用益物權(quán)與所有權(quán)關(guān)系辨析

1、用益物權(quán)與所有權(quán)關(guān)系辨析摘 要用益物權(quán)與所有權(quán)分別屬于物權(quán)法中的他物權(quán)與自物權(quán)，因此，兩者之間 存在著十分密切的聯(lián)系。正確認(rèn)識(shí)兩者的關(guān)系，是物權(quán)法理論的一個(gè)十分重要的問(wèn)題。 從用益物權(quán)與所有權(quán)的關(guān)系上說(shuō)，用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，是所有權(quán) 行使的一種方式，是對(duì)所有權(quán)的一種限制。關(guān)鍵詞用益物權(quán)，所有權(quán)，權(quán)能分離，所有權(quán)社會(huì)化在物權(quán)法上，用益物權(quán)與所有權(quán)之間存在著十分密切的關(guān)系。 但學(xué)說(shuō)上關(guān)于二者之 間的關(guān)系，一直存在著模糊的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，用益物權(quán)與所有權(quán)之間的聯(lián)系，主要表 現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。一、用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利用益物權(quán)是支配他人之物的一種物權(quán)，這就表明用益物權(quán)與

2、他人之物的所有權(quán)之間 存在著一種天然的聯(lián)系。所有權(quán)是確定財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系的一種法律表述，只有財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系明確，財(cái)產(chǎn)的利用才存在可能。在財(cái)產(chǎn)歸屬不明的情況下，財(cái)產(chǎn)的利用也就不可能 有法律上的保障。因此，沒(méi)有所有權(quán)的存在，用益物權(quán)也就喪失了存在的基礎(chǔ)?！八袡?quán)相對(duì)于其他物權(quán)也被稱為對(duì)物顯要的主宰( signoria eminente sulla cosa )。一切 其他物權(quán)均從屬于所有權(quán)，并且可以說(shuō)它們體現(xiàn)所有權(quán)。一切其他物權(quán)，至少在其產(chǎn)生 時(shí)，均以所有權(quán)的存在為前提條件?！?正是由于用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的 權(quán)利，故理論上一般認(rèn)為用益物權(quán)具有派生性， 是由所有權(quán)派生出來(lái)的權(quán)利。對(duì)此，法 國(guó)

3、民法上并沒(méi)有“用益物權(quán)”的概念，此類權(quán)利被稱為“所有權(quán)的派生權(quán)利”，但其實(shí)質(zhì)與用益物權(quán)并無(wú)區(qū)別。2但是，在用益物權(quán)與所有權(quán)的這種關(guān)系上，有學(xué)者提出了不同的觀點(diǎn)第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在羅馬法上，他物權(quán)的出現(xiàn)早于所有權(quán)。3因?yàn)?，所有?quán)(dominium)的形成是地役權(quán)和用益權(quán)產(chǎn)生的結(jié)果。 同時(shí)，從時(shí)間上分析，地役權(quán)和用 益權(quán)大約是在公元前3世紀(jì)或2世紀(jì)左右形成的。從學(xué)說(shuō)匯纂中的一些片斷來(lái)看， 前古典的法學(xué)家曾討論過(guò)用益權(quán)。4他物權(quán)的產(chǎn)生客觀上需要從法律上明確土地所有 人的地位，dominium和proprietas 便是適應(yīng)這種要求而產(chǎn)生的。3 (14)筆者認(rèn)為， 這種觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確。實(shí)際上，在羅馬法上，

4、地役權(quán)和用益權(quán)的出現(xiàn)也是以所有權(quán)為基礎(chǔ) 的，只不過(guò)這種所有權(quán)不是完全私有意義上的所有權(quán)，而是公有意義上的所有權(quán)。羅馬最早產(chǎn)生的役權(quán)是耕作地役權(quán)，它是由土地公有制之土地使用規(guī)則演變而來(lái)的。羅馬古時(shí)，土地屬于村社公有，分給各個(gè)父權(quán)制大家庭耕作后，各個(gè)土地使用者為了耕種的便 利和其它需要，對(duì)已分割的土地，在使用時(shí)仍保持未分割的狀態(tài)。十二表法第7條已有關(guān)于通行、導(dǎo)水等的規(guī)定，只是尚未形成地役權(quán)的觀念，認(rèn)為役權(quán)即為所有權(quán)。5 可見(jiàn)，在羅馬法上，盡管早期的地役權(quán)與所有權(quán)并沒(méi)有明顯的劃分，但地役權(quán)是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的這一點(diǎn)應(yīng)是無(wú)疑問(wèn)的。 對(duì)此，意大利學(xué)者朱塞佩。格羅索也指出：“早 期的鄉(xiāng)村地役權(quán)是從早期

