論中國法制現(xiàn)代化中倫理道德型

1、-. z論當代中國法制現(xiàn)代化中倫理道德的轉型法眼原創(chuàng)，本文 .dffy./fa*uejieti/zh/200311/20031119164614.htm摘 要：中國傳統(tǒng)倫理道德在許多方面與現(xiàn)代法治的精神相背離，因而在中國法制現(xiàn)代化進程中不可防止地存在著存廢的問題。文章從分析傳統(tǒng)倫理道德本身入手，提醒了其在當今變化世界中的留存限度，進而分析并論證了如何順應社會變革進展合理轉型的問題。關鍵詞：法制現(xiàn)代化 倫理 道德 轉型邁進新世紀,在中國社會廣泛而沖動人心的大變革中,我們正描繪著法制現(xiàn)代化的美好藍圖。“依法治國，建立社會主義法制國家已被確立為我們宏偉的開展目標。這一目標將引領我們的社會從傳統(tǒng)型的人

2、治社會向現(xiàn)代型的法治社會轉變，從人治型的價值規(guī)體系向法治型的價值規(guī)體系轉變。在這一轉化和變革的法制現(xiàn)代化進程中，需要解決一系列無可回避的問題，倫理道德問題便是其一。伴隨著西方法律文化的漸進與滲透，“法不制止即自由“只要不觸犯法律就無可指責的觀念也漸入人心，但同時物極必反的負面效應也隨之而來，小到諸如隨地吐痰等日?，嵤?，大到貪污腐敗甚而作奸犯科等違背倫理道德的情形可謂比比皆是。長此以往，恐怕會有世風日下、道德淪喪、患上CE布萊克所描述的“吉諾維斯綜合癥1之危險。因此，很有必要審視倫理道德并進展深入細致的分析，以期促使其在中國法制現(xiàn)代化進程中進展合理地轉型，進而推動整個法制現(xiàn)代化的進程。一、 倫理

3、道德之本質及道德調整中外倫理思想史上，對道德的認識也各有不同，西方基督教神學家認為道德是上帝意志的表現(xiàn)，當人濫用自由意志違抗上帝時就會走向墮落，只有懇求上帝寬恕，才能重新進入幸福和道德的世界；我國漢代的大儒董仲舒認為道德的本質乃是上天的命令和規(guī)定，他說：“今善善惡惡，好榮憎辱，非人能自生，此天施之在人也“道之大原出于天，天不變，道亦不變。大多數(shù)唯心主義思想家認為道德乃是精神的產物，是受人的主觀精神如自我意識、良心等決定的，或是客觀精神如理念、天理等的外在和表現(xiàn)。而馬克思主義倫理學認為道德既不是人主觀自生的，也不是神的意志，道德的本質蘊藏于社會生活之中，道德是一種特殊的社會意識形態(tài)，受著社會關系

4、特別是經濟關系的制約?！叭藗冏杂X地或不自覺地歸根到底總是從他們階級地位所依據(jù)的實際關系中從他們進展生產和交換的經濟關系中，吸取自己的道德觀念。道德是一種社會現(xiàn)象，是由經濟關系最終決定，按照善惡標準來評價并依靠社會輿論、心信念和傳統(tǒng)習慣維持的規(guī)、原則和意識的總稱。道德調整是社會調整的手段之一，道德規(guī)、道德原則以道德意識、道德信念的形式存在于每個社會主體的思想意識之中，由社會主體自由地選擇和判斷，產生道德實踐的愿望從而進展現(xiàn)實的道德活動，這一系列過程是一個在的調整過程，其實現(xiàn)極依賴于社會主體的思想意識狀況。馬克思指出：“道德的根底是人類精神的自律。人們關于善與惡、美與丑、公正與偏私、正義與非正義等

