中國刑法學(xué)基本問題檢討

1、中國刑法學(xué)基本問題檢討 首屆中韓刑法學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述 趙秉志* 國家重點(diǎn)研究基地中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心主任，中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)會(huì)長。魏 東* 國家重點(diǎn)研究基地中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心兼職研究員，四川大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。 2004年1月6日至8日，由國家重點(diǎn)基地中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心和中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)聯(lián)合舉辦的首屆中韓刑法學(xué)術(shù)研討會(huì)在北京勝利召開，來自韓國和中國的60余位專家學(xué)者參加了研討會(huì)。會(huì)議針對(duì)刑法立法問題、刑事政策問題、刑法總論爭議問題、特別刑法問題、刑法各論爭議問題、死刑問題、外國人犯罪問題、國際刑

2、法問題等八個(gè)方面議題，進(jìn)行了熱烈、廣泛而深入的研討。針對(duì)研討會(huì)所討論的中國刑法學(xué)基本理論問題，我們特將其主要內(nèi)容歸納為以下五項(xiàng)作一綜述： 一中國刑法（含單行刑法和附屬刑法）立法問題1 高銘暄：新中國刑法立法的發(fā)展；黃京平：中國刑法修正的理論與實(shí)踐，載首屆中韓刑法學(xué)術(shù)研討會(huì)學(xué)術(shù)文集（中文版），中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心、中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)編印，2004年1月6日。1（一）1979年刑法典的誕生。中華人民共和國建立初期，懲治犯罪主要依靠政策，但也有少數(shù)幾個(gè)單行刑法，如懲治反革命條例、懲治貪污條例和妨害國家貨幣治罪暫行條例等。與此同時(shí)，也開始刑法典的起草工作。經(jīng)過曲折的歷程，易稿38次，終

3、于在1979年7月1日第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上通過了中華人民共和國刑法（以下簡稱1979年刑法），該法自1980年1月1日起施行。這是新中國成立30年第一次頒行刑法典。（二）特別刑法（包括單行刑法和附屬刑法）的頒行。1979年刑法總體上是一部“好法”，但是，由于受當(dāng)時(shí)歷史條件和立法經(jīng)驗(yàn)的限制，這部刑法典不論在體系結(jié)構(gòu)、規(guī)范內(nèi)容還是在立法技術(shù)上都還存在一些缺陷，因此，1981年以來，最高立法機(jī)關(guān)先后通過了24部單行刑法，并在107部非刑事法律中設(shè)置了附屬刑法規(guī)范，對(duì)1979年刑法典作了一系列的補(bǔ)充和修改。這些補(bǔ)充和修改，雖然總體上適應(yīng)了社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)展的需要，但是，在刑法典之外還存

4、在太多單行刑法和附屬刑法，缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，也在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了一些問題。這些補(bǔ)充和修改的內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面：第一，在刑法空間效力上，除了刑法典規(guī)定的屬地管轄原則、屬人管轄原則、保護(hù)原則外，增加了普遍管轄原則。第二，在法律溯及力問題上，有個(gè)別單行刑法采取了與刑法典規(guī)定的從舊兼從輕原則不同的原則。第三，在犯罪主體上，增加了某些罪的單位犯罪規(guī)定。第四，在共同犯罪定罪和處罰原則上作了一些補(bǔ)充，即身份犯與非身份犯共同犯罪時(shí)，按照身份犯的犯罪性質(zhì)定罪；在經(jīng)濟(jì)性、財(cái)產(chǎn)性犯罪中，對(duì)犯罪的總數(shù)額負(fù)責(zé)的，不僅是犯罪集團(tuán)的首要分子，而且還有其他情節(jié)嚴(yán)重的主犯。第五，在刑罰種類上，除了刑法規(guī)定的9種刑種外，還增

5、加規(guī)定了對(duì)危害重大的軍人剝奪勛章、獎(jiǎng)?wù)潞蜆s譽(yù)稱號(hào)作為附加刑；對(duì)被判處剝奪政治權(quán)利或者3年以上有期徒刑的軍官，還附加剝奪軍銜。第六，在量刑制度上，除了刑法典規(guī)定的從重處罰、從輕處罰、減輕處罰、免除處罰外，增加了對(duì)個(gè)別情節(jié)加重處罰的規(guī)定。第七，在罪數(shù)問題上，明確規(guī)定了某些情況要依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰，從而排除了按牽連犯、吸收犯處罰的可能。第八，在緩刑制度上，增設(shè)了戰(zhàn)時(shí)緩刑制度。第九，在分則罪名問題上，由1979年刑法典的129個(gè)罪名增加到了262個(gè)罪名。第十，在某些具體罪的罪狀上，補(bǔ)充規(guī)定或者進(jìn)一步明確規(guī)定了具體罪的概念、特征，補(bǔ)充規(guī)定或者明確規(guī)定了相應(yīng)的量刑情節(jié)和法定刑，更加便于司法適用。第十一

6、，在法定刑上，提高了部分罪的法定刑，其中有的罪增設(shè)了死刑。第十二，在罰金適用上，對(duì)某些罪規(guī)定了罰金的數(shù)額或者標(biāo)準(zhǔn)。第十三，在法條適用上，通過“比照”等立法方式，擴(kuò)大了刑法分則某些條文所規(guī)定的犯罪的適用范圍。（三）中國刑法典的全面修訂及其后的刑法修正1中國刑法典的全面修訂從中國最高立法機(jī)關(guān)于1982年提出修改刑法典起，中國研究和修訂刑法典的工作大體上經(jīng)歷了醞釀階段（1982年-1988年2月）、初步修改階段（1988年3月-1989年6月）、重點(diǎn)修改階段（1991年）、全面系統(tǒng)修改階段（1993年-1996年）和立法審議通過階段（1996年12月-1997年3月）等五個(gè)階段。第八屆全國人民代表大

7、會(huì)第五次會(huì)議于1997年3月14日通過了修訂的中華人民共和國刑法（以下簡稱刑法、修訂的刑法或者現(xiàn)行刑法），于1997年10月1日起施行。修訂的刑法包括總則、分則、附則三部分，共15章、452個(gè)條文，其修改幅度之大涉及范圍之廣，在中國都是空前的?？傮w上看，這部刑法是中國歷史上最完備、最系統(tǒng)、最具有時(shí)代氣息并且具有里程碑意義的刑法典。其鮮明特色主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，這部刑法修訂面很大，比較完整，能夠考慮到的問題都考慮到了，由簡到繁，增強(qiáng)了可操作性。總則由原來的89條增加到101條，分則由原來的103條增加到350條，另外增加了附則的一個(gè)條文。整部修訂的刑法典452個(gè)條文中，只有30個(gè)條文是

8、原封不動(dòng)來自1979年刑法，僅占66%，期于934%的條文都是新增設(shè)的或者是來源于單行刑法和附屬刑法或者是在1979年刑法典基礎(chǔ)上修改而成的。第二，基本上實(shí)現(xiàn)了中國刑法的統(tǒng)一性和完備性。修訂的刑法典比較全面地吸收了修訂前所頒布的單行刑法和附屬刑法的規(guī)定，突出的是在刑法總則中規(guī)定了罪刑法定原則、普遍管轄制度、單位犯罪等規(guī)定，在分則中增設(shè)了危害國家安全罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、軍人違反職責(zé)罪等專章，并根據(jù)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際需要大量充實(shí)了新罪名新罪種，規(guī)定了不少新型犯罪。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1979年刑法有129個(gè)罪名，經(jīng)過修訂保留了116個(gè)；單行刑法和附屬刑法增加規(guī)定的133個(gè)罪名，經(jīng)過修訂保留了132個(gè)；

