為上市公司董事會體制改革，強化監(jiān)督職能，優(yōu)化治理機制的重要標(biāo)志，特不是90年代以來在市場高度自由化、法制化的英美發(fā)達國家，獨立董事制度得到了進一步的進展和完善。據(jù)全美公司董事協(xié)會對美國100家

38、最大公司董事會的調(diào)查表明，外部董事和內(nèi)部董事的比例平均為3：1，在外部董事中又以專家董事和其它公司的經(jīng)理為主。不僅如此，獨立董事制度亦受到其他國家、地區(qū)的重視和引用，如在法國等大陸法系的公司監(jiān)事制度比較完善的國家，公司董事會也開始引入外部的獨立董事。美英國家擁有世界上最先進的證券市場，上市公司治理問題暴露的也最早、最充分，正是對公司治理中出現(xiàn)問題的探究直接推動了獨立董事制度的崛起和進展。美國的獨立董事制度近年來有了更大規(guī)模的進展。獨立董事制度的進展，要緊體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）獨立董事制度越來越普及。依照經(jīng)合組織的調(diào)查，獨立董事占董事會的比例，美國為62%，英國為34%，法國為29%。財寶美

39、國公司100強中，董事會的平均人數(shù)為11人，獨立董事為9人，內(nèi)部董事只有2人。美國投資者責(zé)任研究中心對標(biāo)準(zhǔn)普爾500家指數(shù)中的1165家公司進行考察統(tǒng)計，在11674名董事中，獨立董事的比例為62.2%。而且，隨著公司規(guī)模的擴大，獨立董事的比例也以每年一定的速度增長。（2）獨立董事的職能越來越明確。目前，美國所有的上市公司都設(shè)立了由獨立董事組成或以獨立董事為主組成的審計委員會，90%的上市公司都設(shè)立了由獨立董事組成或以獨立董事為主組成的薪酬委員會，85%的上市公司設(shè)立了由獨立董事組成或以獨立董事為主組成的提名委員會。（3）獨立董事的作用越來越強化。紐約證券交易所規(guī)定，獨立董事所發(fā)表的意見必須在

40、董事會決議中列明；公司的關(guān)聯(lián)交易必須經(jīng)由獨立董事簽字后方能生效；兩名以上的獨立董事可要求召開臨時股東大會；獨立董事可直接向股東大會、證監(jiān)會和其他有關(guān)部門報告情況獨立董事制度還移植到法國和日本等國，大有蓬勃擴張之勢。OECD公司治理原則第5條第5項也要求董事會對公司事務(wù)作出客觀推斷時應(yīng)獨立于治理層，并明確要求董事會設(shè)立足夠數(shù)量的非執(zhí)行董事對有可能產(chǎn)生沖突的事項(如財務(wù)報告、提名、高管人員與董事薪酬)作出獨立推斷。獨立董事制度關(guān)于提高公司決策的科學(xué)性、效益性、安全性，強化公司競爭力，預(yù)防公司內(nèi)部操縱人魚肉公司和股東利益，強化公司內(nèi)部民主機制，維護小股東和其他公司利害關(guān)系人的利益發(fā)揮了積極作用。世界

41、上典型的上市公司治理結(jié)構(gòu)模式要緊有美國式與日本式兩種。美國式為一元制的治理結(jié)構(gòu)，公司設(shè)立股東大會和董事會，并無獨立于董事會的監(jiān)事會，但美國上市公司的董事會成員中，外部獨立董事的比例通常在2/3以上，在董事會中占有絕對優(yōu)勢。美國和德國的制度在本質(zhì)上的差不不大。日本式的治理結(jié)構(gòu)為可選擇性，即能夠選擇按照原公司治理結(jié)構(gòu)運行，也能夠廢除監(jiān)事會，設(shè)立獨立董事制度，董事會的職能要緊是業(yè)務(wù)決策與監(jiān)督，而業(yè)務(wù)執(zhí)行的職能轉(zhuǎn)由新設(shè)的執(zhí)行經(jīng)理實施。然而日本雖設(shè)監(jiān)事或者監(jiān)事會，卻不像德國監(jiān)事會那樣對董事會擁有領(lǐng)導(dǎo)權(quán)；也有美國董事會成員中是否執(zhí)行業(yè)務(wù)的區(qū)分2.4獨立董事制度的功能分析獨立董事制度誕生于美國，通過數(shù)十年的