5、觀念形態(tài)及與此相適應的倫理行為規(guī)的作用來自于社會輿論、心信念和傳統(tǒng)力量等精神力量，實際上是通過社會主體的自發(fā)性來發(fā)揮作用的。二、 倫理道德與中國傳統(tǒng)法律文化中國傳統(tǒng)法律文化是在古代中國特定的社會歷史條件下逐漸地形成和開展起來的，具有其獨特的精神品格和制度特征的文化。著名法學家梁冶平將中國傳統(tǒng)法律文化概括為 “禮法文化 ，深刻地提醒了它與倫理道德的關系。 “中國古代法滲透著禮的精神。結果，法與道德的界限消失了。這是一把雙刃的刀，它一面把法降為道德的附庸，一面摧毀了中國人的道德意識。2中國傳統(tǒng)法律制度以宗法倫理理性為核心，“世俗的國家生活決定了法律是世俗的，而非的；道德與法律的在關聯(lián)決定了法律的倫

6、理化屬性；世俗的倫理化的法律是受家庭制度制約的。3這一切與儒家倫理精神對法律生活的深刻影響有極為直接的關系，儒學創(chuàng)始人孔丘意圖提倡 “禮治 思想，鼓吹“克己復禮為仁，要求人們嚴格遵守禮制，做到“非禮勿視、非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動，同時，他由“仁入“禮，把“禮和“仁結合起來，并由此出發(fā)，竭力提倡“德治，主統(tǒng)治者應該依靠“德行教化的作用來實行統(tǒng)治，“導之以政，齊之以刑，民免而無恥；導之以德，齊之以禮，有恥且格。?論語為政?而后漢董仲舒集儒學之大成，推出新，以儒家思想為中心，雜以陰陽五行學說和法家*些思想成分，形成了統(tǒng)治中國長達二千年之久的封建正統(tǒng)儒家思想。他的“天人合一的觀念系統(tǒng)成為古代倫理法

7、制的深層指導原則和終極依托；同時突出強調禮樂教化的優(yōu)越性，提出“大德而小刑的“德主刑輔學說；在禮法關系上，禮是法之體，法是禮之用，禮主法輔；以禮率法，出禮而入法。由于中國古代社會自然經濟根底和宗法制度所決定，這種思想一直延續(xù)至清末。在此期間，“禮一直是中國社會秩序的理想藍圖，禮無所不在，無所不包，無所不能。從最細小的個人言行舉止，到最重大的政治行為，一切都可以用禮來講解、描述、評判。而這里所遵循的“禮廣義上的禮，實質上是一套有著深遠的歷史淵源的道德原則，作為人們的行為規(guī)，禮也主要表達為一系列道德訓誡。從?周禮?中“親親父慈、子孝、兄友、弟恭、“尊尊下級貴族必須服從上級貴族，不許犯上作亂；奴隸與

8、平民必須尊敬奴隸主貴族不得對抗的原則，到孔子的“君君、臣臣、父父、子子，再到董仲舒的“三綱五常無一不是倫理道德的深刻反映。而它所要實現(xiàn)的人際和諧和天下太平的理想秩序也是一種按照道德原則組織起來的秩序。不難看出，倫理道德不僅始終貫穿于中國傳統(tǒng)文化的開展進程之中，與中國傳統(tǒng)法律文化相伴相隨，而且在傳統(tǒng)法律文化中居于支配的至高無上的地位?！胺ㄅc道德的界限消失了，在價值取向上，儒家倫理道德精神取得了對法律的支配地位，成為法律的最后根據(jù)，而在容上，倫理道德也與法律渾然一體，倫理道德即是法律，法律即是倫理道德。所謂的“德主刑輔“德禮為政教之本，刑罰為政教之用只不過是在道德戒條的后面加了刑罰的可能性，符合道