9、修中新設(shè)了164個(gè)罪名，這樣，修訂的刑法典總共規(guī)定了412個(gè)罪名。從罪名數(shù)量增設(shè)情況看，中國刑法確已相當(dāng)完備。第三，貫徹刑事法治原則和加強(qiáng)刑法保障功能。修訂的刑法在總則第一章顯著位置規(guī)定了罪刑法定原則、適用刑法人人平等原則和罪刑相適應(yīng)原則，并廢止棵1979年刑法中有悖罪刑法定原則的類推制度，這是中國刑法修訂中最引人注目的一個(gè)閃光點(diǎn)，也是中國刑法民主性、科學(xué)性、進(jìn)步性和時(shí)代性的一個(gè)顯著標(biāo)志。刑法基本原則是依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家基本方略在刑法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。此外，修訂刑法還進(jìn)一步規(guī)定了對(duì)未成年人犯罪從寬處罰的原則；強(qiáng)化公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的保護(hù)；設(shè)置了較為齊全的有關(guān)侵犯公民基本權(quán)利犯罪的刑法規(guī)

10、范。這些都是加強(qiáng)刑法保護(hù)社會(huì)和保障人權(quán)功能的表現(xiàn)。第四，立足于中國國情和適當(dāng)借鑒外國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合。修訂的刑法典主要立足于中國還處于社會(huì)主義初級(jí)階段這一基本國情，同時(shí)放國際上刑法改革的進(jìn)步趨勢(shì)，積極合理地借鑒國外有益的立法經(jīng)驗(yàn)。比如，擴(kuò)大了中國刑法對(duì)中國公民的域外管轄權(quán)，設(shè)立了中國刑法的普遍管轄權(quán)原則等。這些規(guī)定適應(yīng)了中國對(duì)外開放的新形勢(shì)，有利于加強(qiáng)國際合作，進(jìn)一步發(fā)揮中國在國際事務(wù)中的作用，從而為中國刑法增添了現(xiàn)代色彩。又如，借鑒國際上刑罰改革的經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大了開放型刑罰如管制和罰金的適用范圍；將1979年刑法第一章反革命罪更名為危害國家安全罪的修改和調(diào)整，也是中國刑法致力于科學(xué)化和適合現(xiàn)代刑

11、法通例的重要舉措。當(dāng)然，中國刑法的修訂也還有不足之處。比如，規(guī)定的死刑罪種似嫌多了一些，特別是對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定死刑的問題，確實(shí)有較大爭議；對(duì)于已滿14周歲不滿16周歲的人犯罪，刑法第17條第2款只列舉了8種犯罪，但是沒有列舉綁架罪，也引起了司法上的困惑和理論上的爭議；刑法第87條所修改的有關(guān)追訴時(shí)效制度，也被認(rèn)為是一個(gè)有悖于現(xiàn)代真正意義上追訴時(shí)效制度精神的規(guī)定；另外還有一些技術(shù)層面上的問題，都是需要在以后的刑法立法中不斷予以改進(jìn)。2刑法修正案（含一部單行刑法）的頒行中國刑法典雖經(jīng)1997年全面修訂，但是隨著國內(nèi)外形勢(shì)的發(fā)展和進(jìn)一步適應(yīng)同犯罪作斗爭的需要，中國立法機(jī)關(guān)適時(shí)對(duì)修訂的刑法典進(jìn)行了修改補(bǔ)

12、充和解釋，迄今已經(jīng)先后通過了一部決定、四部修正案（另外還有六個(gè)立法解釋，后文詳述），具體包括：1998年12月29日頒布施行的關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定（以下簡稱決定）；1999年12月25日頒行的中華人民共和國刑法修正案（以下簡稱刑法修正案），2001年8月31日頒行的中華人民共和國刑法修正案（二）（以下簡稱刑法修正案（二），2001年12月29日頒行的中華人民共和國刑法修正案（三）（以下簡稱刑法修正案（三），2002年12月28日頒行的中華人民共和國刑法修正案（四）（以下簡稱刑法修正案（四）。對(duì)現(xiàn)行刑法的這些修正內(nèi)容主要有以下幾個(gè)方面：（1）又增設(shè)了9個(gè)新罪名。一是騙購

13、外匯罪，是指個(gè)人或者單位采用欺騙的方式購買外匯，數(shù)額較大的行為。決定增加規(guī)定了本罪。二是資助恐怖活動(dòng)罪，是指單位或者個(gè)人資助恐怖活動(dòng)組織或者實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的行為。本罪由刑法修正案（三）所規(guī)定。三是隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)帳簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪：是指個(gè)人或者單位隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)帳簿和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)會(huì)計(jì)工作進(jìn)行檢查或者尋找犯罪證據(jù)時(shí)，故意轉(zhuǎn)移、藏匿的行為。本罪在刑法修正案中作了規(guī)定。四是雇傭童工從事危重勞動(dòng)罪：是指單位違反勞動(dòng)管理法規(guī)，雇傭未滿16周歲的未成年人從事超強(qiáng)度體力勞動(dòng)，或者從事高空、井下作業(yè)，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險(xiǎn)環(huán)境下從事勞動(dòng)，

14、情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪由刑法修正案（四）規(guī)定。五是投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪：是指行為人以制造恐怖氣氛或者其他目的，投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的行為。本罪由刑法修正案（三）規(guī)定。六是編造、故意傳播虛假恐怖信息罪：是指行為人編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的行為。本罪由刑法修正案（三）規(guī)定。七是非法收購、運(yùn)輸、加工、出售國家重點(diǎn)保護(hù)植物、國家重點(diǎn)保護(hù)植物制品罪：是指個(gè)人或者單位違反國家規(guī)定，非法收購、運(yùn)輸、加工、出售珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物及其制品的行為。本罪由刑法修正案（四）規(guī)定。八是執(zhí)

15、行判決、裁定失職罪：是指司法工作人員在執(zhí)行判決、裁定活動(dòng)中，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不依法采取訴訟保全措施，不履行法定執(zhí)行職責(zé)，致使當(dāng)事人或者其他人的利益遭受重大損失的行為。本罪由刑法修正案（四）規(guī)定。九是執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪：是指司法工作人員在執(zhí)行判決、裁定活動(dòng)中，濫用職權(quán)，違法采取訴訟保全措施、強(qiáng)制執(zhí)行措施，致使當(dāng)事人或者其他人的利益遭受重大損失的行為。（2）修改了一些罪的犯罪構(gòu)成。決定和四部刑法修正案共對(duì)刑法中規(guī)定的17個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成進(jìn)行了修正，其中有的是修改了犯罪的客觀方面，有的是修改了犯罪的主體，有的是修改了犯罪的主觀方面，還有的是全面修改了犯罪構(gòu)成。（3）修改了少數(shù)罪的法定刑。有的是增

16、加了量刑幅度和提高了法定最高刑，如逃匯罪；有的是修改了量刑情節(jié)并相應(yīng)地降低法定最低主刑，如生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪；有的是對(duì)必要共犯主體分別量刑并提高組織犯的法定最低刑和最高刑，如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪；有的是將罰金刑明確化，如逃匯罪。（4）規(guī)定了一些犯罪的從重處罰情節(jié)。（5）進(jìn)一步明確了對(duì)某些行為的定性處理。總體來說，對(duì)刑法的修改是成功的，體現(xiàn)了及時(shí)性、廣泛性和預(yù)見性。但是，上述這些修改也存在一些不足，主要表現(xiàn)在：一是有的修改仍然未對(duì)基本概念予以立法定義，如刑法修正案（三）未對(duì)恐怖活動(dòng)組織予以明確界定；二是對(duì)罪名體系缺乏通盤性考慮，如刑法修正案（三）對(duì)于資助恐怖活動(dòng)組織的行為確立

