企業(yè)并購中的債權(quán)人保護(hù)制度之檢視

1、.免費法律咨詢3分鐘100%回復(fù)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)處理您的法律問題 9ask/souask/文章來源：中顧法律網(wǎng)：.；企業(yè)并購中的債務(wù)人維護(hù)制度之檢視現(xiàn)代企業(yè)并購的性質(zhì)早已跳出單一的公司法上的組織行為，演化成為包括證券法上的買賣行為、公司法上的組織行為于一體的復(fù)雜的商事法律行為。企業(yè)并購對我國經(jīng)濟(jì)構(gòu)造調(diào)整和資源優(yōu)化配置的支持力度日益彰顯。面臨猛烈的國際競爭和市場化改革，企業(yè)之間的并購和資產(chǎn)重組已成為轉(zhuǎn)型國家實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和應(yīng)對國際競爭的不可或缺的手段。而在促進(jìn)企業(yè)并購行為效率的前提下如何維護(hù)企業(yè)債務(wù)人的利益也成為影響企業(yè)并購法律效果和社會效果的最為重要的要素之一。隨著我國改革的

2、不斷深化，企業(yè)并購的市場化要求愈加劇烈，企業(yè)并購已呈現(xiàn)出新的開展趨勢，然而我國現(xiàn)行公司法規(guī)定的債務(wù)人維護(hù)制度卻難以順應(yīng)新的時代要求，有必要予之以全面的檢視。一、企業(yè)并購中對于債務(wù)人進(jìn)展維護(hù)的實際根據(jù)：債務(wù)平等通說以為，債務(wù)具有相容性和平等性，不僅在同一標(biāo)的物上可以同時并存數(shù)個債務(wù)，而且數(shù)個債務(wù)人對同一個債務(wù)人先后發(fā)生數(shù)個普通債務(wù)時，其效能一概平等，不因其成立先后而有效能上的優(yōu)劣 1，是為債務(wù)平等原那么。詳細(xì)而言，債務(wù)平等原那么的內(nèi)容包括： 1. 同一標(biāo)的物上可以并存兩個以上內(nèi)容一樣的債務(wù);2. 數(shù)個債務(wù)人之間的效能一概平等，不因成立的先后、數(shù)量多寡以及發(fā)生的緣由不同而有效能上的優(yōu)劣之分; 3.

3、 對同一債務(wù)人的數(shù)個債務(wù)，只需已到清償期，對債務(wù)人的普通責(zé)任財富都有平等的受償權(quán)。債務(wù)人先為強迫執(zhí)行者先受清償，其他債務(wù)人的債務(wù)縱使發(fā)生在前，也僅能就剩余財富滿足之。設(shè)債務(wù)人破產(chǎn)，那么一切之債務(wù)，無論發(fā)生之先后，均依比例參與分配 2。假設(shè)我們深化探求債務(wù)虛行平等原那么之理由，那么不能不提及民法上的平等原那么。我國第3條規(guī)定，“當(dāng)事人在民事活動中的位置平等。根據(jù)這一原那么，進(jìn)入民事領(lǐng)域的民事主體都具有相對獨立的法律人格，彼此互不隸屬、互不依從，在民事活動中都享有平等的法律位置，并遭到同等的法律維護(hù)。民法上平等原那么在債法領(lǐng)域的詳細(xì)落實即表達(dá)為債務(wù)平等原那么，其目的更加明確，即為維護(hù)同一標(biāo)的物或者

