訴權(quán)實施權(quán)理論的基礎性建構(gòu)

1、訴權(quán)實施權(quán)理論的基礎性建構(gòu)在中國民事訴訟法學的學術(shù)譜系中，以德、日為代表的大陸法系 民事訴訟理論自清末修律到今天民事訴訟法即將展開的第三次大規(guī) 模修改，一直占據(jù)著多樣化的學術(shù)淵源的主流，并且形成了中國民事 訴訟理論的學術(shù)傳統(tǒng)和制度根基。作為大陸法系民事訴訟理論中一個 極為重要的學術(shù)范疇，訴訟實施權(quán)是當事人實施訴訟行為的前提條 件，也是將諸多民事訴訟制度，如訴訟擔當、訴訟信托、訴訟代理、 訴訟代表以及多數(shù)人訴訟制度予以正當化的理論基石。遺憾的是，國 內(nèi)學者尚未來得及對訴訟實施權(quán)理論進行專門研究，目前還沒有專項 研究的論文問世。基于此，本文尊重民事訴訟法學的知識傳統(tǒng)，以德 國、日本民事訴訟法學理論

2、為比較對象，結(jié)合我國民事訴訟的理論現(xiàn) 狀和問題意識，在對訴訟實施權(quán)與當事人適格、訴權(quán)、裁判請求權(quán)、 糾紛管理權(quán)之間的相互關(guān)系進行分析研究的基礎上，明確訴訟實施權(quán) 的內(nèi)涵與外延，并對訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件、訴訟實施權(quán)的類型化以 及訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能展開深入研討，為初步建構(gòu)融通周邊理論制 度、洞悉民事司法實踐的訴訟實施權(quán)理論略盡綿薄之力。一、訴訟實施權(quán)的學理定位（一）訴訟實施權(quán)與當事人適格、正當當事人與德國理論相比，中國和日本的民事訴訟法理論在訴訟實施權(quán)、 當事人適格、正當當事人之間的關(guān)系上存在著本末倒置的現(xiàn)象，原告、 被告兩造正是由于擁有訴訟實施權(quán)才成為正當當事人，而不是由于其 為正當當事人而擁

3、有訴訟實施權(quán)。對于這一現(xiàn)象，日本東京大學高橋 宏志教授也指出，“在母國法的德國，這一概念似乎多被表述為訴訟 實施權(quán)，那么為何在我國較多地適用當事人適格之表述，其原因尚還 不太明確?！?本文認為，產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因之一就在于日本以及 我國學者在繼受德國民事訴訟法學有關(guān)學說時出現(xiàn)了偏差，從而形成 了德國、日本兩種解釋模式。德國民事訴訟法經(jīng)典著作并非將訴訟實施權(quán)與當事人適格等同起 來對待，而是嚴格地將其兩者區(qū)分開來：當事人適格屬于訴訟正當性 的要件，而訴訟實施權(quán)則是訴訟合法性的前提條件。2也就是說， 訴訟實施權(quán)和當事人適格之間不可混淆，訴訟實施權(quán)是指以自己的名 義作為原告或者被告對以訴的形式主張的權(quán)

4、利實施訴訟的權(quán)利。這一 權(quán)限通常情況下由聲稱自己是所主張的權(quán)利的獲得人的原告或者被 主張某權(quán)利的被告擁有。而當事人適格涉及的問題是：原告是否依照 實體法享有他所主張的權(quán)利（所謂的主動適格）以及該權(quán)利是否針對 被告（所謂的被動適格）。如果缺乏主動適格或者被動適格，則應視 為無理由而駁回，而缺乏訴訟實施權(quán)則使得訴不合法，3可見，在 德國，訴訟實施權(quán)屬于程序性條件，而當事人適格屬于實體性要件， 由此推導出“有訴訟實施權(quán)的起訴者或者應訴者仍然有可能不是正當 當事人”的結(jié)論。也就是說，訴訟實施權(quán)和當事人適格在母國法的德 國并不是等同或者幾乎等同的概念，這是因為誰主張他享有權(quán)利，誰 就有權(quán)對該權(quán)利實施訴訟

5、，4即享有訴訟實施權(quán)；至于是否為正當 當事人則有待法院經(jīng)過實體審查之后加以確定。總而言之，訴訟實施 權(quán)是當事人適格的基礎，訴訟實施權(quán)是當事人適格的必要條件，但不 是其充分條件。日本學者通說將當事人適格、訴訟實施權(quán)以及正當當事人等同或 者幾乎等同起來加以研究。三月章教授認為，當事人適格系指對于屬 訴訟標的的特定權(quán)利或者法律關(guān)系，以當事人的名義參與訴訟并且請 求透過裁判來予以解決的一種資格。就權(quán)限而言，具有當事人適格之 人就擁有訴訟實施權(quán)或者訴訟參與權(quán)。具有當事人資格之人也稱為正 當當事人。5新堂幸司教授也認為當事人適格是指對于作為訴訟標 的之特定權(quán)利或者法律關(guān)系，可以作為當事人來實施訴訟，要求本

6、案 判決之資格。具有這種資格之人的權(quán)能，被稱為訴訟實施權(quán)。具有這 種資格或權(quán)能之人，被稱為正當當事人。6而日本第四代民事訴訟 法學領軍人物高橋宏志教授則直接指出，“當事人適格也被表述為正 當當事人或訴訟實施權(quán)”。7由此可見，日本學者通說不區(qū)分訴訟實 施權(quán)、當事人適格、正當當事人，將訴訟實施權(quán)于當事人適格等同起 來，作為訴的正當性因素。8我國學者通說認為，就具體特定訴訟，具有當事人適格的人，可 以自己的名義作為原告或者被告進行訴訟。此種權(quán)能或權(quán)限，在德國、 日本等國和我國臺灣地區(qū)理論上稱為訴訟實施權(quán)或訴訟遂行權(quán)(Prozessfuhrungsrecht, Prozessfuhrungs-befu