42、改進完善，這種嶄新的公司治理手段已逐漸為世人所同意和認可，并在世界范圍內(nèi)得到了廣泛的移植和繼承。作為一種制度創(chuàng)新的成果，其突出的價值要緊表現(xiàn)在如下幾個方面：（一）通過外部監(jiān)督手段，形成有效的權(quán)力制約、制衡機制，防范和遏制內(nèi)部人操控公司，維護公司和股東（特不是中小股東）的權(quán)益。內(nèi)部人操縱是指在現(xiàn)代公司所有權(quán)與操縱權(quán)兩權(quán)分離的條件下，企業(yè)經(jīng)理人員事實上或法律上掌握了公司的操縱權(quán)，他們的利益在公司戰(zhàn)略決策中得到充分體現(xiàn)，從而損害所有者利益的行為。這一概念首先被用來描繪由打算經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中企業(yè)的情況，但實際上卻是企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離過程中一個內(nèi)生的和普遍的問題。（二）防范內(nèi)部人操縱，能夠考

43、慮從內(nèi)外兩個方面入手解決。一方面，能夠通過企業(yè)運作的高效透明和比較完善的立法執(zhí)法體制來限制和消除內(nèi)部人操縱。具體來講，這一機制包括：充分、嚴格、廣泛的信息披露制度，發(fā)達的會計和獨立的審計，針對腐敗的公司高級經(jīng)理人員的事后民事、刑事處罰的法律體系，有效的執(zhí)法體制，健全、完善的對公司治理人員的激勵機制等，從外部迫使公司經(jīng)理人員更加關(guān)注公司利益；另一方面，能夠通過對公司所有權(quán)、決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)之間內(nèi)部制衡機制的完善來實現(xiàn)對內(nèi)部人操縱的有效規(guī)制。獨立董事制度正是基于后者而產(chǎn)生的一種制度選擇。首先，獨立董事加入到董事會中必定會使得內(nèi)部董事的占比減少，從而降低公司所有權(quán)、決策權(quán)和經(jīng)營權(quán)權(quán)利主體重合的程度，有

44、效地將內(nèi)部人操縱限制在許可的范圍之內(nèi)。其次，獨立董事一般不持有公司股份，也不擔(dān)任公司治理職務(wù)，受公司其它股東阻礙較小，能夠站在一個比較客觀、公正的立場上對公司治理進行真實有效的監(jiān)督和評價，并能通過專門權(quán)利的行使對決策權(quán)與經(jīng)營權(quán)的不當(dāng)合謀行為進行實質(zhì)性的監(jiān)控，維護公司及其所有股東的利益。（三） 深化董事會內(nèi)部改革，提高董事會決策的科學(xué)性、前瞻性，加快公司專業(yè)化運作，提升企業(yè)可持續(xù)進展的空間。在傳統(tǒng)公司治理理論中，公司董事會一般由股東或股東代表組成或者由股東大會選舉產(chǎn)生。董事會的這種構(gòu)成方式是與自由資本主義時期的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)、人們的權(quán)利觀念和適應(yīng)是相符合的。然而，隨著資本主義的進一步進展，尤其是經(jīng)

45、濟全球化進程的加快，公司運營的外部環(huán)境發(fā)生了巨大的變化，科學(xué)的、有效的公司治理成為公司生存進展的必要條件。治理者能力的局限成為了公司進展的障礙，這迫切要求公司通過汲取新奇血液來補充自己的實力。一些具有豐富專業(yè)知識、經(jīng)營經(jīng)驗的人士（包括其他上市公司的總裁、學(xué)者、律師、會計師、退休的政府公務(wù)員、成功的個體商人、獨立的投資者等）正好能滿足如此的需求。這種嶄新的治理結(jié)構(gòu)提高了公司董事會的整體決策能力，給公司高效營運帶來了足夠的動力和活力。提高公司董事會的整體決策能力，要緊是在專業(yè)知識和信息這兩個要素上給予營運需要多方面的配合，從原材料采購、產(chǎn)品生產(chǎn)到渠道銷售、人力資源治理、合規(guī)性檢查，這些都需要專門性

46、人才參與。董事會成員沒有精力也不可能掌握所有相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識，因此接納外部董事參與公司治理專門有必要。由于對獨立董事任職條件無過多的限制，公司可依照自己的經(jīng)營性質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍、生產(chǎn)規(guī)模等情況查找合乎自身要求的獨立董事。這些獨立董事往往是相關(guān)領(lǐng)域的專家、學(xué)者，擁有豐富的學(xué)識和工作經(jīng)驗，他們進入董事會后不僅能夠及時帶入公司進展所需要的嶄新知識和信息，而且能夠大大提高董事會的整體決策能力，為公司的進展提供可靠的組織支撐。因此，除了維持董事會內(nèi)部的權(quán)力均衡以外，獨立董事的積極作用還表現(xiàn)在能夠產(chǎn)生有不于內(nèi)部治理人員的客觀推斷，使董事會的決策更為合理、運作更加高效。（四） 推進上市公司透明化治理，促使其及