5、的所有權(quán)-主權(quán)原型中產(chǎn)生出來(lái)的?！?6第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，所有權(quán)與其他物權(quán)之間是平等的，其他物權(quán)不是由所有權(quán)派生出 來(lái)的權(quán)利，所有權(quán)不具有天然地君臨其他物權(quán)的地位，不能支配其他物權(quán)。同時(shí)，物權(quán)是獨(dú)立的，任一物權(quán)都是基于法律的規(guī)定或當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生的，與另一物權(quán)沒(méi)有任何權(quán)利轉(zhuǎn)化的淵源關(guān)系，所有權(quán)不是其他物權(quán)的母權(quán)。7基于這種觀點(diǎn)而構(gòu)建的物權(quán)二元結(jié)構(gòu)，將物權(quán)劃分為所有權(quán)和占有權(quán)，并認(rèn)為：“占有權(quán)，是將物交由特定非所有人占有并由其在一定的范圍內(nèi)獨(dú)立支配的物權(quán)?！薄罢加腥艘哉加?、使用、收益、處分或其他法律或約定允許的方式行使占有權(quán)。占有權(quán)行使的范圍、方式、條件、期限，由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，未作規(guī)定或約

6、定的，依占有的事業(yè)目的及交易慣例確定?！?8筆者認(rèn)為，堅(jiān)持所有權(quán)與他物權(quán)的平等地位及各自的獨(dú)立性， 這是正確的，但不能就此 否認(rèn)用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利。 確實(shí)，所有權(quán)與其他物權(quán)都是基于法律 的規(guī)定或當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生的，但法律規(guī)定其他物權(quán)或當(dāng)事人約定其他物權(quán)的基礎(chǔ)是 什么？當(dāng)事人為何能夠以某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)設(shè)定其他物權(quán)？是誰(shuí)“將物交由特定非所有人占 有”？其他物權(quán)為何又要確定存續(xù)期間？這些問(wèn)題，并不是簡(jiǎn)單地通過(guò)物權(quán)的平等及獨(dú)立就能夠解決的。要解決這些問(wèn)題，就必須從其他物權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)入手， 而這一基礎(chǔ)就 是所有權(quán)。如果不以所有權(quán)為基礎(chǔ)，當(dāng)事人又如何能夠約定其他物權(quán)呢？可見(jiàn)， 不能因 為強(qiáng)調(diào)物

7、權(quán)的平等性及獨(dú)立性，就否定用益物權(quán)是以所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利。 當(dāng)然, 上述觀點(diǎn)還是有一定意義的。它強(qiáng)調(diào)物權(quán)的平等及獨(dú)立，有利于樹(shù)立正確的物權(quán)觀念， 有利于正確處理其他物權(quán)在物權(quán)制度中的地位。二、用益物權(quán)是所有權(quán)行使的一種方式所有權(quán)是所有人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的一種支配權(quán)。 這種支配權(quán)的行使主要有兩種情況：一 是由所有人自己行使所有權(quán)。這里既包括所有人積極地行使所有權(quán)，如居住自己的房屋、 使用自己的車輛等；也包括所有人消極地行使權(quán)利，即不行使所有權(quán)，如使自己的房屋 閑置等。二是由非所有人行使所有權(quán)，即由所有人之外的人根據(jù)法律規(guī)定或約定行使所 有權(quán)。用益物權(quán)就是非所有人行使所有權(quán)的一種方式， 是所有人為

8、更好地發(fā)揮所有權(quán)的 作用而使非所有人行使對(duì)其所有物的權(quán)利。 對(duì)此，德國(guó)民法明確區(qū)分了所有權(quán)的兩種行 使方式：一是將物自己使用或自己處分，即直接通過(guò)自己對(duì)物的利用或變賣而獲得物質(zhì)經(jīng)濟(jì)上的好處；另一種方式是權(quán)利可以依法定或者約定的方式授權(quán)給他人，由他人對(duì)自 己的物享有使用和變價(jià)處分的權(quán)利， 而自己間接地獲得物的經(jīng)濟(jì)上的好處。 這種方式的 實(shí)際意義就是所有人在自己的物上設(shè)置權(quán)利負(fù)擔(dān)，也就是在自己的物上創(chuàng)設(shè)限制物權(quán)。9在這里，有必要討論所有權(quán)的權(quán)能分離問(wèn)題，因?yàn)槔碚撋弦话阏J(rèn)為，用益物權(quán)是所 有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果。但筆者認(rèn)為，從所有權(quán)及所有權(quán)權(quán)能的實(shí)質(zhì)來(lái)看， 所有權(quán)的權(quán)能 與所有權(quán)是不能分離的，用益物權(quán)不