9、德的即為合法的，違背道德的，要受到刑罰。在這里，法律充其量也只不過是可以被用來全面執(zhí)行道德準則的工具而已?！霸谥袊鴤鹘y(tǒng)法律文化中，道德對于法律的介入是廣泛的、普遍的，法律成為道德生活的見證和外部表現(xiàn)。歷代立法者和執(zhí)法者都在不同程度上受到社會中占優(yōu)勢的道德觀念的影響，從而使道德信條不可防止地進入法律制度中，從而成為法律實踐的根據(jù)。4三、 倫理道德與中國法制現(xiàn)代化法制現(xiàn)代化是從傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制的轉型與躍進過程，它是與法治在地結合在一起的。評價一個社會的法制現(xiàn)代化程度，重要的是考察該社會的法治水準，法治成為衡量法制現(xiàn)代化的關鍵性指標。而現(xiàn)代法治的根本特點是：社會生活的統(tǒng)治形式和統(tǒng)治手段是法律；國家

10、機關不僅僅運用法律，而且其本身也為法律所支配；法律是衡量國家、組織及個人行為的標準。5中國法制現(xiàn)代化是傳統(tǒng)法律文明體系的創(chuàng)新過程，這一時代進程的根本目標乃是依法治國，建立社會主義國家。這與中國傳統(tǒng)法律文化中對“禮的追求和對倫理道德的高度重視是極為不一致的。中國傳統(tǒng)法律文化以人際和諧和天下太平的社會秩序為最重要的價值理想，倫理道德是實現(xiàn)這一理想的重要的社會關系的調整器，而現(xiàn)代法治的核心價值意義就在于確信法律提供可靠的手段來保障每個公民自由地合法地享用屬于自己的權利，而免受他人專橫意志的擺布，充分發(fā)揮社會主體的自主獨立性和能動性。6很顯然，現(xiàn)代法治高度重視法律的作用，確證法律的權威性，而不是僅僅把

11、法律視為道德的工具，成為道德的附庸。這與傳統(tǒng)法律文化中倫理道德的支配地位是背道而馳，截然不同的，倫理道德也因此處在了一個進退維谷的為難境地。一方面，昔日獨領風騷的倫理道德思想觀念體系開場土崩瓦解。如果在法制現(xiàn)代化的今天，在近代思想觀念體系逐步確立的中國，仍然去遵循孔老夫子的遺訓，宣揚其所謂的“克己復禮為仁，“導之以德，齊之以禮，則不僅會被斥為迂腐守舊、墨守成規(guī)，還有被疑為尊孔復古及舊文化的衛(wèi)道士之嫌。吳經熊在一篇以英文寫作題為“中國歷史上的法治與人治之爭的文章中指出：“道德和超法律(e*tra-legal)的觀念逐漸浸潤到一種現(xiàn)有穩(wěn)定的法律體系中是有益處的，但是中國法律則是一種道德泛濫成災的情

12、況；它造成一種毒化和夢游的狀況。敲響了中國文化喪鐘的儒家的最后勝利，把法律科學送進了墳墓，使之變成木乃伊達二千年之久，直到十九世紀末期，西方的影響才開場把中國的法律精神從儒家傳統(tǒng)的強制外衣下解脫出來?？磥?，國人也確實該為法律之個性獨立而歡欣鼓舞了。但另一方面，“就像抽刀不能斷水一樣，歷史不可能裁斷，更不曾完結。在現(xiàn)實中，通過周圍發(fā)生的事情，我常常瞥見歷史的影子。在昨日的歷史和今天的現(xiàn)實中，確有一條斬不斷的線在我眼前晃動。7作為一種思想意識形態(tài)的倫理道德觀念體系，已根深蒂固地存在于中國人們的頭腦中達二千年之久，經受了歷史時間的長久考驗，顯然不是一朝一夕就可以從人們的頭腦中一筆勾銷，況且在法制現(xiàn)代