7、gis)。對特定的訴訟或訴 訟標的有訴訟實施權(quán)或者訴訟遂行權(quán)的人，或者就特定訴訟有當事人 適格的人，即為本訴訟的正當當事人(die richtige Partei)。因此，當 事人適格、正當當事人、訴訟實施權(quán)或者訴訟遂行權(quán)，語義相同，9 進而，我國學者得出“當事人適格、正當當事人與訴訟實施權(quán)的含義 基本相同”10的結(jié)論。綜上所述，我國民事訴訟法學者基本上都將 訴訟實施權(quán)、當事人適格與正當當事人等同或者幾乎等同對待，并且 認為由于當事人適格導致當事人具有訴訟實施權(quán)，而不是由于當事人 具備訴訟實施權(quán)，所以才是正當當事人。換言之，我國學界普遍采日 本解釋模式。11從上述的分析我們可以看出，在訴訟實施

8、權(quán)、當事人適格、正當 當事人的關(guān)系處理上存在著兩種模式：德國模式和日本模式。德國模 式認為訴訟實施權(quán)是訴的合法性要件，而當事人適格是正當性要件； 而日本模式則將三者等同或者幾乎等同起來，作為正當性要件加以對 待。我國臺灣地區(qū)學者以及祖國大陸學者的通說均為日本模式。結(jié)合 我國著名民事訴訟法學者肖建華教授的有關(guān)民事訴訟當事人的研究 成果，12我們大致可以認為，德國法所謂的“訴訟實施權(quán)”對應的主 體應當是“當事人”，而不是“正當當事人”。日本通說所謂的“訴訟實 施權(quán)”對應的主體則是“正當當事人”，日本中村民事訴訟法學派及我 國雙重適格說所謂的“訴訟實施權(quán)”則分為兩個層面，分別對應“當事 人”和“正當

9、當事人”。將訴訟實施權(quán)與當事人適格儼然區(qū)分開來固然有強化程序獨立性 的功能，但是，即使將訴訟實施權(quán)定位為訴的正當性要件，并輔之以 形式當事人理念，并不會對當事人的實體權(quán)利或者程序權(quán)利的行使造 成實質(zhì)性妨礙。此外，基于沒有足夠充分且正當?shù)睦碛杀砻饔斜匾?正表達習慣，因此，本文傾向于將訴訟實施權(quán)定位為訴的正當性要件。盡管如此，訴訟實施權(quán)和當事人適格還是不能簡單地完全等同起 來。一方面，在本文的理論框架內(nèi)，當事人適格傳統(tǒng)意義上的基礎， 即管理權(quán)或者處分權(quán)僅僅構(gòu)成訴訟實施權(quán)的要件之一，因而，不能將 當事人適格與訴訟實施權(quán)完全畫上等號。另一方面，訴訟實施權(quán)強調(diào) 的是權(quán)能，當事人適格強調(diào)的是資格，而資格

10、和權(quán)利之間存在著一定 的區(qū)別，資格只是權(quán)利的眾多屬性之一。13權(quán)利就是類型化的自由， 既為自由，則權(quán)利主體享有相應的處分權(quán)，而資格則是一種獲得某種 特定權(quán)利的可能性，能否獲得權(quán)利還取決于其他條件，就資格本身而 言，享有資格的主體對資格不具有直接的處分權(quán)能。換言之，區(qū)分訴 訟實施權(quán)和當事人適格的價值就在于訴訟實施權(quán)具有處分權(quán)能，而當 事人適格不具備處分權(quán)能，故對其區(qū)分還是具有重要意義。（二）訴訟實施權(quán)與訴權(quán)民事訴訟法的宗旨在于解決糾紛、保護私權(quán)。法院通過訴訟程序 明確私權(quán)，通過強制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)私權(quán)。在通常情況下，訴訟程序是 執(zhí)行程序的前置性程序，因此，能否啟動訴訟程序事關(guān)民事權(quán)益能否 得到國家的

11、司法救濟，而能否啟動訴訟程序就是訴權(quán)所要解決的問 題。訴權(quán)的概念起源于羅馬法，Actio 一詞在羅馬法中的原意是指某 人訴諸官廳，不論他處于原告或被告的地位。隨后又指訴諸官廳的權(quán) 利即訴權(quán)，或指進行訴訟采用的程序而言。14在羅馬法時代，由于 實體法與程序法不分，“有訴才有救濟”的制度所謂的“訴”兼有實體法 請求權(quán)與程序法訴權(quán)的雙重屬性。隨著程序法的獨立，為了解釋當事 人何以進行訴訟而發(fā)展出訴權(quán)學說。但是，由于法治背景與法學理念 的不同，訴權(quán)學說經(jīng)歷了一系列的演變與紛爭：先后經(jīng)歷了私法訴權(quán) 說、公法訴權(quán)說、憲法訴權(quán)說、訴權(quán)否定說、多元訴權(quán)說等諸多學說 的發(fā)展。在現(xiàn)階段，公法訴權(quán)說屬于通說，但其又

12、經(jīng)歷了抽象的公法 訴權(quán)說（抽象訴權(quán)說）、具體的公法訴權(quán)說（具體訴權(quán)說、權(quán)利保護 請求權(quán)說）、本案判決請求權(quán)說（糾紛解決請求權(quán)說）司法行為請求 權(quán)說（訴訟內(nèi)訴權(quán)說）等不同學說。目前，德國的通說是司法行為請 求說，（15而日本的通說是本案判決請求權(quán)說。16司法行為請求說 主張訴權(quán)是請求國家司法機關(guān)依實體法和訴訟法審理和裁判的權(quán)利， 是任何人對于作為國家司法機關(guān)的法院得請求作出裁判的公法上的 權(quán)利，它并不是存在于訴訟外的權(quán)利，而是訴訟開始后實施訴訟的權(quán) 能。本案判決請求權(quán)說則主張訴權(quán)是要求法院為本案判決的權(quán)利，是 當事人請求法院就自己的請求是否正當作出判決的權(quán)利。（17由此可見，訴權(quán)的內(nèi)涵存在著多種