9、是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果。第一，從歷史淵源上講，所有權(quán)的權(quán)能分離理論應(yīng)是所有權(quán)的概念確立以后的事情。 一般認(rèn)為，大陸法系中的所有權(quán)概念來(lái)源于羅馬法的“ dominium” 一詞。在羅馬法上， 所有權(quán)的早期稱謂是“mancipium?！皃roprietas (所有權(quán))”作為對(duì)物的最高權(quán)利的技 術(shù)性術(shù)語(yǔ)，在帝國(guó)晚期主要相對(duì)于“ usufructus (用益權(quán))”被加以使用。另一稱謂“dominium”則更為古老，但不那么具有技術(shù)性，而且它也被用來(lái)指“家父”的一般權(quán) 力或?qū)θ魏沃黧w權(quán)利的擁有。1 (196)因此，“dominium”也屬于家父早期的統(tǒng)一主 權(quán)的組成部分?！癲ominium”，即歷史時(shí)代

10、的所有權(quán)是一種沉淀物，它包含著家父的那種具有主權(quán)特點(diǎn)的古老權(quán)力，即對(duì)要式物的所有權(quán)，還包含著對(duì)其他物(即略式物)的經(jīng) 濟(jì)所有形式。6 (111)有學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)權(quán)能分離的理論可溯源于羅馬法。10在羅馬法上，所有權(quán)概念出現(xiàn)以后，促進(jìn)了所有權(quán)權(quán)能的分離。4 (210)也有學(xué)者對(duì)此提出了不同的意見(jiàn)，認(rèn)為所有權(quán)權(quán)能分離理論在羅馬法并未有萌芽，而是近代物權(quán)法理論的產(chǎn)物。嚴(yán)格地說(shuō)，只有在真正確立“物權(quán)”概念以后，才可能形成權(quán)能分離學(xué)說(shuō)。 3筆者認(rèn)為，從羅馬法上的所有權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系來(lái)看，尚不能認(rèn)定羅馬法時(shí)期就 出現(xiàn)了所有權(quán)權(quán)能分離理論。這是因?yàn)椋_馬法上雖然產(chǎn)生了所有權(quán)的概念， 但所有權(quán) 觀念并不發(fā)達(dá)

11、，法律將役權(quán)、用益權(quán)等作為物來(lái)看待，視為無(wú)形物，仍屬于所有權(quán)的客體?？梢?jiàn)，羅馬人并未將役權(quán)視為從所有權(quán)分離出來(lái)的某項(xiàng)權(quán)能，而是將其作為權(quán)利人擁有的對(duì)象。3因此，所有權(quán)權(quán)能分離理論并不是羅馬法的固有理論。第二，從所有權(quán)的屬性來(lái)看，通說(shuō)認(rèn)為，所有權(quán)具有整體性（渾一性、單一性）。在羅馬法上，所有權(quán)被定義為：“對(duì)物最一般的實(shí)際主宰或潛在的主宰?！绷_馬法之所以 將所有權(quán)說(shuō)成是對(duì)物的最一般的主宰，而未對(duì)這種主宰權(quán)的內(nèi)涵作進(jìn)一步的確定，“是因?yàn)樗兄鞯臋?quán)利是不可能以列舉的方式加以確定的。換句話說(shuō)，人們不可能在定義中列舉所有主有權(quán)做什么，實(shí)際上所有主可以對(duì)物行使所有可能行使的權(quán)利； 物的潛在的 用途是不確定的

12、，而且在經(jīng)濟(jì)-社會(huì)運(yùn)動(dòng)中是變化無(wú)窮的，在某一特定時(shí)刻也是無(wú)法想 象的。法只以否定的方式界定所有權(quán)的內(nèi)涵， 確定對(duì)物主宰權(quán)的一般約束，即規(guī)定法律 限度?！?1 （194）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者很少專門討論所有權(quán)權(quán)能分離的問(wèn)題，且所有權(quán) 屬性的論述基本上否定了所有權(quán)的權(quán)能分離。例如，史尚寬先生指出：“所有權(quán)系就標(biāo)的物有統(tǒng)一之支配力，而非物之使用、收益、處分等權(quán)能之總和。于法令限制內(nèi)有為自 由利用之單一的內(nèi)容，其情形有如人格的自由權(quán)，非得任為何事之權(quán)能之集合，乃于一 定限制內(nèi)得為其所欲為之單一的權(quán)利?！?11王澤鑒先生指出：“所有權(quán)具有整體性，不 是占有、使用、收益、處分等各種權(quán)能在量上的總和，而是一個(gè)整