17、了新的罪名，但對(duì)于為恐怖活動(dòng)組織提供情報(bào)等非物質(zhì)性幫助、為恐怖活動(dòng)組織招募和訓(xùn)練人員等行為沒有規(guī)定為犯罪；三是對(duì)于不同主體實(shí)施同樣危害行為的，有的規(guī)定為犯罪，而有的卻沒有規(guī)定為犯罪，如刑法修正案（四）對(duì)單位雇傭童工從事危重勞動(dòng)、情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪，但是對(duì)于個(gè)人實(shí)施此行為卻沒有規(guī)定為犯罪。這些不足仍然有待于以后對(duì)刑法的進(jìn)一步修正。3刑法的立法解釋刑法的立法解釋不是對(duì)刑法的修改補(bǔ)充，而是對(duì)原有刑法規(guī)范含義的闡明。其效力高于司法解釋，屬于立法規(guī)范的范疇。修訂的刑法典頒布之后，中國最高立法機(jī)關(guān)先后通過了六個(gè)立法解釋，包括：（1）2000年4月29日全國人大常委會(huì)通過的關(guān)于中華人民共和國刑法第93

18、條第2款的解釋；（2）2001年8月31日全國人大常委會(huì)通過的關(guān)于中華人民共和國刑法第228條、第342條、第410條的解釋；（3）2002年4月28日全國人大常委會(huì)通過的關(guān)于中華人民共和國刑法第294條第1款的解釋；（4）2002年4月28日全國人大常委會(huì)通過的關(guān)于中華人民共和國刑法第384條第1款的解釋；（5）2002年8月29日全國人大常委會(huì)通過的關(guān)于中華人民共和國刑法第313條的解釋；（6）2002年12月28日全國人大常委會(huì)通過的關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋。4中國對(duì)刑法修正問題的理論探討針對(duì)中國刑法修正的實(shí)踐，為了實(shí)現(xiàn)刑法修正的理論與實(shí)踐的良性互動(dòng)，中國學(xué)者展開了對(duì)刑法修

19、正的理論研究和探討。其主要內(nèi)容包括：（1）刑法修正的功能問題。認(rèn)為刑法修正的功能是指刑法修正對(duì)于完善刑法典，以適應(yīng)犯罪變化所具有的作用。刑法修正的基本功能包括：修改補(bǔ)充的功能；增設(shè)新罪的功能；明確適用的功能等。（2）刑法修正的模式問題。認(rèn)為，刑法修正模式是指國家立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法典進(jìn)行修正所采用的具體方式。中國刑法修正的模式主要有以下兩種：一是單行刑法模式。它是指由立法機(jī)關(guān)通過頒布單行刑法來修正刑法典的方式。中國的單行刑法立法實(shí)踐證明，單行刑法模式的缺點(diǎn)多于優(yōu)點(diǎn)。二是刑法修正案模式。它是指由立法機(jī)關(guān)通過頒布刑法修正案來修正刑法典的方式。刑法修正案模式由于是在不改變刑法典總條文數(shù)的前提下，對(duì)刑法典有

20、關(guān)內(nèi)容直接增刪，不具有獨(dú)立性，因此它克服了單行刑法模式的缺點(diǎn)，既有利于刑法典的完整和統(tǒng)一，維護(hù)刑法典的權(quán)威，又有利于發(fā)揮刑法的引導(dǎo)功能，有利于公民對(duì)刑法規(guī)范的遵守，便于司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法的適用。但是，在肯定采用刑法修正案模式的同時(shí)，也有學(xué)者提出了這種模式所存在的問題。有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)注意到刑法修正案的方式也不是萬能的，在一定情況下仍然應(yīng)當(dāng)采用單行刑法的方式。2 齊文遠(yuǎn)、劉代華：關(guān)于“中華人民共和國刑法修正案”第1條的研討，載法商研究2001年第2期。2也有學(xué)者從刑事立法權(quán)限劃分的角度對(duì)刑法修正案新增罪名的做法提出了反思，認(rèn)為反思過去的修法，真正應(yīng)該引起批評(píng)的，是增加新罪名的補(bǔ)充部分，這部分不應(yīng)當(dāng)由

21、全國人大常委會(huì)以修改和補(bǔ)充的方式進(jìn)行，而應(yīng)當(dāng)屬于全國人民代表大會(huì)的權(quán)力即制刑權(quán)，否則，全國人大常委會(huì)的修改權(quán)侵襲全國人民代表大會(huì)的制刑權(quán)就成為必然。3 張波：論刑法修正案兼談刑事立法權(quán)之劃分，載中國刑事法雜志2002年第4期。3還有更多的學(xué)者從立法技術(shù)的角度討論和批評(píng)了刑法修正案模式在實(shí)際運(yùn)用中所存在的問題，如關(guān)于使用“依照前款的規(guī)定處罰”的提法問題，并列式罪名和情節(jié)加重犯容易引起爭議的問題，關(guān)于在刑法典的某一條后增加一條的問題，等等。（3）刑法修正的動(dòng)因問題。認(rèn)為，對(duì)刑法典進(jìn)行及時(shí)修正既是應(yīng)對(duì)新出現(xiàn)的犯罪的客觀要求，也是不斷完善刑法典的需要。二中國刑事政策研究的基本內(nèi)容4 盧建平、郭理蓉：中

22、國刑事政策綱要，載首屆中韓刑法學(xué)術(shù)研討會(huì)學(xué)術(shù)文集（中文版），中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心、中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)編印，2004年1月6日。4（一）刑事政策的概念及研究現(xiàn)狀關(guān)于刑事政策的概念，中外學(xué)者見仁見智，對(duì)刑事政策所下的定義可謂五花八門。在西方，“刑事政策”一詞最早出現(xiàn)在18世紀(jì)末19世紀(jì)初德國法學(xué)教授克蘭斯洛德與費(fèi)爾巴哈的著作中?？颂m斯洛德認(rèn)為，刑事政策是立法者為了預(yù)防、阻止犯罪、保護(hù)公民自然權(quán)利并根據(jù)各個(gè)國家具體情況而 的措施。5 盧建平：社會(huì)防衛(wèi)思想，載高銘暄、趙秉志主編：刑法論叢（第一卷），第134頁，法律出版社，1998。5費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，刑事政策是國家據(jù)以同犯罪作斗爭的懲罰措

23、施的總和，是“立法國家的智慧”。而現(xiàn)代意義上的刑事政策，其定義直到20世紀(jì)初才由德國刑法學(xué)家李斯特所確立下來。李斯特認(rèn)為，刑事政策是國家和社會(huì)據(jù)以同犯罪作斗爭的原則的總和。6 楊春洗主編：刑事政策論，第4頁，北京大學(xué)出版社，1994。6而法國著名學(xué)者馬克安塞爾認(rèn)為，刑事政策是由社會(huì)，實(shí)際上也就是由立法者和法官在認(rèn)定法律所懲罰的犯罪，保護(hù)“高尚公民”時(shí)所作的選擇。7 （法）馬克安塞爾著、盧建平譯：新刑法理論，第12頁，香港天地圖書有限公司，1989。7安塞爾所主張的刑事政策概念是一種廣義的刑事政策概念，其后的西方大多數(shù)法學(xué)家與刑事政策學(xué)家都傾向于認(rèn)為，刑事政策既是打擊和預(yù)防犯罪的斗爭策略，是一個(gè)

24、國家的社會(huì)總政策的組成部分，也是研究犯罪現(xiàn)象及其對(duì)策的科學(xué)。中國大陸學(xué)者對(duì)于刑事政策的理解也有很大差異。其中有代表性的觀點(diǎn)有以下諸種：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事政策是國家或社會(huì)團(tuán)體對(duì)犯罪、犯罪者以及犯罪諸現(xiàn)象，根據(jù)以鎮(zhèn)壓、壓制或抑制和預(yù)防犯罪為目的的原則，采取有效的有指導(dǎo)意義的活動(dòng)或措施。8 甘雨沛、何鵬：外國刑法學(xué)（上冊(cè)），第74頁，北京大學(xué)出版社，1984。8第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事政策就是國家專門同犯罪而制定和運(yùn)用的策略和手段。9 王學(xué)沛：刑事政策學(xué)芻議，載法學(xué)季刊1987年第4期。9第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國的刑事政策是指中國共產(chǎn)黨和人民民主政權(quán)，為了預(yù)防犯罪，減少犯罪，以至消滅犯罪，以馬列主義、毛澤東