13、理解，其外延也具有模糊性， 但是，由于大陸法系國家學者大體上能夠貫徹體系強制，即在其論述 中使用同一層面的“訴權(quán)”概念，因而尚沒有造成大規(guī)模的混亂。（18 然而，我國民事訴訟法學者對訴權(quán)的理解各不相同，在使用“訴權(quán)” 一詞時，往往不事先界定其所謂的“訴權(quán)”是何種層面意義上的訴權(quán)， 甚至在同一部著述中也不能貫徹體系強制，為了實現(xiàn)不同的論證日 的，而有意采用不同層面意義的“訴權(quán)”概念。盡管對“訴權(quán)”的理解不 盡相同，多數(shù)民事訴訟法學者支持訴權(quán)“憲法化”，積極推進“訴權(quán)入 憲”。但是，仍有部分學者指出，應當“入憲”的是裁判請求權(quán)，（19 而訴權(quán)只不過是憲法層面權(quán)利的裁判請求權(quán)在民事訴訟法的體現(xiàn)而 已

14、20。從而提出裁判請求權(quán)與訴權(quán)的相互關(guān)系的問題。在訴權(quán)、裁判請求權(quán)的關(guān)系上，存在著不同的觀點，日本宮澤俊 義教授主張裁判請求權(quán)就是司法行為請求說層面的訴權(quán)；21日本新 堂幸司教授主張裁判請求權(quán)作為訴權(quán)的核心內(nèi)容；22我國劉敏教授 則主張將裁判請求權(quán)作為司法行為請求權(quán)層面的訴權(quán)只是反映裁判 請求權(quán)的某一方面內(nèi)容，而沒有涵蓋裁判請求權(quán)的全部內(nèi)涵。23本文認為，抽象訴權(quán)層面的訴權(quán)和裁判請求權(quán)的關(guān)系只是解釋選 擇問題，而并非價值判斷問題。這是因為不管使用“訴權(quán)”還是“裁判 請求權(quán)”來表述“Right to Access to Jus-tice”，只要人們對其所界定的內(nèi) 涵一致，根本不會影響到公民行使訴

15、諸法院和要求公正審判的權(quán)利， 也不影響相應的民事訴訟法規(guī)范設計。對于解釋選擇問題，不存在是 非之分，只存在優(yōu)劣之別。優(yōu)劣的決定性因素之一就是使用上的便利。 由于訴權(quán)本身存在諸多種理解，使用者在使用時必須說明其所使用的 “訴權(quán)”是指哪一層面的訴權(quán)，而裁判請求權(quán)則直接指向惟一的內(nèi)涵， 使用者在使用時無需做過多的事先交代，故裁判請求權(quán)使用起來更為 方便。因而，本文提倡使用“裁判請求權(quán)”的概念。此外，基于同樣的道理，對于扣除“裁判請求權(quán)”內(nèi)涵的“剩余訴權(quán)” 也可以通過使用另一個專有名詞以尋求使用上的便利。本文認為可以 通過訴訟實施權(quán)來表述“剩余訴權(quán)”。其理由是：縱觀現(xiàn)存的各種訴權(quán) 學說，大致可以分成抽

16、象訴權(quán)論和具體訴權(quán)論，對于抽象訴權(quán)論層面 的訴權(quán)，可以通過“裁判請求權(quán)”加以涵蓋，而對于具體訴權(quán)論層面的 訴權(quán)，則可以通過訴訟實施權(quán)來加以涵蓋。換言之，本文持訴權(quán)二元 觀，認為訴權(quán)有抽象訴權(quán)、具體訴權(quán)兩個層面，但是，由于訴權(quán)概念 的嚴重渙散性，為了使用上的便利，使用，裁判請求權(quán)”指代抽象層面 的訴權(quán)，使用“訴訟實施權(quán)”來指代具體層面的訴權(quán)。這一點也符合大 陸法系國家的發(fā)展趨勢，前者猶如羅森貝克的德國民事訴訟法一 書不再設置“訴權(quán)論”，而直接使用“司法請求權(quán)”的概念；24后者猶 如新堂幸司的新民事訴訟法將“訴權(quán)論”放在“訴訟要件”項下加以 論述，并指出訴權(quán)即請求以訴的利益及當事人適格為成立要件的

17、本案 判決之權(quán)利。25綜上所述，本文認為，訴權(quán)、裁判請求權(quán)、訴訟實施權(quán)的關(guān)系大 致可以用如下公式加以表述：訴權(quán)=裁判請求權(quán)+訴訟實施權(quán)。（三）訴訟實施權(quán)與糾紛管理權(quán)糾紛管理權(quán)學說由日本民事訴訟法學家伊藤真教授所創(chuàng)立。該說 認為，在起訴前的紛爭過程中，具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原 因行動之人，換言之，通過實施種種解決糾紛行為來創(chuàng)造糾紛實體本 身之人，將被賦予糾紛管理權(quán)。糾紛管理權(quán)并不否定這種自己的個人 利益直接遭受侵害者的當事人適格，而僅僅意味著向直接受害者以外 之人進行當事人適格的擴張。糾紛管理人所獲得的判決，無論是有利 還是不利都將拘束其他糾紛當事人，不過，并不拘束其他并行地享有 糾紛管