13、化的進程中，它仍然以其獨特的魅力和存在的合理性發(fā)揮著其特有的功能。這也就為我們提出了這樣一個亟待解決的問題，即在中國法制現(xiàn)代化進程中，如何正確認識和對待傳統(tǒng)倫理道德的作用?四 、 傳統(tǒng)倫理道德在中國法制現(xiàn)代化過程中轉型的理論根底及模式分析一傳統(tǒng)倫理道德轉型的理論根底“如果立法不能明文規(guī)定什么是符合倫理的行為，那末它就更不能宣布不符合倫理的行為為法。馬克思的這句精辟之語實際上是向我們昭示了：法律本身必然是倫理的，而且法律與道德是密切地聯(lián)系在一起的。法律從傳統(tǒng)倫理道德中解放出來固然是一種歷史的進步，但也不能人為地割裂法律與倫理道德的在聯(lián)系，一味否認倫理道德無視其作用的發(fā)揮。實際上，“法律與道德代表

14、著不同的規(guī)性命令，其控制圍在局部上是重迭的，道德中有些領域是位于法律管轄圍之外的，而法律中也有些部門幾乎是不受道德判斷和影響的。8在中國法制現(xiàn)代化進程中，道德因其固有的品性，確實也發(fā)揮了法律自身所無法實現(xiàn)的價值功能，在很多情形下，*種行為并沒有觸犯法律，違反法律的明確規(guī)定，但如果它是不符合社會的倫理道德的，就會受到社會輿論及自我良心的譴責?！氨M管法律不會因*人沒有表現(xiàn)寬容和忍耐的德行而將他逮捕入獄，但是一個人的行為如果不斷違反社會道德觀，則他就會發(fā)現(xiàn)要在自己所處的群體中做一個自尊的成員是很困難的。9這樣，在倫理道德與法律非重迭的圍，它便在一定程度上彌補了法律所無法調控的缺陷，而在兩者互相重迭的

15、領域和圍里，倫理道德對人們行為的潛移默化的指導作用無疑會給法律的制定、實施及遵守提供強大的動力支持。法律如果沒有倫理道德的支撐，就不可能形成對法律的信仰。從這種意義上講，倫理道德也給現(xiàn)代法治的建立創(chuàng)造了良好的社會氣氛和條件。因之，倫理道德與法律作為社會調整工具在價值目標上的一致性和調整功能上的互補性，為實現(xiàn)倫理道德的轉型提供了理論支撐和依據(jù)。二傳統(tǒng)倫理道德合理轉型的模式分析首先，從歷史地位上看，要改變以往倫理道德居于主導位置的傳統(tǒng)，克制和消彌由于其存在的歷史慣性所帶來的負面影響，在全社會逐步確立法律的權威，以法律為主導，向著依法治國的目標邁進。自19世紀末以來，中國社會已開場發(fā)生了一場不可逆轉

16、的深刻的社會變革，即從自然經濟向市場經濟轉變，從農業(yè)國向工業(yè)國轉變，從鄉(xiāng)村文明向城市文明轉變，從封閉半封閉的社會向開放社會轉變。傳統(tǒng)倫理道德居于主導地位的社會土壤正逐漸地喪失，自然地，在社會變革要求的呼聲愈來愈高的今天，其發(fā)揮主導作用的可能性也會愈來愈小。這一點已為實踐所證實。當然，我們也不能否認，傳統(tǒng)倫理道德作為民族文化的一局部，是歷史的積淀，仍然具有強勁的歷史慣性，它們還會以各種途徑和形式保存和延續(xù)，特別是一些經濟文化較為落后、交通通訊極為不興旺的閉塞地區(qū)，新的思想觀念很難在短時期得到傳播和普及。這也是當下法制現(xiàn)代化進程 中不利的因素之一。對此，我們不僅應該認識到情況的復雜性和任務的艱巨性

17、，同時，也應當堅決信心，采取措施，因地制宜，開展廣泛的普法宣傳和教育，讓法律的理念逐步滲透入人們的頭腦和思想，達成公眾對法律的情感上的認同和承受。其次，從價值功能上來看，傳統(tǒng)倫理道德要實現(xiàn)與現(xiàn)代市場經濟、社會的制度相協(xié)調這一目標取向上的轉型。孕育中國傳統(tǒng)倫理道德的自然經濟的土壤和封建專制的政治制度已離我們遠去了。傳統(tǒng)的人治觀念、義務本位觀念、等級特權、尊卑有序觀念及無訟為有德的懼法厭訟觀念等是為自然經濟和專制制度效勞的，與現(xiàn)代法治社會的思想觀念是極不相容的。中國法制現(xiàn)代化要取得突破性的進展，必須完成人們思想觀念的革新，轉變舊道德的價值功能，克制其消極因素。現(xiàn)時代的倫理道德應當充分表達市場主體的