13、體（渾然一體）的權(quán) 利?！?“所有權(quán)既然具有整體性，則所有權(quán)不能在內(nèi)容或時(shí)間上加以分割。 在所有物上設(shè) 定用益物權(quán)時(shí)，不是讓與所有權(quán)之一部，而是創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的、獨(dú)立之物權(quán)。 ” 12謝在 全先生指出：“所有權(quán)對(duì)其客體，雖有占有、使用、收益及處分等各種支配權(quán)，但所有 權(quán)非此各種支配權(quán)能之集合，而系各該權(quán)能所由派生之單一體，為渾然一體的權(quán)利。故 基于所有權(quán)而設(shè)定之他物權(quán)如地役權(quán)、 典權(quán)，自非所有權(quán)支分之一種權(quán)能，而系將所有 權(quán)單一內(nèi)容之一部分，予以具體化，讓由他人享有而已?！?13從這些學(xué)者的論述來(lái)看， 所有權(quán)的整體性觀點(diǎn)與權(quán)能分離論是不相容的。 基于所有權(quán)的整體性，所有權(quán)的權(quán)能分離是不可能存在的，

14、用益物權(quán)當(dāng)然也不是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果。 我國(guó)內(nèi)地學(xué)者多數(shù)也 認(rèn)為所有權(quán)具有整體性，并作了與上述觀點(diǎn)相同的解釋。但遺憾的是，我國(guó)內(nèi)地學(xué)者雖 然承認(rèn)所有權(quán)的整體性，但又認(rèn)為所有權(quán)與所有權(quán)的權(quán)能是可以分離的，這不能不令人費(fèi)解。例如，有學(xué)者在論述所有權(quán)的整體性時(shí)指出： 所有權(quán)的整體性特征決定了所有權(quán) 本身不能在內(nèi)容或時(shí)間上加以分割。 于所有權(quán)上設(shè)定用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)， 非屬于讓與 所有權(quán)之一部，而是依創(chuàng)設(shè)行為創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的獨(dú)立的物權(quán)。14也有學(xué)者指出，所有權(quán) 的整體性包括兩層含義：一是從內(nèi)容上觀察，其整體性是指所有權(quán)并非占有、 使用、收 益和處分四項(xiàng)權(quán)能的簡(jiǎn)單的量的集合， 而是表現(xiàn)為對(duì)標(biāo)的物的渾然一體

15、的權(quán)利。 所有權(quán) 是各項(xiàng)權(quán)能的質(zhì)的結(jié)合，并非量的結(jié)合。如在所有權(quán)設(shè)定他物權(quán)之際，即使其部分權(quán)能 被他人享有而呈現(xiàn)“虛有化”，但所有權(quán)仍為所有權(quán)，其所有權(quán)的本性絲毫不受影響； 二是從性質(zhì)上分析，其整體性決定了所有權(quán)本身不得在時(shí)間或空間上加以分離。在所有 人設(shè)定他物權(quán)時(shí)，無(wú)論是設(shè)定用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，均非將所有權(quán)的一部分在空間或時(shí) 間上讓與他人，而在所有權(quán)之外又創(chuàng)設(shè)了一個(gè)獨(dú)立的新的物權(quán)。15這些論述表明，所 有權(quán)與所有權(quán)的權(quán)能是不能分離的。 但是，在論述所有權(quán)的權(quán)能時(shí)，這些學(xué)者又都指出 所有權(quán)的各項(xiàng)權(quán)能都可以與所有權(quán)發(fā)生分離。第三，用益物權(quán)作為一種物權(quán)，自應(yīng)具有自己的權(quán)能，如占有、使用、收益權(quán)能等

16、。從物權(quán)的性質(zhì)上說(shuō)，這些權(quán)能并不是從所有權(quán)中分離出來(lái)的， 而是用益物權(quán)自己所具有 的。如果認(rèn)為用益物權(quán)是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果， 實(shí)際上就是否定了用益物權(quán)具有自己 的權(quán)能，也就否定了用益物權(quán)是一種獨(dú)立的物權(quán)，這與物權(quán)的一般理論是相悖的。第四，如果用益物權(quán)是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果的觀點(diǎn)可以成立的話，那么，在其他 權(quán)利中也應(yīng)存在這種情況。例如，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人如專利權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人、著作權(quán)人等，都有權(quán)將自己的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)許可他人使用，但自己仍享有知 識(shí)產(chǎn)權(quán)。這種情況是否也屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)能分離呢？其他人享有使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利 是否也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果呢？對(duì)此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界，并