18、理權(quán)之人。26然而，我國著名民事訴訟法學家江偉教授則將 糾紛管理權(quán)作為形式當事人（即非爭訟實體權(quán)利義務主體作為當事 人）的適格基礎，并將糾紛管理權(quán)區(qū)分為法定糾紛管理權(quán)和意定糾紛 管理權(quán)，前者對應于法定訴訟擔當制度，后者對應于任意訴訟擔當制 度27應當說，我國學者所謂的糾紛管理權(quán)并不是日本學者所稱的糾 紛管理權(quán)，而只是借用其名稱，前者要求具體地、持續(xù)地采取旨在消 除糾紛原因行動，而后者則要求法律的明文規(guī)定或者實體當事人的明 確授權(quán)?；诶^承我國學者理論創(chuàng)新的勇氣，本文也試圖對糾紛管理進行 新的理解。在本文的理論框架里，首先，糾紛管理權(quán)為訴訟實施權(quán)的 上位概念，擁有糾紛管理權(quán)的主體不但可以訴諸法院

19、，還可以通過與 對方當事人達成和解、調(diào)解協(xié)議，簽訂仲裁協(xié)議進行仲裁等其他糾紛 解決方式來謀求糾紛的解決。其次，糾紛管理權(quán)的來源有兩支，其一， 基于實體的糾紛管理權(quán)，主要針對爭訟實體權(quán)利義務主體作為解紛主 體的情形；其二，基于程序的糾紛管理權(quán)，主要針對非爭訟實體權(quán)利 義務主體作為解紛主體的情形。再次，基于實體的糾紛管理權(quán)可以根 據(jù)其產(chǎn)生方式的不同，分成爭訟實體權(quán)利義務主體作為解紛主體的糾 紛管理權(quán)、法律許可的訴訟信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權(quán) 以及基于普通信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權(quán)三種；28 基于程序的糾紛管理權(quán)也可以根據(jù)其產(chǎn)生的方式的不同，分成基于法 律規(guī)定的程序糾紛管理權(quán)和基

20、于實體權(quán)利義務主體授權(quán)的程序糾紛 管理權(quán)兩類，這兩類程序糾紛管理權(quán)在民事訴訟法上分別對應著法定 訴訟擔當制度和任意訴訟擔當制度。最后，對糾紛管理權(quán)作出這種新 解讀的目的在于澄清以下觀點：糾紛解決手段有多種，而將糾紛管理 權(quán)作為訴訟實施權(quán)的基礎固然沒有不妥，但是，有必要強調(diào)糾紛管理 權(quán)對應的具體權(quán)限不僅僅局限于訴訟，而這一點，在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中有著深刻的體現(xiàn)。（29綜上所述，訴訟實施權(quán)是糾紛管理權(quán)項下的一種權(quán)能，而糾紛管 理權(quán)除了具備訴訟實施權(quán)能以外，還有仲裁實施權(quán)能、和解實施權(quán)能、 調(diào)解實施權(quán)能等等其他解決糾紛的權(quán)能。這里對“糾紛管理權(quán)”所進行 的新解讀與我國當前倡導的“多元糾紛解決機制，在

21、理念上一脈相承。 可以認為，訴訟實施權(quán)并不等同于糾紛管理權(quán)，而只是糾紛管理權(quán)的 一種權(quán)能，與此同時，享有糾紛管理權(quán)的主體未必享有訴訟實施權(quán)， 這是因為糾紛解決的途徑是多種多樣的，當事人的糾紛存在解決的必 要性并不等同于該糾紛就有付諸訴訟的必要性，即糾紛管理權(quán)主體想 要獲得訴訟實施權(quán)還必須以系爭標的具備訴的利益為條件。二、訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件德國著名民事訴訟法學者羅森貝克教授認為，訴訟實施權(quán)是指以 自己的名義作為當事人為自己的權(quán)利或者他人的權(quán)利實施訴訟的權(quán) 利。（30該定義簡單明了地傳達出訴訟實施權(quán)的含義，但是，卻未能 夠?qū)υV訟實施權(quán)的構(gòu)成要件作出任何回應。截止目前，國內(nèi)尚未檢索 到有關(guān)訴訟實施

22、權(quán)構(gòu)成要件的有關(guān)論述，而訴訟實施權(quán)構(gòu)成要件的檢 討對司法實務具有重要積極意義，（31因而，本文在此對訴訟實施權(quán) 的構(gòu)成要件進行不周延的探析，提出訴訟實施權(quán)的兩構(gòu)成要件說，以 期能夠激發(fā)學術(shù)界對訴訟實施權(quán)構(gòu)成理論展開深入研究。首先，系爭主體必須對系爭標的具有糾紛管理權(quán)。對系爭標的獲 得糾紛管理權(quán)的方式主要有以下幾種：第一，為實體權(quán)利或者法律關(guān) 系主體，包括原實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體，訴訟承擔人，訴訟標的 繼受人以及法律許可的訴訟受托人等；（32第二，法律明文規(guī)定將訴 訟實施權(quán)從實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體處移轉(zhuǎn)給不享有或者部分享 有實體權(quán)利的人，主要是指法定訴訟擔當人；第三，實體權(quán)利或者法 律關(guān)系主

23、體在法律許可或者司法默許的范圍內(nèi)將其訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn) 給不享有或者部分享有實體權(quán)利的人，主要是指任意訴訟擔當人。其次，系爭標的必須符合訴的利益。訴的利益有廣義和狹義之分， 狹義的訴的利益是指侵權(quán)事實或糾紛事實的發(fā)生，使得侵權(quán)事實或糾 紛事實具有以訴訟保護權(quán)益或解決糾紛的必要性；廣義的訴的利益則 包括糾紛的可訴性，（33當事人適格，以及狹義的訴的利益。這里所 謂的訴的利益是從狹義的角度加以理解的。之所以將訴的利益作為訴 訟實施權(quán)的構(gòu)成要件之一，就是因為訴的利益強調(diào)的是訴訟標的本身 付諸司法審理的必要性，而傳統(tǒng)的當事人適格只是強調(diào)起訴者或者應 訴者對該具有交付法院審理必要的訴訟標的進行訴訟的正當性。