25、思想為指導(dǎo)，根據(jù)我國的國情和一定時(shí)期的形勢(shì)，而制定的與犯罪進(jìn)行有效斗爭的指導(dǎo)方針和對(duì)策。10 馬克昌主編：中國刑事政策學(xué)，第5頁，武漢大學(xué)出版社，1992。10第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事政策是國家或執(zhí)政黨依據(jù)犯罪態(tài)勢(shì)對(duì)犯罪行為和犯罪人運(yùn)用刑罰和有關(guān)措施以期有效地實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的方略。11楊春洗主編：刑事政策論，第7頁，北京大學(xué)出版社，1994。11第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事政策和策略就是一個(gè)國家在同犯罪作斗爭中，根據(jù)犯罪的實(shí)際狀況和趨勢(shì)，運(yùn)用刑罰和其他一系列抗制犯罪的制度，為達(dá)到有效抑制和預(yù)防犯罪的目的，所提出的方針、準(zhǔn)則、決策和方法等。12 肖揚(yáng)主編：中國刑事政策和策略問題，第2頁，法律出版社，19

26、96。12第六種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事政策是指國家基于預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維護(hù)秩序、實(shí)現(xiàn)正義的目的而制定、實(shí)施的準(zhǔn)則、策略、方針、計(jì)劃已經(jīng)具體措施的總稱。13 曲新久：刑事政策的權(quán)力分析，第68頁，中國政法大學(xué)出版社，2002。13第七種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事政策是指國家和社會(huì)以打擊犯罪、預(yù)防犯罪、維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)秩序?yàn)槟康亩贫ǖ男袨橐?guī)范和行動(dòng)準(zhǔn)則。14 閻立：反思與重構(gòu)：中國基本刑事政策研究，第42頁，吉林大學(xué)2002年博士論文。14從對(duì)刑事政策的概念的界定情況可以看出，中國大陸學(xué)者所理解的刑事政策與西方學(xué)者所指稱的刑事政策在涵義和外延上都有很大的差異。中國大陸學(xué)者多是堅(jiān)持一種狹義的刑事政策概念和

27、狹隘的刑事政策觀，從而導(dǎo)致了中國刑事政策研究的裹足不前，極大地妨害了中國同國際的學(xué)術(shù)交流與對(duì)話，更不利于我國科學(xué)合理地制定和施行現(xiàn)代刑事政策。不過，近年來中國更多的學(xué)者逐漸接受了廣義的刑事政策觀念，主張刑事政策的范圍不只是局限于刑事法律的領(lǐng)域，而是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到更為廣泛的社會(huì)政策領(lǐng)域。但是，總體上說，中國目前對(duì)刑事政策的研究狀況還處于初步探索之中，不但刑事政策的概念沒有達(dá)成共識(shí)，而且在刑事政策的研究范式以及其他諸多具體問題上都遠(yuǎn)未形成共識(shí)。中國對(duì)刑事政策的研究大多還是限于對(duì)現(xiàn)存的刑事政策的注釋與解說，缺少有深度的開拓性和批判性的研究與探索?？上驳氖?，近年來情況所所好轉(zhuǎn)，已有學(xué)者開始嘗試運(yùn)用新的研究

28、方法和分析工具如政策科學(xué)、系統(tǒng)科學(xué)和經(jīng)濟(jì)分析等方法來展開對(duì)刑事政策的研究，有的已經(jīng)取得階段性研究成果。但是，中國對(duì)刑事政策的研究薄弱，總體上與中國長期以來刑事政策在刑事立法和刑事司法活動(dòng)中都起著十分重要的作用的實(shí)踐很不協(xié)調(diào)，形成了巨大的反差。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，迄今為止中國學(xué)者僅僅出版為數(shù)很少的幾部相關(guān)專著，15 這些專著主要有以下幾部：馬克昌主編：中國刑事政策學(xué)，武漢大學(xué)出版社，1992；楊春洗主編：刑事政策論，北京大學(xué)出版社，1994；肖揚(yáng)主編：中國刑事政策和策略問題，法律出版社，1996；何秉松主編：刑事政策學(xué)，群眾出版社，2002；曲新久：刑事政策的權(quán)力分析，第68頁，中國政法大學(xué)出版社，20

29、02。15發(fā)表相關(guān)論文也不過100余篇。這些情況說明，中國迫切需要更多學(xué)者切實(shí)加強(qiáng)刑事政策的理論研究。（二）中國刑事政策的沿革近現(xiàn)代中國的刑事政策，最早可以追溯到清末刑律變革。清朝末年，迫于帝國主義列強(qiáng)的入侵，目擊敵強(qiáng)我弱國恥民辱才欲圖自立，議革刑律。總體上講，清末刑事政策變革主要集中于兩個(gè)方面：一是引進(jìn)了西方國家刑法的體系、范疇和用語等，特別是在刑法立法上確立了罪刑法定原則；二是刑罰體系近代化的完成，即從以肉刑為中心到以自由刑為中心的過渡，刑罰緩和化。1910年頒布的大清新刑律完全采用西方資產(chǎn)階級(jí)刑法的體例，廢除了凌遲處死、體刑、刑訊等非人道的刑事法律制度。但由于清末君主立憲的不能實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致

30、這場自上而下的刑事政策變革只能是形式的、虛偽的，罪刑法定原則并未能在中國扎根，所謂罪刑法定原則的規(guī)定不過是按照“西學(xué)為用、中學(xué)為本”、“變器不變道”的原則引進(jìn)西方的表述方法，而不是西方法治與刑事政策的精髓?！扒逍滦搪伤鶚?biāo)榜的，只能是罪刑法定主義的空殼，殊少實(shí)際意義。”刑罰人道主義也大打折扣，因?yàn)樾塘P體系近代化的完成“主要并非中華民族群眾的自我覺醒，而是當(dāng)時(shí)中國社會(huì)半殖民地化在刑法上的反映”，16 蔡樞衡：中國刑法史，第132頁、第95頁，廣西人民出版社，1983。16中華民國建立后，資產(chǎn)階級(jí)的民主制度沒有能夠成功地建立起來。中國進(jìn)入軍閥割據(jù)時(shí)期后，普遍的無政府狀態(tài)呼喚著專制統(tǒng)治，于是國民黨的一

31、黨專政應(yīng)運(yùn)而生。保安處分制度引入刑法典在實(shí)質(zhì)上也是國家權(quán)力鎮(zhèn)壓強(qiáng)度加強(qiáng)的具體表現(xiàn)。17何秉松主編：刑事政策學(xué)，第9頁，群眾出版社，2002。17中華人民共和國成立后，政策一直具有崇高的地位，刑事政策當(dāng)然也是如此。建國初期，伴隨著“鎮(zhèn)反”、“肅反”、“三反五反”等一系列大規(guī)模群眾運(yùn)動(dòng)以及維護(hù)社會(huì)安定、鞏固政權(quán)和對(duì)戰(zhàn)犯、罪犯的改造等實(shí)踐活動(dòng)的開展，黨和國家把革命戰(zhàn)爭年代提出的一些斗爭政策和策略進(jìn)一步系統(tǒng)化，并根據(jù)新的形式提出了一系列新的刑事政策和策略?！皯娃k與寬大相結(jié)合”的政策在鎮(zhèn)反等運(yùn)動(dòng)中得以充分貫徹，并據(jù)以提出了許多具體的刑事政策，如“少捕少殺”，“可殺可不殺的不殺，可捕可不捕的不捕”，“坦白