47、時、完整、準(zhǔn)確地披露公司信息，愛護股東及公司利益，維護市場經(jīng)濟秩序。在資本市場發(fā)達的國家，股市能夠為公司籌措資金、擴大再生產(chǎn)提供了方便快捷的融資渠道，發(fā)行股票也是企業(yè)情愿采取的、成本最低的融資手段。能夠講，股市是現(xiàn)代社會經(jīng)濟秩序的差不多阻礙因素。然而，由于上市公司與投資者之間地位的不對等、信息的不對稱，使得這種投資存在著較大的風(fēng)險。企業(yè)經(jīng)營信息的準(zhǔn)確披露與否，直接阻礙投資者的投資推斷，從而阻礙投資者的利益。證券市場的健康進展?fàn)顩r、上市公司低成本融資的實現(xiàn)情況完全取決于投資者對股市的信任程度，而上市公司披露信息的準(zhǔn)確性、真實性和完整性決定了這種信任程度。因此，為了愛護和提高投資者的投資積極性，維

48、護投資者的合法權(quán)益，充分發(fā)揮資本市場的融資功能，必須建立有效的上市公司信息披露制度，以確保投資者能夠真實、準(zhǔn)確、完整的獵取上市公司的有關(guān)信息資料。獨立董事之因此能夠有效的改善公司信息披露環(huán)境，是因為其在制度設(shè)計方面有著先天的優(yōu)勢。首先，就獨立董事本人而言，其地位的獨立性和利益的超然性使他們關(guān)于所任職公司信息披露的真實性、完整性和準(zhǔn)確性能進行公正的評判和有效的監(jiān)督，從而為公司所披露的信息設(shè)置了一道重要的“過濾網(wǎng)”和“監(jiān)控器”；其次，獨立董事所具有的專門的監(jiān)督職能能夠確保其有能力對公司實際情況進行了解掌握，并能確保公司披露信息的真實性。獨立董事除了有一般董事的一般職權(quán)外，還有專門的權(quán)利，如自我交易

49、、關(guān)聯(lián)交易的審批權(quán)，聘請外部會計師事務(wù)所進行審計的權(quán)利等，這些都為其準(zhǔn)確了解公司信制造了條件。最后，特不的責(zé)任負擔(dān)促使獨立董事對公司所披露信息的真性、完整性和準(zhǔn)確性進行監(jiān)督。作為公司的監(jiān)督者，公司法律給予獨立董事權(quán)利的同時也要求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。假如不能忠實、勤勉工作，怠于履行義務(wù)，必定要承擔(dān)法律責(zé)任。（五）彌補大陸法系和英美法系中傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)的理論缺陷。英美法系原先的“單軌制”公司治理結(jié)構(gòu)，由股東選出董事組成董事會，負責(zé)公司的經(jīng)營決策和治理決策，再由董事會聘請經(jīng)理人員治理公司的具體業(yè)務(wù)運行。這種簡單的治理結(jié)構(gòu)對公司運行效率的提升起了專門大作用，但與此同時也弱化了公司的監(jiān)督制約機制和對股東

50、利益的保障與責(zé)任。由于權(quán)力主體的重合，無法在公司決策權(quán)與經(jīng)營權(quán)之間形成應(yīng)有的監(jiān)督制衡，因而容易出現(xiàn)權(quán)力濫用。這表現(xiàn)為公司的董事長同時兼任總經(jīng)理，集公司決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)于一身，實際操縱公司的運行，給公司的正常運行帶來隱患。在對獨立董事制度的認識上，我們要客觀平復(fù)的分析該制度形成和進展及其起作用的特定環(huán)境和條件，并對其有效性進行客觀的評價。美國公眾公司的股權(quán)特不分散，以致沒有一個股東能夠?qū)具M行有效的操縱，因此才導(dǎo)致內(nèi)部人操縱問題，獨立董事制度正是針對這一問題而建立，希望通過對董事會這一內(nèi)部機構(gòu)的適當(dāng)外部化，引入外部的獨立董事對內(nèi)部人形成一定的監(jiān)督制約力量，從某種程度上講，建立獨立董事制度是美國在