17、未見(jiàn)有學(xué)者論述， 這至少說(shuō)明兩點(diǎn)：一是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者還沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，二是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者并 不認(rèn)為這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)能分離的問(wèn)題， 而只是知識(shí)產(chǎn)權(quán)人如何行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問(wèn)題。 恐 怕第一點(diǎn)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者們所不能接受的。 再如，在人身權(quán)中，某些人身權(quán)也存在著 可由他人行使的權(quán)利，如肖像權(quán)人可以許可他人使用自己的肖像， 名稱權(quán)人可以許可他 人使用自己的名稱等。那么，這種情形是否也是人身權(quán)的權(quán)能分離呢？對(duì)此， 恐怕也沒(méi) 有學(xué)者持肯定意見(jiàn)。同樣是權(quán)利人允許其他人行使屬于自己的權(quán)利， 為什么會(huì)出現(xiàn)所有 權(quán)由他人行使就是所有權(quán)的權(quán)能分離，而其他權(quán)利就不存在權(quán)能分離的情況呢？這在理 論上是很難說(shuō)得通的。這也

18、從反面說(shuō)明了用益物權(quán)并不是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果，而只是所有權(quán)行使的一種方式。三、用益物權(quán)是對(duì)所有權(quán)的一種限制用益物權(quán)是所有人行使所有權(quán)的一種方式，但這種行使方式與所有人自己行使所有 權(quán)有明顯的不同，即所有人在允許他人行使所有權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)接受來(lái)自用益物權(quán)的限制。 因此，用益物權(quán)實(shí)際上是對(duì)所有權(quán)的一種限制。 這種限制體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）在 用益物權(quán)依法成立后，所有人不能隨意取消之。只有在具備法定事由時(shí)，所有人才能終 止用益物權(quán)。例如，根據(jù)我國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第 17條規(guī) 定：“土地使用者應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開(kāi)發(fā)、利用、經(jīng)營(yíng)土地。未按合同規(guī)定的期

19、限和條件開(kāi)發(fā)、 利用土地的，市、縣人民政府土地管理部 門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無(wú)償收回土地使用權(quán)的處罰?！边@里的無(wú)償收回土地使用權(quán)，顯然就是終止用益物權(quán)。（2）所有人在行使所有權(quán)時(shí)，不得妨礙用益物權(quán)人行使權(quán)利。例如，在地役權(quán)中，供役地的所有人雖然有權(quán)對(duì)供役地行 使一定的權(quán)利，但不得妨礙地役權(quán)人行使地役權(quán)。否則，地役權(quán)人有權(quán)排除干涉。（3）所有人不能隨意變更用益物權(quán)人對(duì)所有權(quán)的義務(wù)內(nèi)容。例如，在土地使用權(quán)中，土地所有人不得隨意提高土地使用費(fèi)，不得擅自改變土地使用權(quán)的期限。（4）用益物權(quán)具有優(yōu) 先于所有權(quán)的效力。通說(shuō)認(rèn)為，這是物權(quán)的“時(shí)間在先，權(quán)利在先”原則的一種例外。對(duì)此

20、，有學(xué)者認(rèn)為，理論上并不存在定限物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)的問(wèn)題， 所有權(quán)之所以不能 干預(yù)定限物權(quán)，是因?yàn)樗腥藢?duì)定限物權(quán)負(fù)有某種義務(wù)， 這種義務(wù)使得所有人只能在約 定或法定的情形下行使所有權(quán)。7 （88）這種觀點(diǎn)有一定的道理，但就此否定物權(quán)的 優(yōu)先效力，理由并不充分。因?yàn)椋靡嫖餀?quán)之所以具有優(yōu)先于所有權(quán)的效力， 其根本的 原因在于用益物權(quán)系基于所有權(quán)而產(chǎn)生的一種權(quán)利，沒(méi)有所有權(quán)就不會(huì)有用益物權(quán)。所以，如果不賦予用益物權(quán)以優(yōu)先于所有權(quán)的效力，那么，用益物權(quán)就會(huì)因所有人行使所有權(quán)而無(wú)法行使，從而使用益物權(quán)的設(shè)定失去意義。 例如，在地役權(quán)中，供役地的所有 人在不影響地役權(quán)行使的情況下，有權(quán)行使地役權(quán)人于供役

21、地所設(shè)置的設(shè)施， 如在地役 權(quán)開(kāi)辟的道路上通行，這也是供役地所有人行使所有權(quán)的一種形式。但是，如果供役地所有人行使上述權(quán)利，會(huì)導(dǎo)致與地役權(quán)人行使權(quán)利發(fā)生沖突， 此時(shí)就需要明確誰(shuí)的權(quán)利 優(yōu)先行使的問(wèn)題。只有這樣，才能保證地役權(quán)的設(shè)定目的。關(guān)于用益物權(quán)對(duì)所有權(quán)的限制，還有必要提及所有權(quán)的社會(huì)化問(wèn)題。因?yàn)樵S多學(xué)者 主張，現(xiàn)代用益物權(quán)的發(fā)展是所有權(quán)社會(huì)化的一種表現(xiàn)。一般認(rèn)為，所有權(quán)社會(huì)化起源于19世紀(jì)末、20世紀(jì)初，是對(duì)羅馬法以來(lái)的近代民 法上的所有權(quán)絕對(duì)觀念的一種否定。羅馬法有法諺云：“行使自己之權(quán)利，對(duì)任何人均不會(huì)構(gòu)成不法?！笨梢?jiàn)，羅馬法上存有權(quán)利行使絕對(duì)性的觀念。按照羅馬注釋法學(xué)家的 看法，羅馬