32、從寬，抗拒從嚴(yán)”，“懲前毖后，治病救人”，“打擊少數(shù)，爭取、分化和改造多數(shù)”等政策，制定了對(duì)于不是罪惡極大不殺不足以平民憤的人宣告死刑、緩期二年執(zhí)行，以觀后效的政策，針對(duì)罪犯的勞動(dòng)改造，提出了 “給出路”，“改造第一、生產(chǎn)第二”等一系列勞改工作方針和政策。1979年刑法和刑事訴訟法就是根據(jù)“懲辦與寬大相結(jié)合”的基本刑事政策以及許多具體刑事政策和策略制定的。20世紀(jì)80年代初期，針對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪和嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪猖獗的狀況，黨和國家提出了“依法從重從快打擊嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子”和“依法從嚴(yán)懲處嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯”的方針政策，并根據(jù)新時(shí)期各種犯罪的新情況，進(jìn)而提出了“社會(huì)治安綜合治理”

33、的方針。在“嚴(yán)打”和“綜合治理”工作中，還針對(duì)特定問題提出了一些具體的刑事政策和策略，如對(duì)少數(shù)民族犯罪分子實(shí)行“少捕、少殺，處理上一般從寬”的政策，針對(duì)違法犯罪的未成年人采取“教育、感化、挽救”的方針，社會(huì)治安綜合治理堅(jiān)持“打擊和預(yù)防相結(jié)合”的方針等等。1997年刑法明確規(guī)定了罪刑法定原則，具有重大刑事政策意義。在中國這樣一個(gè)歷來偏重國家本位、社會(huì)本位的國家，罪刑法定原則在刑法典中的正式確立，不僅僅是一個(gè)條文的宣示，更重要的是表明了中國健全法治、保障人權(quán)和追求科學(xué)進(jìn)步的決心。18 趙秉志：罪刑法定原則研究，載高銘暄、趙秉志主編：刑法論叢（第六卷），第102頁，法律出版社，2002。18作為我國

34、刑法的一項(xiàng)基本原則，罪刑法定原則為在刑事政策制定與實(shí)施過程中加強(qiáng)人權(quán)保障提供了有力的法律依據(jù)。打擊和預(yù)防是犯罪對(duì)策的兩個(gè)主要方面，打擊是治標(biāo)，預(yù)防才是治本。針對(duì)我國長期以來形成的“重打輕防”的傾向，在全面總結(jié)社會(huì)治安綜合治理工作經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，黨中央提出了“打防結(jié)合、預(yù)防為主”的重要方針，“打擊犯罪是綜合治理的首要環(huán)節(jié)，預(yù)防犯罪是維護(hù)社會(huì)治安秩序的積極措施，兩者相輔相成，缺一不可。堅(jiān)持打擊與防范并舉，治標(biāo)和治本兼顧，重在防范，重在治本。”19 胡錦濤：在全國社會(huì)治安綜合治理工作會(huì)議上的講話，2001年8月24日。19因此，“打防結(jié)合，預(yù)防為主”是我國當(dāng)前社會(huì)治安綜合治理工作的指導(dǎo)方針。（三）中國

35、刑事政策的基本體系和內(nèi)容刑事政策是一項(xiàng)打擊和預(yù)防犯罪的系統(tǒng)工程，必然有其內(nèi)在的基本體系和內(nèi)容。我國的刑事政策和策略，經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)說已經(jīng)構(gòu)成了基本的體系。我國大陸學(xué)者依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)刑事政策的體系和內(nèi)容作了多種劃分，大致有以下幾種分類：一是按照刑事政策制定的主體不同，將刑事政策劃分為黨的刑事政策與國家的刑事政策。在黨的刑事政策和國家的刑事政策中，按照主體的層次，還可以劃分為中央的刑事政策與地方的刑事政策。20楊春洗主編：刑事政策論，第172頁，北京大學(xué)出版社，1994；何秉松主編：刑事政策學(xué)，第64頁，群眾出版社，2002。20二是按照刑事政策的層次，將刑事政策劃分為總的刑事政策、基本

36、刑事政策和具體刑事政策。21何秉松主編：刑事政策學(xué)，第65頁，群眾出版社，2002。21三是按照刑事政策調(diào)整對(duì)象的不同，將刑事政策劃分為對(duì)某類犯罪行為的刑事政策和對(duì)某類犯罪人的刑事政策。22楊春洗主編：刑事政策論，第172頁，北京大學(xué)出版社，1994；何秉松主編：刑事政策學(xué)，第65頁，群眾出版社，2002。22四是按照刑事政策調(diào)整范圍的不同，將刑事政策劃分為全國性刑事政策與區(qū)域性刑事政策。23馬克昌主編：中國刑事政策學(xué)，第75頁，武漢大學(xué)出版社，1992。23五是按照刑事政策指導(dǎo)功能的不同，將刑事政策劃分為刑事立法政策、刑事司法政策與罪犯處遇政策。24楊春洗主編：刑事政策論，第173頁，北京大

37、學(xué)出版社，1994。24六是按照刑事政策的指導(dǎo)效力的時(shí)間不同，將刑事政策劃分為長期性刑事政策和臨時(shí)性刑事政策。25馬克昌主編：中國刑事政策學(xué)，第76頁，武漢大學(xué)出版社，1992。25七是按照刑事政策調(diào)節(jié)的法律部門不同，將刑事政策劃分為在刑事訴訟方面的刑事政策、在犯罪方面的刑事政策、在刑罰方面的刑事政策、在行刑方面的刑事政策。26何秉松主編：刑事政策學(xué)，第65-66頁，群眾出版社，2002。26此外，者從結(jié)構(gòu)組成的角度，將刑事政策的橫向結(jié)構(gòu)分為定罪政策、刑罰政策和處遇政策；縱向結(jié)構(gòu)分為基本刑事政策和具體刑事政策。27楊春洗主編：刑事政策論，第15-16頁，北京大學(xué)出版社，1994。27（四）目前

38、中國刑事政策實(shí)踐中存在的若干問題中國刑事政策總體上說在犯罪防控方面發(fā)揮了積極的重要作用，基本適應(yīng)了社會(huì)發(fā)展的需要。但是，從刑事政策的制定、執(zhí)行的實(shí)踐來看，也還存在一些不容忽視的問題。這些問題大致可以歸納為以下幾方面：1刑事政策制定中存在的問題。主要有三點(diǎn)：一是科學(xué)化程度不夠。按照現(xiàn)代刑事政策科學(xué)的原理，刑事政策的制定應(yīng)遵循一定的程序，要經(jīng)過問題認(rèn)定議程設(shè)立確立目標(biāo)方案論證方案選擇方案合法化等等一系列環(huán)節(jié)。但是我國刑事政策的制定往往沒有很好地遵循這些程序，特別是缺乏必要的論證。28何秉松主編：刑事政策學(xué)，第250頁，群眾出版社，2002。28這就使得刑事政策的制定帶有一定的盲目性，往往容易受個(gè)案

39、思維的影響。一旦發(fā)生嚴(yán)重惡性犯罪案件時(shí)，首先便想到制定或調(diào)整刑事政策予以嚴(yán)厲打擊和懲處，而沒有冷靜地分析這是否反映了整個(gè)社會(huì)治安形勢(shì)。此外，對(duì)犯罪的規(guī)律性缺乏理性的認(rèn)識(shí)，刑事政策制定存在過于理想化的傾向，如20世紀(jì)80年代中期前后，我國曾將刑事政策的目標(biāo)定位為“一網(wǎng)打盡”，而以消滅犯罪為刑事政策的目標(biāo)不僅不符合經(jīng)驗(yàn)常識(shí)，而且也是不科學(xué)的。二是缺乏系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性。犯罪行為的發(fā)生是多方面的，對(duì)犯罪行為的矯治和預(yù)防手段也應(yīng)是多元的。刑事政策與社會(huì)政策緊密相連，有的社會(huì)政策本身就包含著刑事政策的內(nèi)容，正是在此意義上，李斯特才提出“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”。近年來，我國出臺(tái)的一些刑事政策和社會(huì)