24、從這 個角度來分析，訴的利益并非是“主體的訴的利益”，（34而是“訴訟 標的的訴的利益”。這是因為訴的利益是“關(guān)于擇選應作出本案判決 之訴訟標的的要件”，而當事人適格則是“有關(guān)擇選應作出本案判決之 當事人的要件”。（35換言之，訴的利益是當事人適格的前提，只有 在侵權(quán)事實或糾紛事實具有動用國家司法權(quán)力加以解決的必要性時， 才有進一步考慮具體起訴者或者應訴者是否為最能使糾紛獲得必要、 有效且妥當解決之人。再次，糾紛管理權(quán)和訴的利益必須同時具備。一方面，對系爭標 的具有糾紛管理權(quán)并非是享有訴訟實施權(quán)的充分條件。盡管在司法中 心主義的思潮影響下，民事案件的受案范圍呈現(xiàn)出日益擴大的趨勢， 但是，價值的

25、多元化決定了糾紛解決機制的多元化，加之司法本身的 諸多局限性，致使法院只是對有限的糾紛進行受理。因而，糾紛管理 權(quán)人未必就是訴訟實施權(quán)人。另一方面，系爭標的符合訴的利益也并 非享有訴訟實施權(quán)的充分條件。即使系爭標的本身具有訴的利益，也 只有糾紛管理權(quán)人享有訴訟實施權(quán)，除此以外的其他人并不享有訴訟 實施權(quán)。由此可見，只有在糾紛管理權(quán)人對具備訴的利益的系爭標的 時才享有訴訟實施權(quán)。這與兼子一教授將訴的利益稱為客觀的訴權(quán)利 益，而將當事人適格稱為主觀的訴權(quán)利益具有共通之處36。最后，訴訟實施權(quán)人是否具有自己的利益不應成為訴訟實施權(quán)的 構(gòu)成要件。羅森貝克的經(jīng)典著作認為，在訴訟實施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)中， 不僅

26、需要權(quán)利人明確的授權(quán)，還要求訴訟實施權(quán)人具有自己的利益， 而且授權(quán)本身不足以讓其具有自己的利益，以防止訴訟實施權(quán)的受讓 人不公平地損害對方當事人的地位。本文認為，任意訴訟擔當制度的 適用固然會帶來消極后果，但是，這些后果并非不能從制度設置上加 以克服，而且要求任意訴訟被擔當人具備自己的利益，倘若該利益與 任意訴訟擔當人的利益相沖突，反而不利于充分發(fā)揮任意訴訟擔當在 糾紛解決實效性方面的功能；倘若要求任意訴訟擔當人與任意訴訟被 擔當人之間構(gòu)成共同訴訟人關(guān)系，那么又顯得對任意訴訟擔當制度的 適用作出了過于苛刻的限制。此外，隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了大量擴 散性利益(diffuse interest)

27、集合性利益(collective interest)以及個 人同類型利益(homogeneous individual interest)遭受損害，卻缺乏有 效個別性司法救濟的途徑，因而現(xiàn)代型訴訟、集團訴訟、團體訴訟、 示范性訴訟等新型訴訟制度相繼誕生。在這些新型訴訟制度中，起訴 者并非總是存在著自己的利益，因而，要求訴訟實施權(quán)人具有自己 獨立的法律利益過于苛刻，也不符合現(xiàn)實，不應該將其作為訴訟實施 權(quán)的構(gòu)成要件。綜上所述，本文所謂的訴訟實施權(quán)不同于傳統(tǒng)民事訴訟法學理論 的訴訟實施權(quán)，因為其不僅要求糾紛管理權(quán)的要件，而且要求訴的利 益的要件，而傳統(tǒng)民事訴訟法學理論將訴訟實施權(quán)與訴的利益處于并

28、列的地位。盡管訴的利益是在當事人適格基礎一管理處分權(quán)學說不適 用于消極確認之訴、難以圓滿解釋形成之訴等弊端的前提下產(chǎn)生的修 正性學說，但是人們的思維已經(jīng)習慣于將訴訟實施權(quán)僅與當事人適格 聯(lián)系在一起，因而，新近出現(xiàn)的訴的利益尚沒有納入訴訟實施權(quán)的范 疇內(nèi)也是理所當然的事情。然而，不可否認的是，不管是傳統(tǒng)的管理 處分權(quán)（本文納入糾紛管理權(quán)的范疇），還是訴的利益，它們都起著 共同的功能一奠定訴訟實施權(quán)的基礎。因而，本文認為，訴的利益應 當與糾紛管理權(quán)處于并列關(guān)系，共同作為訴訟實施權(quán)的基礎。三、訴訟實施權(quán)的類型化具備糾紛管理權(quán)（系爭主體方面）以及訴的利益（系爭標的方面） 雙重要件才會產(chǎn)生訴訟實施權(quán)。然

29、而，隨著訴訟實施權(quán)的產(chǎn)生方式、 淵源關(guān)系、排他性程度等的不同而在適用規(guī)則上有所區(qū)別。首先，根據(jù)訴訟實施權(quán)是基于法律的明文規(guī)定還是根據(jù)實體權(quán)利 人的主觀意志產(chǎn)生，訴訟實施權(quán)可以類型化為法定的訴訟實施權(quán)和意 定的訴訟實施權(quán)。前者是指根據(jù)法律的明文規(guī)定而產(chǎn)生的訴訟實施 權(quán)，對應著實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體以及法定訴訟擔當人的訴訟實 施權(quán)。后者是指根據(jù)實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體的授權(quán)而取得的訴訟 實施權(quán)，對應著任意訴訟擔當人以及訴訟信托人的訴訟實施權(quán)。這種 類型化的價值在于：對于立法者而言，需要充分運用價值衡量原則， 對法定的訴訟實施權(quán)的設置以及意定的訴訟實施權(quán)的限制條件進行 足夠充分的正當性論證；對于司