22、法上的所有權(quán)具有絕對(duì)性、排他性和永續(xù)性三大特征。近代民法承受了羅馬 法上的所有權(quán)絕對(duì)觀念，在法律上確立了所有權(quán)絕對(duì)原則，即私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原 則，與契約自由原則、過(guò)失責(zé)任原則一同構(gòu)成了近代民法的三大基本原則，法國(guó)民法是其典型代表。法國(guó)民法典第544條規(guī)定：“所有權(quán)是指以完全絕對(duì)的方式， 享有與處 分物的權(quán)利，但法律或條例禁止使用的除外?！边@一規(guī)定，雖然在規(guī)定所有權(quán)絕對(duì)性的 同時(shí)，也規(guī)定了對(duì)所有權(quán)的限制。但由于當(dāng)時(shí)對(duì)所有權(quán)限制的法律或條例極為少見(jiàn)，因而這種限制基本沒(méi)有發(fā)揮作用，或者被忽視或者被限縮至最小范圍。 可見(jiàn)，法國(guó)民法上 的所有權(quán)是羅馬法個(gè)人本位的所有權(quán)思想的體現(xiàn)。 劉得寬先生指出：“

23、所有權(quán)的絕對(duì)性” 乃與所有權(quán)之“絕對(duì)不可侵”及“自由的所有權(quán)”理論相連結(jié)。前者乃所有權(quán)絕對(duì)不能 侵害；后者乃所有人對(duì)自己所有物之使用、 收益、處分有絕對(duì)的自由。所有人得以契約 為媒介，將物讓與他人使用，但立于所有權(quán)之絕對(duì)不可侵或絕對(duì)自由原則，表現(xiàn)出所有權(quán)之優(yōu)越性（強(qiáng)大性）與利用權(quán)之劣弱性。16布萊克斯通指出：“沒(méi)有任何東西像財(cái) 產(chǎn)所有權(quán)那樣如此普遍地喚起人類的想象力，并煽動(dòng)起人類的激情；或者說(shuō)，財(cái)產(chǎn)所有 權(quán)是一個(gè)人能夠在完全排斥任何他人權(quán)利的情況下， 對(duì)世間的外部事物所主張并行使的 那種專有和獨(dú)斷的支配權(quán)?！?17法國(guó)民法所確立的所有權(quán)絕對(duì)思想，對(duì)促進(jìn)自由資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了相當(dāng)大 的作用

24、。但人類社會(huì)進(jìn)入19世紀(jì)末、20世紀(jì)初之后，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變遷，社會(huì) 生產(chǎn)力得到了前所未有的高速發(fā)展。此時(shí)所有權(quán)絕對(duì)思想已經(jīng)不能適應(yīng)這種社會(huì)的發(fā)展 變化，以個(gè)人為本位的所有權(quán)觀念逐漸暴露出種種弊端， 如所有人憑借自己的優(yōu)勢(shì)侵害 經(jīng)濟(jì)上的弱者、濫用權(quán)利等等，從而導(dǎo)致了個(gè)人利益與社會(huì)利益之間的沖突，并進(jìn)而阻礙了社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。因此，個(gè)人主義的所有權(quán)觀念日漸式微，學(xué)者紛紛倡導(dǎo)社會(huì)的所有權(quán)思想。首倡所有權(quán)社會(huì)化思想的當(dāng)屬德國(guó)著名法學(xué)家耶林教授，他指出：“法律家及外行人均會(huì)認(rèn)為，所有權(quán)的本質(zhì)乃所有者對(duì)于物之無(wú)限制的支配力， 若對(duì)之加以限 制，則會(huì)與所有權(quán)的本質(zhì)無(wú)法兩立。 然，斯乃根本錯(cuò)誤的觀念，所