51、既有法律框架制約下迫不得已的選擇，是一種沒有方法的方法。獨立董事制度在美國公司治理中，確實發(fā)揮了一定的積極作用，這講明該制度中確有符合現(xiàn)代公司進展規(guī)律要求的內(nèi)容。日本規(guī)定設(shè)立委員會的公司不得設(shè)立監(jiān)事會，幸免了監(jiān)事會和獨立董事的職權(quán)交叉問題。而德國公司沒有引進獨立董事制度。由于上市公司的監(jiān)事會能夠充分發(fā)揮監(jiān)督的作用，德國的公司運作相當(dāng)規(guī)范，公司治理結(jié)構(gòu)也相對完善3 美國和德國獨立董事制度實例3.1美國上市公司獨立董事制度3.1.1美國上市公司特征受經(jīng)濟、政治和文化等多種因素的阻礙，美國上市公司差不多特征:股權(quán)集中率較低、一般個人持股比例較高。以大型非金融公司為代表，美國的公司所有權(quán)集中率只有25

52、.4%，低于日本、英國等發(fā)達國家，而美國的一般個人持股占上市公司流通股份的總比例卻高達50.2%，這就意味著單個一般股東(中國俗稱“散戶”)的平均持股比例是比較低的，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)是相對分散的。從資本結(jié)構(gòu)來看，美國的上市公司的負債率普遍較低，來自債權(quán)人的監(jiān)控作用也是專門有限的，因此，在美國，作為代理人的以總經(jīng)理為首的經(jīng)理層受到作為托付人的股東和債權(quán)人的監(jiān)控是不充分的，經(jīng)理層專門容易獲得公司的實際操縱權(quán)。也確實是講，美國是一種典型的“弱所有者，強治理者”的治理格局。3.1.2 美國獨立董事制度的進展獨立董事制度發(fā)源于美國，目前美國的獨立董事制度也最為完善和成熟。1930年美國證監(jiān)會建議公眾公司采

53、納外部董事制度。1940年美國頒布投資公司法第10條規(guī)定，投資公司董事會40%的成員必須由與投資基金顧問無關(guān)聯(lián)的人組成一包括輔助董事和獨立董事兩類人員。至此，獨立董事制度第一次以法律的形式確立。1970年美國國會通過了投資公司法修正案，其核心在于增強董事的獨立性，修正案把獨立董事的“獨立”定義作了改動，從“非附屬”變成了更加嚴格的“公正無私”。1972年SEC(美國證券交易委員會)公布消息稱，“本會贊同所有上市公司設(shè)立由外部董事組成的審計委員會”。1977年，經(jīng)美國證監(jiān)會批準(zhǔn)，紐約交易所引入新條例，要求每家上市公司“在不遲于1978年6月30日往常設(shè)立并維持一個專門由獨立董事組成的審計委員會，

54、這些獨立于治理層的董事不得有任何會阻礙其作為委員會成員獨立推斷的關(guān)系”。1991年美國證券交易所正式規(guī)定上市公司至少應(yīng)有二名獨立董事，并需成立監(jiān)督委員會，獨立董事應(yīng)占到其成員組成的半數(shù)以上。1998年美國密西根州對其公司法進行了修正，在世界上第一次以法律的形式規(guī)定了獨立董事具體的“獨立性標(biāo)準(zhǔn)”。密西根州公司法第450條還對獨立董事的資格要求做出明確的規(guī)定:其要緊是個人能力與獨立性方面，并給予獨立董事特不權(quán)力來約束公司行為。上述各項法律、規(guī)章及政策文件有力地促進了美國獨立董事制度的推行。我們注意到，美國創(chuàng)立獨立董事制度是有其專門背景的，要緊是為解決其獨具特色的公司治理結(jié)構(gòu)中的特有問題:股權(quán)高度分

55、散，公司內(nèi)部又未設(shè)專門監(jiān)督機關(guān)。通過設(shè)立獨立董事來強化董事會的獨立性與監(jiān)督職責(zé)，以達到對經(jīng)理層的有效監(jiān)督制衡。獨立董事制度在美國創(chuàng)立并有效，與分散型股權(quán)結(jié)構(gòu)、美國特有的司法制度以及美國公司董事會中普及的專門委員會制度是互補性關(guān)系。3.1.3美國獨立董事獨立性的界定獨立董事的獨立性是獨立董事制度的核心。下面我們通過對美國一些獨立董事的“獨立性”代表實例來界定獨立董事的獨立性。(1)、密西根州公司法對“獨立性”的定義:獨立董事在過去3年內(nèi)不得是:本公司或子公司的高級職員或雇員;與公司之間從事過10萬美元以上的交易;上述兩類人的直系親屬或是他們的合伙人，或與他們之間有業(yè)務(wù)關(guān)系;獨立董事在公司任職不得