30、法者而言，對法定的訴訟實施權(quán)只需 嚴格依據(jù)法律規(guī)定執(zhí)行即可，而對意定的訴訟實施權(quán)則除了審查法定 條件以外，還需要進行價值判斷，考察具體情形下的意定的訴訟實施 權(quán)是否違背法律原則與基本精神。其次，根據(jù)訴訟實施權(quán)之間的淵源關(guān)系，可以將訴訟實施權(quán)分為 原生的訴訟實施權(quán)和次生的訴訟實施權(quán)。前者是指基于實體法的規(guī)定 而對系爭標的享有的訴訟標的，對應著實體權(quán)利人的訴訟實施權(quán)。后 者是指從實體權(quán)利人處移轉(zhuǎn)而來的訴訟實施權(quán)，對應著實體權(quán)利或者 法律關(guān)系主體以外主體的訴訟實施權(quán)，其中后者還可以進一步類型化 為法定次生訴訟實施權(quán)和意定次生訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在 于：原生的訴訟實施權(quán)無需專門進行正當性論證，

31、因而，實體權(quán)利人 作為訴訟實施權(quán)主體是原則；而次生的訴訟實施權(quán)則在某種程度上限 制甚至剝奪了實體權(quán)利人的訴訟實施權(quán)，因而，實體權(quán)利人以外的人 作為訴訟實施權(quán)人是例外，需要對其進行正當性論證。再次，根據(jù)訴訟實施權(quán)的排他性，可以將訴訟實施權(quán)類型化為排他的訴訟實施權(quán)和競合的訴訟實施權(quán)，前者是指只有一個主體對系爭 標的享有訴訟實施權(quán)，即訴訟實施權(quán)人是惟一的；而后者是指針對同 一系爭標的，有兩個以上主體享有訴訟實施權(quán)，即訴訟實施權(quán)人是復 數(shù)的。這種類型化的價值在于：第一，在通常情況下，實體權(quán)利人是 排他的訴訟實施權(quán)人，實體權(quán)利人以外的人沒有合法且正當?shù)氖掠刹?得干預他人對糾紛事項的管理，否則就違背私法自

32、治原則。第二，如 果排他的訴訟實施權(quán)被賦予了實體權(quán)利人以外的其他主體，那么，在 這種情況下，實體權(quán)利人的訴訟實施權(quán)或者被依法剝奪，或者被依自 愿原則放棄。由于在這種情形下，實體權(quán)利人喪失了司法救濟的機會， 因而，要求立法者進行最為嚴謹?shù)恼斝哉撟C（針對法定排他訴訟實 施權(quán)的情形），要求司法者對實體權(quán)利人的自愿進行最為嚴格的解讀（針對意定排他訴訟實施權(quán)的情形）。第三，競合的訴訟實施權(quán)的數(shù) 個主體之間行使訴訟實施權(quán)的順序既可以由法律明確規(guī)定，也可以由 該數(shù)個主體之間進行約定，但是，在競合的訴訟實施權(quán)的背景下，對 訴訟的安定性、對訴訟相對方的利益保護均有可能造成損害。因而， 應當對競合的訴訟實施權(quán)進

33、行相對于排他的訴訟實施權(quán)更為嚴格的 限制。此外，競合的訴訟實施權(quán)人不能同時或者先后對系爭標的起訴 或者應訴.否則將致使對方當事人處于訴累之中。（37復次，根據(jù)訴訟實施權(quán)的取得方式，訴訟實施權(quán)可以類型化為原 始的訴訟實施權(quán)和繼受的訴訟實施權(quán)。前者是指訴訟實施權(quán)人并非從 其他主體處受讓而來，而是依據(jù)法律的規(guī)定，最初取得訴訟實施權(quán)， 對應著實體權(quán)利人以及法定訴訟擔當人的訴訟實施權(quán);后者是指基于 一定的法律行為或基于法律事實從原始的訴訟實施權(quán)人受讓而來訴 訟實施權(quán)，主要對應著任意訴訟擔當人的訴訟實施權(quán)。這種類型化的 價值在于繼受的訴訟實施權(quán)的效力需要審查授權(quán)行為的有效性，而原 始的訴訟實施權(quán)則基于法律

34、的明文規(guī)定而沒有法官對訴訟實施權(quán)行 使自由裁量權(quán)加以個別性認定的空間。最后，根據(jù)訴訟實施權(quán)主體多寡，訴訟實施權(quán)可以類型化為個體 的訴訟實施權(quán)、團體的訴訟實施權(quán)以及集體的訴訟實施權(quán)。這種類型 化的價值在于：在應然層面上來分析，個體的訴訟實施權(quán)往往涉及的 是私益，團體的訴訟實施權(quán)則涉及特定多數(shù)人的利益，集體的訴訟實 施權(quán)往往涉及不特定多數(shù)人的利益，因而，隨著系爭標的所涉公益程 度的逐漸加深，其訴訟程序設置也逐漸從當事人主義逐步轉(zhuǎn)向職權(quán)主 義，因而對訴訟實施權(quán)的限制也就逐步更加嚴格。四、訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能結(jié)合前文有關(guān)糾紛管理權(quán)的論述，基于實體的糾紛管理權(quán)相當于 學界通說所謂的實體權(quán)利或法律關(guān)系主體

35、所享有的“實體的訴訟權(quán) 能(Sach legitimation)，而基于程序的糾紛管理權(quán)則相當于學界通說所 謂的非實體權(quán)利或法律關(guān)系主體所享有的“程序的訴訟權(quán)能”(process legitimatio)。結(jié)合本文有關(guān)訴訟實施權(quán)構(gòu)成要件的論述，實體糾紛管 理權(quán)人是系爭標的的主體，對該實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系享有管 理處分權(quán)，只要訴訟標的具備訴的利益，即享有訴訟實施權(quán)；而程序 糾紛管理權(quán)人則不是實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體，但基于法 律的規(guī)定或者實體當事人的授權(quán)而對該訴訟標的有管理處分權(quán)，只要 訴訟標的具備訴的利益，即享有訴訟實施權(quán)。從上述的分析我們可以看出，訴訟實施權(quán)的基礎除了要求系爭標