25、有人不僅是為自己的 利益，同時(shí)還須適合于社會(huì)的利益，行使權(quán)力方能達(dá)成所有權(quán)之本分。 惟有在這種范圍 內(nèi)，社會(huì)對(duì)于個(gè)人不予干涉。若對(duì)于廣闊的原野，因所有人之怠慢不開(kāi)墾的把它放置， 能夠結(jié)谷物的場(chǎng)所讓之生長(zhǎng)茂密的雜草， 或?yàn)橄順?lè)而用之為狩獵地時(shí)，社會(huì)對(duì)此，怎能 安閑視之。因此，可耕作使用而不為耕作時(shí)，社會(huì)須使更有益于土地之利用者來(lái)代替之。 所有權(quán)，它的理念(Idea)與社會(huì)之理念相沖突時(shí)，到底還是不夠給它存在的?！?16(69)受耶林思想的影響，眾多學(xué)者亦開(kāi)始主張所有權(quán)的社會(huì)化。 例如，德國(guó)學(xué)者基爾 克指出：所有權(quán)絕不是一種與外界對(duì)立的絲毫不受限制的絕對(duì)性權(quán)利，相反，所有人應(yīng)依法律程序，并顧及各個(gè)

26、財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)行使其權(quán)利。18權(quán)利行使者，妄自為急圖自己之 利益，超越適當(dāng)之限度，而傷害到權(quán)利存在之意義時(shí)，德國(guó)法應(yīng)認(rèn)之為權(quán)利之濫用，從 權(quán)利者奪取其權(quán)利?！?6 (16)日本學(xué)者末弘嚴(yán)太郎也指出：18世紀(jì)的個(gè)人主義所有 權(quán)制度，因是一種利用個(gè)人的利己心來(lái)增加社會(huì)生產(chǎn)總量的制度，因而它促成了人類社會(huì)的進(jìn)步與平等觀念的產(chǎn)生。但不久，社會(huì)需求之增長(zhǎng)與生產(chǎn)不斷減少的矛盾也日益尖 銳地顯現(xiàn)出來(lái)。這表明，個(gè)人主義的所有權(quán)制度于滿足社會(huì)不斷增長(zhǎng)的需要方面已經(jīng)無(wú) 能為力，甚至已根本不可能。在這種形勢(shì)下，遂有對(duì)個(gè)人主義的所有權(quán)制度加以脫胎換 骨似的改造的必要。改造的第一步，是修正所有權(quán)對(duì)世上一般之人均有效力的理論

27、。其次，因私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使只有不背于社會(huì)全體的福利，才能得以真正存在，故我們必須立于社會(huì)全體的福利的立場(chǎng)來(lái)考量所有權(quán)問(wèn)題。 為此，除需要從立法上修正個(gè)人的所有 權(quán)制度外，司法上也應(yīng)依權(quán)利濫用法理來(lái)禁止與社會(huì)公共利益相違的個(gè)人主義所有權(quán)之 行使。概言之，宜使所有權(quán)社會(huì)化。19美國(guó)在財(cái)產(chǎn)法上也強(qiáng)調(diào)對(duì)所有權(quán)的限制， 財(cái)產(chǎn) 所有人不再有完全自由決定如何使用其財(cái)產(chǎn)的不受限制的權(quán)利。美國(guó)法律逐漸承認(rèn)，可以禁止所有人以浪費(fèi)或反社會(huì)的方式使用其財(cái)產(chǎn)。法院判例強(qiáng)調(diào)：”隨著人口的急劇增長(zhǎng)和集中，問(wèn)題越積越多，并日益嚴(yán)重。這就要求對(duì)城市私人土地的占有和使用作進(jìn)一 步的限制?！?0受理論學(xué)說(shuō)的影響，各國(guó)在立法上也開(kāi)始

28、對(duì)所有權(quán)的社會(huì)化有所反映， 其典型是1919年德國(guó)魏瑪憲法第153條第3項(xiàng)的規(guī)定：”所有權(quán)附有義務(wù)，對(duì)其行使應(yīng) 同時(shí)有益于公共福利。”之后的德國(guó)基本法第14條第2款規(guī)定：”所有權(quán)承擔(dān)義務(wù)。 它的行使應(yīng)當(dāng)同時(shí)為公共利益服務(wù)?！边@一規(guī)定被稱之為”所有權(quán)的社會(huì)義務(wù)“原則。 該條中的”所有權(quán)承擔(dān)義務(wù)“，已經(jīng)成為當(dāng)代世界民法學(xué)名言，得到了世界范圍的承認(rèn) 和應(yīng)用，并且已經(jīng)作為所有權(quán)從絕對(duì)化走向相對(duì)化的一個(gè)標(biāo)志，對(duì)于德國(guó)民法所有權(quán)制度的更新發(fā)揮著決定性的作用。因?yàn)?，德?guó)民法典是以自由放任時(shí)代的立法原則為 基礎(chǔ)制定的，它的所有權(quán)制度充分體現(xiàn)了所有權(quán)絕對(duì)的精神。然而按照”所有權(quán)的社會(huì) 義務(wù)”原則，所有人不能將其