18、平等自由、獨立自主、等價交換的理念，表達對個體主體權利的尊重，改變傳統(tǒng)倫理道德中淹滅人的個體獨立地位、否認個體權利的思想和行為，用現(xiàn)代文明的價值觀和倫理道德規(guī)指導民眾的行為，樹立人人平等自由、相互尊重、充滿活力的社會新風氣，形成追求高尚、鼓勵先進的良好社會風氣，為現(xiàn)代市場經濟、政治建立提供精神動力和支持，保證社會主義市場經濟、政治的*開展。再次，從實質容上來看， 傳統(tǒng)倫理道德要實現(xiàn)與現(xiàn)代法治相吻合的轉型。我們應理性地從紛繁復雜、參差不齊的傳統(tǒng)倫理道德的思想體系中作出良莠的區(qū)分，既而“擇其善者而從之，擇其不善而改之。一方面，對于傳統(tǒng)倫理道德觀念體系中與現(xiàn)代法治不相吻合的局部，該摒棄的要堅決予以摒

19、棄；對于其中存在合理性因素的，要進展創(chuàng)造性地轉化，使之融入現(xiàn)代文明價值體系之中，符合中國法制現(xiàn)代化的潮流。另一方面，對于傳統(tǒng)倫理道德觀念體系中與現(xiàn)代法治相容的局部我們應當大力提倡和發(fā)揚，并可根據(jù)需要確認為法律原則，把倫理道德納入法律控制的途徑中來，使法律表達出倫理道德的品格，而法律也不再是硬生生、冷冰冰的規(guī)則體系。這對于當前處于社會大變革時期人們價值取向紊亂，道德評價失的狀況來講，此舉是重建現(xiàn)代道德文明，樹道德新風，防止道德淪喪的重要途徑，也是強化倫理道德觀念與強化法律意識同步進展的有效方式。最后，從實施的主體來看，實現(xiàn)傳統(tǒng)倫理道德的轉型，應強調同時發(fā)揮政府和民眾兩方面的作用。倫理道德轉型的過

20、程是一個復雜的社會進程，并不是自然而然或是自動生成的，它需要國家和全社會的共同努力。一方面，國家作為法制現(xiàn)代化的倡行設計和創(chuàng)立者，應當自覺地擔負起正確引導法治變革的責任，自上而下地推動和領導法制現(xiàn)代化，充分行使國家的公共職能，依靠現(xiàn)代的理性的法制化的政治架構來推進傳統(tǒng)倫理道德的轉型。開展大規(guī)模的全民的法律教育和思想道德教育，傳播現(xiàn)代法治精神，弘揚新思想新道德，破除封建迷信。革新舊倫理舊道德。另一方面，也應充分重視民眾在這一進程中的作用，引導全社會主動參與到這個進程中來。民眾不斷地自覺地提高自己的思想道德水平，提高自律意識，為傳統(tǒng)倫理道德的轉型營造良好的社會氣氛。當代中國的法制現(xiàn)代化是中國人民在

21、本國的歷史條件下展開的法制變革運動，它總是表達了本民族本國度的精神和特色。在這一進程中，實現(xiàn)傳統(tǒng)倫理道德的轉型并不意味著與傳統(tǒng)的決裂，更不意味著否認無視倫理道德在當前社會中的作用。無論是從理論還是從實踐來看，維護倫理道德與建立現(xiàn)代法治兩者是并行不悖的。國家把“依法治國，建立社會主義法制國家明確寫入憲法之后，又提出了“德治的主，并頒行?公民道德建立實施綱要?，努力建立與開展與社會主義市場經濟相適應的倫理道德觀念體系，此可為一佐證。但這里需要強調指出的是維護倫理道德不能以犧牲現(xiàn)代法治的根本價值追求為代價。只有在這一前提下，充分認識發(fā)揮倫理道德的作用，實現(xiàn)傳統(tǒng)倫理道德的轉型，葆有中國的傳統(tǒng)意蘊，建成