36、的具 備訴的利益以外，還要求系爭主體對系爭標的享有實體的管理處分權(quán) 或者程序的管理處分權(quán)。因此，訴訟實施權(quán)的歸屬主體既可以是實體 權(quán)利或法律關(guān)系主體本人，也可以是實體權(quán)利或法律關(guān)系主體以外的 第三人。訴訟實施權(quán)從實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體移轉(zhuǎn)給第三人的原 因或者是立法者基于某種更高價值的追求而強行將訴訟實施權(quán)進行 一定的處分（如法定訴訟擔當、檢察機關(guān)作為原告的公益訴訟），或 者是實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體在法律明示或者司法默示的范圍內(nèi) 基于其意志自愿將訴訟實施權(quán)進行一定的處分（如任意訴訟擔當、訴 訟信托）?；谠V訟實施權(quán)由發(fā)生爭議的法律關(guān)系主體享有是常態(tài)，而爭議 法律關(guān)系的主體被剝奪了訴訟實施權(quán)，

37、或者訴訟實施權(quán)被轉(zhuǎn)移給不享 有權(quán)利的人或者只享有部分權(quán)利的人是例外，所以德國學者得出只有 在非實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體作為訴訟實施權(quán)的歸屬主體的情況 下，擁有訴訟實施權(quán)或者訴訟實施權(quán)的缺乏才有意義的結(jié)論。（38 由此可見，實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體享有訴訟實施權(quán)是理所當然的 事情，因而，訴訟實施權(quán)的研究重點在于訴訟實施權(quán)的移轉(zhuǎn)。訴訟實 施權(quán)的移轉(zhuǎn)方式包括如下兩種：（1）移轉(zhuǎn)實體權(quán)利、義務而移轉(zhuǎn)訴訟 實施權(quán)；（2）不移轉(zhuǎn)實體權(quán)利、義務而移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)。對于第一種 情形，原實體權(quán)利義務主體或者法律關(guān)系主體若是為了訴訟的目的而 轉(zhuǎn)讓實體權(quán)利義務則是訴訟信托，并不能當然產(chǎn)生訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)的 法律后果；若

38、是為了其他合法目的進行的信托行為則能夠?qū)е略V訟實 施權(quán)隨著實體權(quán)利義務的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。對于第二種情形，實體當事人 和形式當事人存在一定的分離，形式當事人基于法律的規(guī)定或者實體 當事人依法生效的授權(quán)而對某一特定的訴訟標的享有程序的管理權(quán) 或者處分權(quán)。中外學者對這種程序的管理權(quán)或者處分權(quán)的解釋各不相 同，德國學者主要通過法定/意定訴訟實施權(quán)理論、39日本學者主 要通過當事人適格的擴張理論、40我國學者主要通過“一般利害關(guān) 系人”理論、“程序當事人同當事人適格相區(qū)別理論”41來解釋同一 法律現(xiàn)象一訴訟實施權(quán)主體的擴張，既判力主觀范圍的延伸，訴訟解 決糾紛實效增強。相對而言，本文贊同通過訴訟實施權(quán)理論來

39、分析這 一法律現(xiàn)象，這是因為，適格當事人的擴張理論、“ 一般利害關(guān)系人” 以及“程序當事人同當事人適格相區(qū)別理論”都沒有從本質(zhì)上來分析 適格當事人擴張的本質(zhì)問題一實體當事人和形式當事人之間存在著 一種權(quán)利的移轉(zhuǎn)，而這種被移轉(zhuǎn)的權(quán)利并非總是實體性權(quán)利，而可能 僅為程序性權(quán)利的訴訟實施權(quán)。在訴訟實施權(quán)意定移轉(zhuǎn)的背后，必然 涉及訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能問題。只有當訴訟實施權(quán)具有處分權(quán)能 時，實體權(quán)利義務歸屬主體才可以將其訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)予他人。因此， 所謂的訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能就是訴訟實施權(quán)原始歸屬主體享有的 依其意志將訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人的權(quán)能。盡管訴訟實施權(quán)可以依據(jù)實體權(quán)利義務歸屬主體的意志而發(fā)生轉(zhuǎn)

40、 移，但是訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能是有限的。首先，任何權(quán)利都不是絕 對的，訴訟實施權(quán)既為權(quán)利，當然也有其邊際，凡是超過該邊際的行 為即構(gòu)成權(quán)利濫用，因而對訴訟實施權(quán)處分如同對其他的處分，都不得侵害國家利益、公共利益以及他人合法權(quán)益。其次，由于訴訟實施 權(quán)是程序性權(quán)利，對其進行處分涉及與法院的審判權(quán)相協(xié)調(diào)的問題， 涉及訴訟安定性的維護，涉及對方當事人攻擊防御地位的保護，因而， 訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能并不能等同于實體權(quán)利的處分權(quán)能，有必要對 其進行相對于實體權(quán)利的處分而言更為嚴格的限制。相應地，建立在 訴訟實施權(quán)處分權(quán)能基礎之上的任意訴訟擔當、訴訟信托等制度的適 用范圍也就應當受到一定的限制。最后，訴訟

41、實施權(quán)的移轉(zhuǎn)與其他制 度在功能上存在著沖突或者重合之處，其制度設置可能與其他制度構(gòu) 成沖突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情況下，限制訴訟實 施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)并不必然對當事人實行權(quán)利造成妨礙。綜上所述，盡管訴訟實施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)現(xiàn)象在理論上可以通過多 種途徑加以解釋，但是其本質(zhì)在于訴訟實施權(quán)原始歸屬主體享有的依 其意志將訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人的權(quán)能，即訴訟實施權(quán)的處分權(quán) 能。但是，訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能是有限的，對其進行限制除了權(quán)利 處分固有的限制理由以外，還有作為程序性權(quán)利處分所特有的限制理 由，此外還受到制度功能可替代性方面所引發(fā)的適用限制。結(jié)語國外對訴訟實施權(quán)的研究尚處于起步階段，而我國學