40、政策彼此兼顧不夠，缺乏協(xié)調(diào)，因而不能從根本上實(shí)現(xiàn)預(yù)期的政策目標(biāo)。例如，如果不從政策上解決進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民的就業(yè)和社會(huì)保障問題，就無法有效解決農(nóng)村流動(dòng)人口犯罪問題。三是過分倚重刑罰方法，對(duì)刑罰的期望值過高。在我國的傳統(tǒng)文化中，強(qiáng)調(diào)堅(jiān)決鎮(zhèn)壓和嚴(yán)厲打擊的重刑主義一直占有重要地位。每當(dāng)犯罪態(tài)勢(shì)嚴(yán)重、犯罪率上升、社會(huì)治安發(fā)生消極變化時(shí)，“治亂世用重典”的重刑主義傳統(tǒng)就會(huì)在人們頭腦中浮現(xiàn)，人們就會(huì)本能地想到加強(qiáng)打擊、嚴(yán)峻刑罰這一類的應(yīng)對(duì)措施，進(jìn)而主張加大刑罰量以嚴(yán)懲犯罪。這種簡單的做法導(dǎo)致我國刑法具有明顯的重刑主義傾向。過分依賴刑罰，一味強(qiáng)調(diào)重刑，一方面會(huì)因刑罰投入過量，造成資源的浪費(fèi)；另一方面也會(huì)造成刑罰效

41、用降低和刑罰的貶值。因此，制定合理有效的刑事政策，必須以樹立正確的刑罰觀為前提。2事政策執(zhí)行中存在的問題。一是對(duì)刑事政策缺乏全面正確的理解，在執(zhí)行中存在片面性。例如，對(duì)于“嚴(yán)打”刑事政策，本來其基本要求是“依法”從重從快進(jìn)行偵查、審判和量刑，但是，在實(shí)踐中，有的地方對(duì)這一方針的理解和運(yùn)用出現(xiàn)了嚴(yán)重偏差，有的擅自擴(kuò)大“嚴(yán)打”范圍，對(duì)許多刑事犯罪實(shí)行“水漲船高”、一律從重處罰，有的地方對(duì)所有刑事犯罪一律從重甚至對(duì)具有立功表現(xiàn)和其他從輕減輕處罰情節(jié)的犯罪人也不依法從輕處罰，忽視對(duì)被告人犯罪人的合法權(quán)利，并由此引發(fā)了不少問題。二是地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義干擾嚴(yán)重，成為關(guān)系到國家刑事政策能否順利執(zhí)行的

42、重要問題。三是部分刑事政策執(zhí)行人員素質(zhì)不高，使刑事政策在實(shí)際執(zhí)行中走樣。由于部分執(zhí)法人員的素質(zhì)缺陷，往往直接導(dǎo)致不能正確理解政策精神，缺乏法治觀念，使得刑事政策的執(zhí)行效果大打折扣并進(jìn)一步影響到對(duì)政策本身的評(píng)價(jià)。刑事政策制定和執(zhí)行中存在的這些問題，大多已經(jīng)引起了研究者和決策者的注意。因此，如何增強(qiáng)刑事政策的科學(xué)性、合理性和有效性，是我國刑事政策研究中值得關(guān)注的問題。 三中國刑法總論中的主要爭議問題29 趙秉志：中國刑法總論主要爭議問題述評(píng)；邱興?。褐袊乃佬萄芯楷F(xiàn)狀，載首屆中韓刑法學(xué)術(shù)研討會(huì)學(xué)術(shù)文集（中文版），中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心、中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)編印，2004年1月6日。29

43、 依照通行的觀點(diǎn)，中國刑法學(xué)由通論（緒論）、犯罪總論、刑罰總論和罪刑各論四部分組成，其中前三部分合稱為刑法總論。中國學(xué)者歷來重視對(duì)刑法學(xué)爭議問題展開研究。關(guān)于刑法總論領(lǐng)域研究中的主要爭議問題包括以下內(nèi)容：（一）刑法通論中的主要爭議問題1立法指導(dǎo)思想之爭。在中國刑法和修訂立法的過程中，在立法指導(dǎo)思想上長期存在著經(jīng)驗(yàn)立法觀與超前立法觀、粗疏立法觀與細(xì)密立法觀之爭。經(jīng)驗(yàn)立法觀立足于以往的經(jīng)驗(yàn)，片面強(qiáng)調(diào)立法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的反映和維持。經(jīng)驗(yàn)立法觀對(duì)中國刑事立法實(shí)踐的影響非常深刻。超前立法觀則認(rèn)為，刑事立法應(yīng)當(dāng)充分反映犯罪現(xiàn)象及整個(gè)社會(huì)在未來較長時(shí)期內(nèi)的發(fā)展趨勢(shì)和特點(diǎn)，從而使其能夠適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的變化，以保證刑

44、事立法的穩(wěn)定性。多數(shù)學(xué)者主張超前立法觀，但是不是脫離現(xiàn)實(shí)，而是具有充分事實(shí)根據(jù)的且適度的超前。粗疏立法觀認(rèn)為，法律要保持其對(duì)復(fù)雜現(xiàn)實(shí)之較大的適應(yīng)性，就應(yīng)指定得粗疏一些，所謂“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。細(xì)密立法觀則認(rèn)為，只有具有明確性，法律才能充分發(fā)揮其普遍規(guī)范作用，減少主觀任意性，實(shí)現(xiàn)公正價(jià)值。當(dāng)然，立法的細(xì)密也是應(yīng)當(dāng)相對(duì)的、適度的。大體上，1979年刑法立法堅(jiān)持的經(jīng)驗(yàn)立法觀和粗疏立法觀，而1997年刑法基本上反映了超前立法觀和細(xì)密立法觀。2犯罪化與非犯罪化之爭。在中國刑法學(xué)界，存在針對(duì)刑法的調(diào)控范圍是縮小還是擴(kuò)大問題的學(xué)說之爭：非犯罪化說主張縮小中國刑法的犯罪圈，而犯罪化說則主張擴(kuò)大中國刑法的犯

45、罪圈。多數(shù)學(xué)者主張犯罪化說，認(rèn)為在中國當(dāng)前的社會(huì)情勢(shì)下，具有強(qiáng)調(diào)適度犯罪化的理由：一是犯罪化是中國社會(huì)抗制犯罪的現(xiàn)實(shí)需要；二是中國不能盲目照搬國外非犯罪化運(yùn)動(dòng)的做法。3類推制度存廢之爭。這是中國刑法立法和刑法理論長期爭論的主要問題之一，迄今還有一些學(xué)者對(duì)類推制度持肯定態(tài)度。主存論認(rèn)為，保留類推制度的必要性同刑法本身的必要性是并存的，類推制度具有一系列優(yōu)點(diǎn)。主廢論是中國絕大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為，類推制度在本質(zhì)上與罪刑法定原則相抵觸，不利于法治和對(duì)公民權(quán)利的有效保護(hù)，這不但為實(shí)踐所證明，而且類推也有悖于世界刑法的發(fā)展趨勢(shì)。4司法解釋權(quán)之爭。中國刑法學(xué)界對(duì)此爭議較大，主要涉及兩個(gè)問題：其一，是否應(yīng)當(dāng)