56、超過3年，滿3年后，獨立董事能夠接著作為董事留任，但失去其獨立董事的資格。(2)、美國證券交易委員會(SEC)對“獨立性”的定義為與公司沒有“重要關(guān)系”的董事，他們認為一個董事假如被認定為與公司有重要關(guān)系，那么到年度股東大會召開的那一天:他是公司的雇員，或者在此前兩年內(nèi)曾是公司的雇員;他是此前兩年在公司內(nèi)曾擔(dān)任過CEO或高級治理人員的某一個人的直系親屬;他在此往常的兩個財務(wù)年度內(nèi)，曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付或收到過超過20萬美元的金額，或者，他在某個商業(yè)機構(gòu)中擁有股權(quán)或代表某一股權(quán)而有投票權(quán)，而該公司曾在此前兩個財務(wù)年度內(nèi)向公司支付或收到一定的金額，同時該金額乘以他所擁有的股權(quán)比例后其值大于20

57、萬美元;他是某商業(yè)機構(gòu)的重要治理人員，而該商業(yè)機構(gòu)曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付或從公司收到過超過該機構(gòu)年度總收入5%金額的款項，或者超過20萬美元金額的款項:他與在過去兩年內(nèi)曾擔(dān)任過公司法律顧問的法律事務(wù)所具有職業(yè)關(guān)系。(3)、美國納斯達克市場規(guī)則對“獨立性”的定義:獨立董事不能是公司或其附屬公司的治理人員或雇員，或不能與公司具有董事會看來會阻礙其做出獨立推斷的關(guān)系，以下人不能認為具有“獨立性”:現(xiàn)在或過去3年內(nèi)受雇于該公司或附屬公司;上1年從公司或附屬公司同意的酬勞超過6萬美元，但董事費、合乎稅法的退休計劃的利益除外;是現(xiàn)任或在過去3年擔(dān)任過公司或附屬公司執(zhí)行董事人員的親屬、近親屬，包括配偶、父

58、母、子女、兄弟姐妹、岳父母、配偶的兄弟姐妹、女婿、媳婦以及同住的人;在過去3年中，從公司支付或收取(公司股權(quán)投資收益除外)的費用超過自身收入的5%或收取對象年收入的5%或20萬美元(以較高的為準(zhǔn))營利性組織的合伙人、控股股東、高級治理人員。以上能夠看出，美國對獨立董事獨立性的定義并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。但不管是代表政府的立法機構(gòu)，經(jīng)濟治理機構(gòu)，依舊企業(yè)聯(lián)合組織或公司本身，都對獨立董事獨立性的要求有一點是一致的，即要求獨立董事獨立于公司經(jīng)理層，這與美國公司高度分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)相一致。美國設(shè)立獨立董事的初衷是為了制約經(jīng)營者的權(quán)力，而并非是為了制約控股股東的權(quán)力和阻礙力。因此，獨立董事是否要求獨立于大股東并無一

59、致的規(guī)定。3.1.4美國獨立董事實踐美國獨立董事的選任獨立董事是董事會成員，同樣應(yīng)遵照法律和公司章程的規(guī)定對獨立董事進行選任。美國公司對獨立董事選任要緊是在獨立董事的資格審查、提名、投票方式等方面進行規(guī)定。(1)、獨立董事的資格獨立董事的資格是指擔(dān)任獨立董事的條件，在美國分為積極資格和消極資格。積極資格是指擔(dān)任獨立董事必須具備的條件，如必須具有公司一定數(shù)額的股份、須為本州或本國1邱永紅：我國獨立董事制度的現(xiàn)存問題與法律對策研究，載梁慧星主編：民商法論叢（第38卷），法律出版社2007年9月版，第136頁公民等。消極資格是指擔(dān)任獨立董事不得具備的情形，如未成年人、個人破產(chǎn)者、有巨額負債者、因刑事

60、犯罪刑滿釋放不足規(guī)定年份者等。在對獨立董事資格進行考察時，一個總的原則是要求充分考慮獨立董事所服務(wù)的公司的需要。這些需要受各種各樣的因素的阻礙，包括公司規(guī)模、企業(yè)成長時期、財務(wù)狀況、市場、競爭和技術(shù)變化。同時考慮這些需要與一名獨立董事在時刻、經(jīng)歷、專長和信息方面的特點是否相對合理。另外，董事的品行與性格亦是要考慮的重要因素。(2)、美國獨立董事候選人的提名獨立董事選任程序中首先的一步也是最重要的一步確實是獨立董事候選人的提名?，F(xiàn)代美英公司法對公司章程如何提名獨立董事候選人并無強行的規(guī)定。美國公司一般的做法是由董事會提名董事候選人?，F(xiàn)代美國大型公眾公司一般在董事會中設(shè)立提名委員會，由提名委員會對