22、有中國特色的溫馨而又富于理性的法治模式。在現(xiàn)實的背景下建立中國的法制現(xiàn)代化，我們任重而道遠。淺議我國法制現(xiàn)代化進程中傳統(tǒng)倫理的影響摘要：傳統(tǒng)倫理一直對中國法律文化產生著深刻的影響，在法制現(xiàn)代化進程中，同樣對法律文化有著深刻的影響。因而在中國法制現(xiàn)代化進程中，要注意實現(xiàn)傳統(tǒng)倫理在現(xiàn)代法制中的合理轉化。 關鍵詞：傳統(tǒng)倫理；法制現(xiàn)代化；法律文化 中圖：d902文獻標識碼：a文章16723163(2007)02004602 我國目前正處于法制現(xiàn)代化的進程中，有關傳統(tǒng)倫理、特別是儒家倫理對法制現(xiàn)代化的影響問題，始終是學術界爭論的熱點。我們應該找到傳統(tǒng)倫理與法制現(xiàn)代化契合點，吸取傳統(tǒng)倫理中的合理核，為法制

23、現(xiàn)代化尋求倫理支撐。 一、傳統(tǒng)倫理對中國傳統(tǒng)法律文化的影響 中國傳統(tǒng)倫理植根于中國古代社會的土壤中，其與自然經濟、中央政府集權、家族制度、禮樂文化、農業(yè)社會相輔相成。其中“禮是中國傳統(tǒng)倫理的核心。由于中國古代社會自然經濟根底和宗法制度所決定，“禮樂思想一直延續(xù)至清末。在此期間，“禮一直是中國社會秩序的理想藍圖，禮無所不在，無所不包，無所不能。從最細小的個人言行舉止，到最重大的政治行為，一切都可以用禮來講解、描述、評判。而這里所遵循的“禮廣義上的禮，實質上是一套有著深遠的歷史淵源的道德原則，作為人們的行為規(guī)，禮也主要表達為一系列道德訓誡。歷史與現(xiàn)實：中國法制現(xiàn)代化及其意義論文 公丕祥/夏錦文論文

24、類別：法學理論就實體價值取向而言，中國傳統(tǒng)法制的最大特色就是法律的道德化或倫理化。以宗法倫理理性為核心的傳統(tǒng)中國法律制度，充分反映了儒家倫理精神對法律生活的深刻影響。在我們看來，古代中國表達儒家倫理精神的法律，乃是一個建構于“天人合一的深厚道德根底之上的以王道精神相標榜的通過家族本位的君權主義表現(xiàn)出來的系統(tǒng)。這種以“天人合一觀念系統(tǒng)為深層指導原則和終極依托、以“圣外王之道為行動方式的倫理法包含著三個彼此聯(lián)系的獨特品格。其一是傳統(tǒng)法律的禮治主義性質?！岸Y是一種差異性的規(guī)則體系，法則是同一性的規(guī)則體系，二者分別是儒家和法家的治世工具。禮法關系之爭從春秋戰(zhàn)國一直延續(xù)到近代，但從禮法之爭到禮法結合，實

25、質在于為統(tǒng)治者尋求最正確的統(tǒng)治方法。而由中國古代社會自然經濟根底和宗法制度所決定，儒家的禮治思想必然居于主導地位。是謂：“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴不行。10可見，禮治所反映的乃是建立在宗法構造根底上的等級森嚴、尊卑有序的社會政治倫理秩序體系，它所表達的乃是以宗法家族為本位的個人與社會、個人與家族、個人與國家的關系圖式。在這種禮治秩序下，個人并不是獨立存在的實體，而是社會性的存在物。社會個體的思想、感情、態(tài)度、行為與個性，都被置于家族綱常名教的規(guī)體系之中。其二是傳統(tǒng)法律的泛道德主義。