46、賦予最高人民檢察院司法解釋權(quán)？對(duì)此有肯定論與否定論兩種，但是多數(shù)學(xué)者堅(jiān)持否定論的立場，認(rèn)為將司法解釋權(quán)集中由居中裁判的人民法院行使才是合理的。其二，是否應(yīng)當(dāng)賦予地方各級(jí)人民法院司法解釋權(quán)？對(duì)此也有肯定論與否定論兩種，但是多數(shù)學(xué)者堅(jiān)持否定論立場，認(rèn)為地方司法機(jī)關(guān)發(fā)布司法解釋沒有法律依據(jù)和實(shí)踐依據(jù)，刑法司法解釋權(quán)的過分分散會(huì)極大地減損刑法的人權(quán)保障機(jī)能。（二）犯罪總論中的主要爭議問題1犯罪特征之爭。中國學(xué)者多數(shù)主張犯罪的混合概念，但是也有部分學(xué)者主張犯罪的形式概念，不過很少有人主張犯罪的實(shí)質(zhì)概念。針對(duì)犯罪的混合概念，中國學(xué)者在犯罪特征問題上存在較大的爭論，主要有二特征說、三特征說、四特征說，但是通

47、說觀點(diǎn)是三特征說。與犯罪特征問題有關(guān)，中國學(xué)者對(duì)社會(huì)危害性與刑事違法性的關(guān)系之爭也十分尖銳。2犯罪構(gòu)成體系及其要素之爭。一是關(guān)于犯罪構(gòu)成四要件體系是否有必要改變的問題。中國學(xué)界的主流觀點(diǎn)是堅(jiān)持四要件說，即認(rèn)為犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)包括犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面四個(gè)要件；但是，也有學(xué)者提出了二要件說、三要件說、五要件說，不過這些觀點(diǎn)基本上都是在四要件說基礎(chǔ)上對(duì)不同要件或要素進(jìn)行不同組合而提出的觀點(diǎn)，并沒有對(duì)四要件說進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的、脫胎換骨似的改革，因而沒有多大新意。二是關(guān)于犯罪客體是否是犯罪構(gòu)成要件的問題。對(duì)此有肯定說與否定說兩種意見，不過多數(shù)學(xué)者堅(jiān)持肯定態(tài)度。三是關(guān)于犯罪主體是否是犯罪

48、構(gòu)成要件的問題。對(duì)此也有肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)，但是肯定說是中國主流觀點(diǎn)。3犯罪構(gòu)成四要件排列順序之爭。主要有以下三種觀點(diǎn)：一是主張“犯罪客體-犯罪客觀方面-犯罪主體-犯罪主觀方面”的排序，這是通說的觀點(diǎn)；二是主張“犯罪主體-犯罪客體-犯罪主觀方面-犯罪客觀方面”的排序；三是主張“犯罪主體-犯罪主觀方面-犯罪客體-犯罪客觀方面”的排序。4刑事責(zé)任的地位及根據(jù)之爭。一是關(guān)于刑事責(zé)任在刑法學(xué)體系中的地位問題。主要有三種觀點(diǎn)，即“刑事責(zé)任-犯罪-刑罰”說（刑事責(zé)任基礎(chǔ)說）、“刑法論-犯罪論-刑事責(zé)任論”說（刑事責(zé)任后果說）、“犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論”說（刑事責(zé)任紐帶說），中國學(xué)者多數(shù)堅(jiān)持第三種觀

49、點(diǎn)。二是關(guān)于刑事責(zé)任的根據(jù)問題。主要觀點(diǎn)可以概括為以下三類：一元根據(jù)說（如犯罪構(gòu)成根據(jù)說、犯罪行為根據(jù)說、案件事實(shí)根據(jù)說、社會(huì)危害性根據(jù)說等），二元根據(jù)說（如社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性相統(tǒng)一根據(jù)說、犯罪觀與刑罰觀根據(jù)說、法律事實(shí)根據(jù)說與哲學(xué)理論根據(jù)說等），三元根據(jù)說（如理論根據(jù)、事實(shí)根據(jù)與法律根據(jù)三元說，存在根據(jù)、大小根據(jù)、變更根據(jù)三元說等）。5單位應(yīng)否規(guī)定為犯罪主體之爭。中國法律承認(rèn)單位犯罪肇始于1987年頒布的海關(guān)法，現(xiàn)行刑法采用總則和分則相結(jié)合的方式明確規(guī)定了單位犯罪。但是中國刑法學(xué)界對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)將單位規(guī)定為犯罪主體的問題一直到今天都存在著爭論，主要有針鋒相對(duì)的法人犯罪否定說與法人犯罪肯定說

50、兩種觀點(diǎn)。6違法性認(rèn)識(shí)是否屬于犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容之爭。在此爭議中主要有以下三種觀點(diǎn)：一是否定說，認(rèn)為違法性認(rèn)識(shí)不是犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。二是肯定說，認(rèn)為違法性認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)是犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。三是折中說，認(rèn)為違法性認(rèn)識(shí)一般不是犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，但是在特殊或者個(gè)別場合情況下是犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，這時(shí)缺乏違法性認(rèn)識(shí)就不能成立犯罪故意。中國多數(shù)學(xué)者在基本立場上堅(jiān)持否定說，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)而不是違法性認(rèn)識(shí)作為犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，在沒有違法性認(rèn)識(shí)的情況下，只有同時(shí)不具有社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)的，才能阻卻犯罪故意的成立。7不作為犯罪的作為義務(wù)來源之爭。學(xué)術(shù)界主要有三來源說、四來源說、五來源說等觀點(diǎn)。多數(shù)學(xué)者主

51、張四來源說，即認(rèn)為不作為犯罪的作為義務(wù)包括以下四種來源：法律明確規(guī)定的義務(wù)，職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，法律行為引起的義務(wù)，先行行為引起的義務(wù)。8特殊防衛(wèi)權(quán)之爭。特殊防衛(wèi)權(quán)是中國現(xiàn)行刑法在正當(dāng)防衛(wèi)制度新中增設(shè)的一項(xiàng)重要內(nèi)容， 其稱謂還有“特別防衛(wèi)權(quán)”、“無限防衛(wèi)權(quán)”、“無限度的防衛(wèi)”或“無度的防衛(wèi)”、“無過當(dāng)之防衛(wèi)”等多種。一般認(rèn)為“特殊防衛(wèi)權(quán)”的稱謂比較科學(xué)。9犯罪未遂中的“犯罪未得逞”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之爭。關(guān)于“犯罪未得逞”的含義或認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，中國學(xué)者主要有以下三種觀點(diǎn)：一是犯罪結(jié)果未發(fā)生說，二是犯罪目的未達(dá)到說，三是犯罪構(gòu)成要件齊備說。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為第三種觀點(diǎn)才是科學(xué)的。10放棄可能重復(fù)侵害的行為的定

52、性之爭。中國刑法學(xué)界對(duì)于放棄可能重復(fù)的侵害行為到底如何定性的問題存在不同看法，大致有犯罪未遂論、犯罪中止論與折中論等三種觀點(diǎn)。一般認(rèn)為犯罪中止論是科學(xué)的。11是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)片面共犯之爭。片面共犯即片面共同犯罪，是指共同行為人的一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道其給予了協(xié)力，因而被協(xié)力者與協(xié)力者之間缺乏共同犯罪故意的情形。在中國法學(xué)界，對(duì)不知情者不構(gòu)成共同犯罪這一點(diǎn)并無爭議，但是對(duì)于給予協(xié)力的一方是否構(gòu)成共同犯罪的問題卻存在爭議，主要有肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)。通說觀點(diǎn)認(rèn)為，片面共犯不符合共同犯罪的主體要件和主觀要件，因此不能認(rèn)定為共同犯罪；同時(shí)，對(duì)所謂的片面共犯

53、，可以按照間接正犯論處。12牽連犯的處斷原則之爭。在這個(gè)問題上，中國學(xué)術(shù)界存在數(shù)罪并罰說、從一重罪處斷說、折中說等三種不同觀點(diǎn)。近年來不少學(xué)者提出，只有對(duì)牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰，才能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則的基本要求，才不至于輕縱犯罪。（三）刑罰總論中的主要爭議問題關(guān)于刑罰總論的主要爭議問題，近年來集中到刑罰價(jià)值內(nèi)涵、刑罰目的內(nèi)容、死刑存廢與限制、拘役刑存廢以及能否建立拘役易科罰金制度等方面的問題。關(guān)于刑罰價(jià)值的內(nèi)涵問題，學(xué)界主要存在“正價(jià)值和副價(jià)值多層次說”與“秩序和正義價(jià)值二元說”兩種不同的觀點(diǎn)。關(guān)于刑罰目的內(nèi)容問題，中國學(xué)界存在眾多觀點(diǎn)，比較有代表性的觀點(diǎn)有教育改造說、“懲罰改造說”、雙重預(yù)防目的