29、所有權(quán)絕對(duì)地主張， 不得放任地隨意行使其權(quán)利，而必須 服從、服務(wù)于社會(huì)公共利益。通過(guò)這一原則，德國(guó)民法典中絕對(duì)所有權(quán)的立法精神 得到了更新。9 (188-189)”迄今為止，一直存在著一種不可動(dòng)搖的趨勢(shì)，這就是對(duì) 所有人隨心所欲地處分其財(cái)產(chǎn)的自由，加強(qiáng)法律上的限制。17所有權(quán)的社會(huì)化也得到了我國(guó)多數(shù)學(xué)者的青睞， 并認(rèn)為用益物權(quán)的地位提高和效力 增強(qiáng)是所有權(quán)社會(huì)化的一個(gè)重要表現(xiàn)。但筆者認(rèn)為，對(duì)所有權(quán)社會(huì)化及其與用益物權(quán)的 關(guān)系，應(yīng)當(dāng)明確以下幾點(diǎn)：第一，所有權(quán)從來(lái)就不是不受限制的權(quán)利， 只是在現(xiàn)代物權(quán)法上，這種限制更加廣 泛和嚴(yán)格而已。所有權(quán)觀念建立于公元前2世紀(jì)之羅馬法，從來(lái)就未曾是一個(gè)不受限制

30、、 不負(fù)義務(wù)的權(quán)利。12在羅馬法上，法律對(duì)所有權(quán)的限制有以下幾個(gè)方面：(1)因相鄰 利益的限制，也即所有權(quán)受相鄰關(guān)系的限制。例如， 十二表法第7條規(guī)定：相鄰田地之間，應(yīng)留空地五尺，以便通行和犁地；（2）因公共或社會(huì)利益的限制。如羅馬法規(guī) 定，河流兩岸土地的所有人，應(yīng)在必要的范圍內(nèi)使其土地供公眾使用，如行路、拉纖、 停泊、系纜等；（3）為宗教方面利益的限制。例如，土地所有人不得阻礙他人經(jīng)由其土 地前往墓地；（4）人道主義和道德方面的限制。在羅馬法的昌明時(shí)期，禁止監(jiān)用權(quán)利的 學(xué)說(shuō)開(kāi)始興起，即所有人“不得專以損害他人為目的而行使其權(quán)利”；（5）其他方面的限制，如為保護(hù)弱者的利益而對(duì)所有權(quán)施以一定的限

31、制。5 （301-303）可見(jiàn)，現(xiàn)代法上所謂的所有權(quán)社會(huì)化現(xiàn)象，早在羅馬法時(shí)期就已經(jīng)存在，并不是現(xiàn)代法的產(chǎn)物，只是 現(xiàn)代法上的所有權(quán)社會(huì)化現(xiàn)象更加突出而已。第二，在所有權(quán)社會(huì)化學(xué)說(shuō)中，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是對(duì)所有權(quán)的限制，而且這種限制是法 律對(duì)所有人所施加的強(qiáng)制性義務(wù)。 也就是說(shuō)，無(wú)論所有人的意愿如何，在其享有和行使 所有權(quán)時(shí)都必須承擔(dān)這項(xiàng)義務(wù)。而在用益物權(quán)中，雖然用益物權(quán)也是對(duì)所有權(quán)的一種限 制，但這種限制與所有權(quán)社會(huì)化對(duì)所有權(quán)的限制在性質(zhì)上是不同的。用益物權(quán)對(duì)所有權(quán)的限制，是所有人自愿承擔(dān)的一種限制。在自己的物上設(shè)定利用權(quán)，是對(duì)所有權(quán)的自我 限制。21因此，將所有人自愿設(shè)定的義務(wù)也認(rèn)為是所有權(quán)的社會(huì)化，則未免過(guò)于牽強(qiáng)。第三，所有權(quán)社會(huì)化的目的在于防止所有人濫用所有權(quán)，以保護(hù)社會(huì)公共利益。但是，所有人設(shè)立用益物權(quán)的目的并不在于此， 而在于更好地發(fā)揮財(cái)產(chǎn)的效用。因此，用 益物權(quán)是所有人實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的一種手段。同時(shí)，所有權(quán)的社會(huì)化也并不否認(rèn)個(gè)人的權(quán)利， 因此，除受法律的限制外，所有權(quán)應(yīng)是絕對(duì)性的權(quán)利，不受其他限制。所有人為了行使 所有權(quán)而采取設(shè)定用益物權(quán)的方式，雖然也形成了對(duì)所有權(quán)的限制，但這種限制與法律 的限制并不能混為一談。當(dāng)然，筆者也不否認(rèn)所有權(quán)社會(huì)化對(duì)用益物權(quán)的影響。這種影響主要體現(xiàn)在：（1）用益物權(quán)的設(shè)定必須符合法律規(guī)定， 符合所有權(quán)的目的。所有權(quán)社會(huì)化的功能，一方面 在于防止所