26、在社會生活中，道德律無疑具有規(guī)的性質；而在古代中國倫理法律中，道德幾乎成為法律的化身。道德規(guī)對法律世界介入之如此廣泛，以致于很難截然劃分道德與法律的界限。不僅道德上的要求與法律的設定之精神是相契合的，而且在德刑關系上德教的地位顯然高于刑罰法律。“德主刑輔原則確實立和不斷強化，充分反映了中國古代法制中道德教化的永恒價值。所謂“德教者，人君之常任也，而刑罰為之佐肋焉。11“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。12由于古代中國過于崇尚德治，法律從理論上講成為道德律的代名詞，因而在中國人的心理構造上鑄下了非訟或厭訟的烙印。這種法律的泛道德主義，必然導致對法律的不信任，影響法律

27、的權威性，進而動搖法律在治理國家中的重要地位，不可防止地為人治主義奠定了根底。其三是人治主義傳統(tǒng)淵源流長。古代中國的根本政體形態(tài)是君主專制，皇帝處于政治構造的金字塔頂峰，維護皇帝的權力、地位及個人尊嚴，樹立皇帝的至高無上的獨尊地位，乃是中國古代社會一切法律制度的圭臬。不僅如此，在法律與皇權之間，法律成為皇權的附庸而喪失獨立存在的地位，法律的至高無上性被皇權的絕對神圣所代替。是謂：“有治人，無治法，故法不能獨立，類不能自行，得其人則存，失其人則亡。法者治之端也，君子者法之源也。13帝王的統(tǒng)治要通過一系列組織機制實現(xiàn)，這在古代中國就形成了系統(tǒng)嚴密的官僚法制，促進了吏治的興旺。帝王的絕對統(tǒng)治和吏治的

28、興旺，必然為法律世界中的人治主義提供現(xiàn)實的根底，人治主義傳統(tǒng)之長遠也必然為專制帝國的統(tǒng)治提供理論上的支持。由此可見，在法律的實體價值取向和在精神上，中國法制現(xiàn)代化就是要實現(xiàn)由皇權至上到法律至上、由義務本位到權利本位、從人治到法治的創(chuàng)造性轉型。二、中國法制現(xiàn)代化進程的主要階段鴉片戰(zhàn)爭后，中國傳統(tǒng)法制受到了來自西方近現(xiàn)代法律文明的沖擊和挑戰(zhàn)。經過60多年的體認和反思，從清末法制改革發(fā)端，中國法制走上了轉型變革之路，并且走出了一條富有特色而又充滿矛盾的曲折起伏的法制現(xiàn)代化道路。一中國法制現(xiàn)代化的挑戰(zhàn)階段18401901年這一挑戰(zhàn)來自1840年伴隨西方列強武力侵略而來的法律文化的沖擊。然而，近現(xiàn)代中國

29、人對這一沖擊的性質及意義的認識經歷了61年漫長的歲月。從時間上看，中國法制現(xiàn)代化的挑戰(zhàn)階段是日本的四倍，也使中國付出了巨大的代價。鴉片戰(zhàn)爭是這一階段的第一個回合，戰(zhàn)爭的慘敗使少數(shù)開明有識之士開場認識到中國這次遇到的對手是“前世所未載，亙古所未通的西方國家，西洋人入中國是三千年來中國的大變局，是以來未有過的世變，14從而產生了向西方學習的要求和行動。洋務運動便是西方第一個回合沖擊導致的直接回應，極少數(shù)思想家開場關注西方的法律制度及學說。然而他們的見識根本沒有為朝廷所重視。直到中國在第二個回合即甲午戰(zhàn)爭中的失敗，才刺激和驚醒了中國人，有眼光的知識分子更驚覺到中國制度和文化本身的落后和缺陷，倡言改革