54、說、刑罰功能充分發(fā)揮說、直接目的與終極目的說、直接目的與根本目的說、刑罰目的二元論說等，但是主導(dǎo)觀點(diǎn)認(rèn)為，一般預(yù)防不應(yīng)視為中國刑罰目的的內(nèi)容，即中國的刑罰目的應(yīng)是報(bào)應(yīng)和特殊預(yù)防的統(tǒng)一。關(guān)于拘役刑存廢問題，中國學(xué)者主要有主廢論與主存論兩派立場，但是主導(dǎo)觀點(diǎn)是“保留并予以完善”。關(guān)于能否建立拘役易科罰金制度的問題，中國學(xué)界主要有完全肯定說、徹底否定說、折中說三種基本觀點(diǎn)，其中折中說是主流觀點(diǎn)。關(guān)于死刑存廢與限制問題，中國學(xué)者主要有以下兩種主張：30 也有學(xué)者將中國學(xué)者的死刑存廢觀點(diǎn)概括為三種，即死刑保留論、死刑廢止論、死刑限制論。見邱興?。褐袊乃佬萄芯楷F(xiàn)狀，載首屆中韓刑法學(xué)術(shù)研討會(huì)學(xué)術(shù)文集（中文

55、版），中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心、中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)編印，2004年1月6日。30一是即時(shí)完全廢除論。這是少數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。二是限制死刑并逐步廢除死刑論。這是主流觀點(diǎn)，認(rèn)為中國現(xiàn)階段尚不能完全廢除死刑，但是應(yīng)當(dāng)大力限制死刑、逐步減少死刑并最終廢除死刑。 四中國刑法分則的主要問題 關(guān)于中國刑法分則的疑難爭議問題應(yīng)當(dāng)說內(nèi)容十分豐富，討論會(huì)選擇介紹以下幾個(gè)問題：31王作富：關(guān)于中國刑法分則若干問題研究綜述，載首屆中韓刑法學(xué)術(shù)研討會(huì)學(xué)術(shù)文集（中文版），中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心、中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)編印，2004年1月6日。31（1）用爆炸等危險(xiǎn)方法故意殺人，應(yīng)當(dāng)如何定罪？對(duì)此，有學(xué)者

56、認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定故意殺人罪，但是多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按危害公共安全犯罪定罪處罰。（2）生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪尚未銷售的，是否成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪？對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為不構(gòu)成犯罪；但是多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，只是成立犯罪未遂。與此問題相關(guān)，另有學(xué)者建議應(yīng)將生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立罪名，不以實(shí)際銷售金額為構(gòu)成要件要素。（3）教唆他人自殺是否構(gòu)成故意殺人罪？對(duì)此問題有四種不同觀點(diǎn)：一是認(rèn)為對(duì)這種行為應(yīng)直接以故意殺人罪定罪；二是認(rèn)為對(duì)這種行為可以類推定故意殺人罪，這是現(xiàn)行刑法頒行前所存在的少數(shù)學(xué)者的看法；三是認(rèn)為對(duì)教唆自殺行為一般不宜定罪，必要時(shí)可按類推以故意殺人罪處理，這也是現(xiàn)行刑法頒行前所存在的少數(shù)學(xué)者的看法；

57、四是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增設(shè)獨(dú)立的教唆自殺罪，在現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定的情況下可以按照故意殺人罪認(rèn)定，但在量刑上應(yīng)當(dāng)從寬。（4）丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸？對(duì)此問題存在尖銳分歧和激烈爭論，主要有三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體，即使丈夫違背妻子意志強(qiáng)行發(fā)生性行為也不屬違法，這是多數(shù)學(xué)者觀點(diǎn)；二是認(rèn)為丈夫強(qiáng)行與妻子性交構(gòu)成強(qiáng)奸罪；三是采取折中派的保守立場，主張?jiān)谝话闱闆r下丈夫強(qiáng)行與妻子性交的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但是在特殊情況下如分居或離婚訴訟期間則丈夫可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。（5）賄賂是否限于財(cái)物？對(duì)于如何劃定賄賂的范圍問題，理論界至今爭論不休，大致存在以下三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為賄賂只應(yīng)限于財(cái)物，即金錢和物

58、品；二是認(rèn)為賄賂不應(yīng)限于財(cái)物，還應(yīng)包括其他財(cái)產(chǎn)性利益，如設(shè)定債權(quán)、免除債務(wù)、提供勞務(wù)或者擔(dān)保、降低貸款利息、提供住房權(quán)等；三是認(rèn)為賄賂既包括財(cái)物（貨幣及實(shí)物）和可以用貨幣計(jì)算的財(cái)產(chǎn)性利益，還包括其他非財(cái)產(chǎn)性的不正當(dāng)利益如提供招工指標(biāo)、安置就業(yè)和升學(xué)、提升職務(wù)、遷移戶口以及與異性性交的利益等。（6）如何理解和認(rèn)定行為人交通肇事后“因逃逸致人死亡的”情形？對(duì)此主要有以下幾種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為“因逃逸致人死亡”，只適用于行為人交通肇事后逃跑，因過失致人死亡的情況，不包括故意致人死亡的情況。這是主流的官方的觀點(diǎn)。二是認(rèn)為“因逃逸致人死亡”，既適用于交通肇事后逃跑、過失致人死亡的情況，也適用于因逃逸而間接故

59、意致人死亡的情況；但不包括直接故意致人死亡的情形。三是認(rèn)為“因逃逸致人死亡”，僅適用于交通肇事罪轉(zhuǎn)化而成的故意犯罪。四是認(rèn)為“因逃逸致人死亡”應(yīng)僅限于過失致人死亡，即事實(shí)上發(fā)生了兩次交通事故：已經(jīng)發(fā)生交通事故后，行為人在逃逸過程中又發(fā)生交通事故致人死亡。五是認(rèn)為“因逃逸致人死亡”，可以是兩次交通肇事。對(duì)于第一次肇事后逃跑過程中再次肇事的，行為人主觀上既可以是過失也可以是故意，（因?yàn)樵撜撜哒J(rèn)為交通肇事罪可以由過失也可以由間接故意構(gòu)成引者注），在這種情況下仍應(yīng)以交通肇事罪定性。六是認(rèn)為“因逃逸致人死亡”的情形，應(yīng)該只包括如下兩種情況：一種是發(fā)生交通事故后，行為人在逃逸過程中再次肇事而過失致其他人死

60、亡的；二種是行為人交通肇事后因逃逸而致被撞者未得到及時(shí)救助而死亡，最終以交通肇事罪一罪定罪的。七是認(rèn)為“因逃逸致人死亡”的范圍，僅限于交通肇事后致人重傷，（有死亡的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，而又沒有當(dāng)場立即死亡，但如果及時(shí)救助則可能挽回傷者的生命），肇事者為逃逸而遺棄被害人致使其未得到及時(shí)救助而死亡的情形。（7）意圖致人輕傷但結(jié)果致人重傷應(yīng)如何處罰？這一問題涉及對(duì)刑法第234條規(guī)定中“致人重傷”的理解，主要有兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為這里“致人重傷”只能是出于故意，因?yàn)樾谭ǖ倪@一規(guī)定不屬于結(jié)果加重犯的罪過形式；二是認(rèn)為行為人對(duì)于“致人重傷”既可以是故意的，也可以是過失的。（8）奸淫幼女是否要求行為人明知是幼女？理論