42、界無暇顧及 訴訟實施權(quán)的研究而徑直研究建立在其基礎上各種具體訴訟制度（如 訴訟擔當、訴訟信托、公民訴訟、公益訴訟、集團訴訟、代表人訴訟、 團體訴訟、現(xiàn)代型訴訟等）展開對策性研究。然而，訴訟實施權(quán)是深 入研究相關(guān)制度所繞不開的理論前提。鑒于國內(nèi)外資料的匱乏，文章 通過對“訴訟實施權(quán)一當事人適格、正當當事人”、“訴訟實施權(quán)一訴 權(quán)、裁判請求權(quán)”以及“訴權(quán)一糾紛管理權(quán)”三對法律概念的辨析，對 訴訟實施權(quán)的法理定位進行摸索，明確訴訟實施權(quán)的內(nèi)涵與外延，并 在此基礎上提出訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件包含糾紛管理權(quán)（主觀要件） 和訴的利益（客觀要件）雙重要件。與此同時，為了尋求具體情形下 訴訟實施權(quán)適用方法，本文

43、對訴訟實施權(quán)的類型化及處分權(quán)能進行了 開拓性研究，以期起到拋磚引玉之功效?！緟⒖嘉墨I】1日高橋宏志:民事訴訟法一制度與理論的深層分析，林劍鋒譯， 法律出版社2003年版，第206頁。2德羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：德國民事訴訟法，李大雪 譯，中國法制出版社2007年版，第286 - 287頁。3德漢斯-約阿希姆穆澤拉克:德國民事訴訟法基礎教程，周翠 譯，中國政法大學出版社2005年版，第74頁。4同注2，第287頁。5日三月章：日本民事訴訟法，汪一凡譯，五南圖書出版公司 1985年版，第225頁。6日新堂幸司：新民事訴訟法，林劍鋒譯，法律出版社2008年 版，第204頁。7同注1，第206頁

44、。8應該補充說明的是，這里所謂的日本解釋模式指的是日本通說的 解釋模式，而不涵蓋少數(shù)派觀點。日本少數(shù)派學者中村英郎教授則將 訴訟實施權(quán)類型化為訴訟的訴訟實施權(quán)和實體的訴訟實施權(quán)，前者是 與實體法上的法律關(guān)系無直接關(guān)系而專門地基于訴訟上的理由而產(chǎn) 生的訴訟實施權(quán)，后者是指基于實體法上的權(quán)利或法律關(guān)系而產(chǎn)生的 訴訟實施權(quán)。中村教授將訴訟的訴訟實施權(quán)歸入訴訟要件，而將實體 的訴訟實施權(quán)歸入權(quán)利保護要件（本案要件），分別在訴訟審理階段 和本案審理階段進行審理。換言之，中村民事訴訟法認為，在實體法 上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體起訴或者應訴的情形下，訴訟實施權(quán)屬 于本案要件；而對于在實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)

45、系的主體以外的其 他主體起訴或者應訴的情形下，訴訟實施權(quán)屬于訴訟要件。參見日 中村英郎：新民事訴訟法講義，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出 版社2001年版，第55頁。9江偉、邵明、陳剛：民事訴權(quán)研究，法律出版社2002年版，第 178 頁。10邵明：民事訴訟法學，中國人民大學出版社2007年版，第158 頁。11應該補充說明的是，我國也有部分學者主張雙重適格說，即認為 當事人必須同時具備程序適格和實體適格。雙重適格說與日本少數(shù)派 中村英郎教授的解釋模式具有共通之處。但是，誠如肖建華教授所指 出的，當事人適格是以“訴訟實施權(quán)”理論為基礎，而當事人則屬于上 位概念，而所謂的雙重適格說則仍然存在用實

46、體概念去統(tǒng)一程序概念的意圖。參見譚兵主編：民事訴訟法學，法律出版社1997年版，第 154-162 頁。（12肖建華教授認為，所謂的程序當事人，是指在民事訴訟中，在訴 狀內(nèi)明確表示，以自己的名義起訴和應訴，向人民法院請求確認私權(quán) 和其他民事權(quán)益的一方及其對方。這與羅森貝克的教科書所主張的 “誰主張他享有權(quán)利，誰就有權(quán)對該權(quán)利實施訴訟”具有相同之處。有 關(guān)程序當事人的詳細論述，參見肖建華：民事訴訟當事人研究，中 國政法大學出版社2002年版，第25-30頁。（13權(quán)利的屬性有利益、自由、主張或要求、資格、可能、認可或保 障等。參見范學進：“權(quán)利概念論”，載中國法學2003年第2期。 （14羅馬查

47、士丁尼：法學總論一法學階梯，張企泰譯，商務印書 館1989年版，第205頁。（15德國民事訴訟法（第16版）雖然沒有對訴權(quán)進行闡述，但是， 在其導論第3節(jié)“司法（行為）請求權(quán)和法律保請求權(quán)，中表明了作者 支持司法（行為）請求權(quán)、反對法律保護請求權(quán)的態(tài)度。參見前引2， 第15-18頁。（16本案判決請求權(quán)說經(jīng)日本民事訴訟法學者兼子一教授倡導而成 為通說，新堂幸司教授也認為，為了防止訴權(quán)的內(nèi)容過于渙散，訴權(quán) 內(nèi)容應當僅限于接受裁判權(quán)，而不包括要求法院為判決以外其他行 為。也就說，將訴權(quán)定位為“請求以訴的利益及當事人適格為成立條 件的本案判決之權(quán)利”。參見前引（6，第179頁。（17江偉主編：民事訴訟法專論，中國人民大學出版社2005年版， 第65頁。1