30、，康梁領導的百日維新將法制思潮推至新的階段?？涤袨閺膶嵭芯髁椫频慕嵌日撌隽宋鞣劫Y產階級國家“三權分立的重要性，指出：“近泰西政論，皆言三權，有議政之官，有行政之官，有司法之官，三權立，然后政體備。15因此，他認為：“行三權鼎立之制，則中國之治強，可計日待也。16然而，中國近代法律思潮由于戊戌變法的流產而受抗阻和扼殺，西方法律文化對中國的沖擊和挑戰(zhàn)到19世紀末終未形成中國法制現(xiàn)代化的具體運動。然而，在這一階段，面對挑戰(zhàn)，中國被迫學習、介紹和引進西方法律文化，從而不斷加深了對傳統(tǒng)中國和西方法律文化價值精神的認識，終于在20世紀初把以往向西方學到的許多東西付諸實施。二清末法制改革：中國法制現(xiàn)代化

31、的發(fā)端19011911年進入20世紀之后，鑒于國外形勢的壓力，慈禧于1901年1月29日下達變法諭旨：“世有萬古不易之常經，無一成罔變之治法。大抵法積則弊，法弊則更。法令不更，錮習不破，欲求振作，須議更。聲稱：“取外國之長，乃可補中國之短；懲前事之失，乃可補后事之師，“事窮則變，安危強弱全系于斯。171905年著手仿行西方實行憲政，任命家本、伍廷芳為修律大臣，并于1905年、1908年、1909年陸續(xù)發(fā)出諭旨，反復強調修律的宗旨，即“參考列邦之制度，體察中國之情形。18一方面參酌西方資產階級國家的法律，“取人之長補吾之短；另一方面又要保存中國法律傳統(tǒng)，“凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以

32、維天理民彝于不敝。19最終使中國法律傳統(tǒng)與西方法律理論和制度相互“損益而會通焉20。在家本、伍廷芳的主持下，一場以兼并西法為特征的修律活動大規(guī)模展開。其間先后制定了?欽定憲法大綱?、?大清新刑律?、?大清民律草案?、?欽定大清商律?、?破產律?、?改定商律草案?、?保險規(guī)則草案?、?刑事民事訴訟法草案?、?刑事訴訟律草案?、?民事訴訟律草案?等等法典或草案。清末法制改革在中國法制現(xiàn)代化的歷史進程中有著十分重要的地位和不可低估的意義。從形式意義而言，清末法制改革首開中國法制現(xiàn)代化之端，它不僅宣布了中國沿襲數(shù)千年的公法與私法不分的中華法系的解體，在法律構造形式上勾畫出了中國近現(xiàn)代法律體系的輪廓；而

33、且在司法過程程序化方面，完畢了古代中國司法與行政合一，皇帝總攬司法大權的體制，初步確立了司法與行政分立的司法獨立原則。同時，應該看到這些形式具有合理性的法律并沒有真正實行。誠如羅茲曼所說：“在清朝的最后十年里，中國曾以許多仿照西方模式的新式而帶有試驗性的知識，去取代舊的帝國政府的許多制度設施。這種改革的復雜步調既提醒出了*種理性的開展，也顯露出了一些臆想不到的情形。首先，新制度是有其名而無其實。這些制度漸漸地，但卻從來沒有完全地獲得實質性的開展；但是，這頭幾步的重要性與其說是在于它們實現(xiàn)了什么永恒的東西，不如說在于它們和過去決裂了。21從價值意義來看，清末法制也力圖吸取西方法中自由、權利、平等及保障當事人訴訟權利的原則，廢除刑訊制度，規(guī)定了辯護、陪審、回避和公開審判等制度。但以自由、平等、人權為價值取向的西方近現(xiàn)代法制與中國傳統(tǒng)法制是兩個根本對立的價值系統(tǒng)，無法和平共處，所以，在清末皇權統(tǒng)治和