4、同一債務(wù)人的數(shù)個債務(wù)人的法律位置平等。故債務(wù)平等原那么也存有其獨特的實際根據(jù)，筆者以為這就是債務(wù)的相對性。因物權(quán)具有絕對性和排他性，所以在同一標(biāo)的物上只能存在一個一切權(quán)，就同一標(biāo)的物雖可以設(shè)立數(shù)個內(nèi)容不相沖突的限制物權(quán)，但須依其發(fā)生先后或公示與否確定維護(hù)位序。債務(wù)那么不然，債務(wù)具備相對性，詳細(xì)表達(dá)為債法關(guān)系主體的相對性和債務(wù)效能的相對性，債務(wù)是以懇求特定相對人給付為內(nèi)容的權(quán)益，債務(wù)人有權(quán)懇求和受領(lǐng)債務(wù)人給付，但無權(quán)支配債務(wù)人的人身或行為。債務(wù)僅具相對性，無排他的效能，因此數(shù)個債務(wù)，不論發(fā)生先后，均以同等位置并存。之所以將債務(wù)平等作為一項重要原那么，根本理念在于這是貫徹意思自治、契約自在和維護(hù)第

5、三人活動自在的必然要求。目前，我國企業(yè)并購類型相對比較單一，絕大多數(shù)屬于橫向并購，即優(yōu)勢企業(yè)吞并同一領(lǐng)域的優(yōu)勢企業(yè)，組成企業(yè)集團(tuán)擴展消費規(guī)模，以到達(dá)新技術(shù)條件下的最正確經(jīng)濟(jì)規(guī)模。許多企業(yè)并購并非純粹是市場經(jīng)濟(jì)運作的結(jié)果，相反是基于調(diào)整國民經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略規(guī)劃的需求，在政府的強力推進(jìn)下進(jìn)展的，政府主導(dǎo)的顏色非常濃重。“拉郎配等方式的企業(yè)并購所導(dǎo)致的直接后果就是追求效率而忽視公平，強迫并購但壓制自在，許多弱勢企業(yè)的債務(wù)人利益無法得到法律的公平對待，或是無法經(jīng)過正常的法律訴求程序得以實現(xiàn)。此種景象一旦擴展化，極能夠會導(dǎo)致企業(yè)并購行為過于注重效率，從而忽視公平最終損害效率，而這將窒息公司的活力。現(xiàn)實中存在的以

6、上問題為我們思索企業(yè)并購中債務(wù)人維護(hù)法律制度留下了空間。二、企業(yè)并購中對債務(wù)人進(jìn)展維護(hù)的實證分析：債務(wù)人應(yīng)享有的權(quán)益企業(yè)并購中對債務(wù)人的維護(hù)集中于兩個方面：一是企業(yè)并購中公司債務(wù)債務(wù)的概括承繼;二是賦予企業(yè)并購中債務(wù)人享有特定的權(quán)益。這些特定權(quán)益主要包括知情權(quán)、異議權(quán)即要求清償或擔(dān)保的懇求權(quán)、權(quán)益損害的救援懇求權(quán)。我國現(xiàn)行修正了原關(guān)于企業(yè)并購的規(guī)定，符合公司合并效率的要求，但是現(xiàn)行對并購過程中債務(wù)人應(yīng)享有哪些權(quán)益的規(guī)定仍顯不夠完善，實有進(jìn)一步確定之必要。(一)、知情權(quán)在企業(yè)并購即債務(wù)人變卦的過程中，債務(wù)人首先享有知情權(quán)。并購各方當(dāng)事人有義務(wù)向債務(wù)人告知合并的現(xiàn)實及其享有的異議權(quán)，多個國家的立法

7、對此均有規(guī)定。如第100條規(guī)定，公司應(yīng)在合并決議作出之日起二周內(nèi)在政府公報上向債務(wù)人公告，告知其對合并有異議的，該當(dāng)在一定期間內(nèi)提出，并分別催告知的債務(wù)人。留給債務(wù)人提出異議的期間，不得少于一個月。 3(二)、異議懇求權(quán)債務(wù)人的異議懇求權(quán)是企業(yè)并購時債務(wù)人維護(hù)制度中的中心權(quán)益。債務(wù)人在知道企業(yè)并購的音訊后，有權(quán)在法定期限內(nèi)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保，這也正是債務(wù)人所享有的異議懇求權(quán)的主要內(nèi)容。但是公司債務(wù)人能否可恣意選擇這兩種方式，立法并沒有明確規(guī)定。有人以為，要求進(jìn)展清償?shù)膫鶆?wù)原那么上是到期債務(wù)，提供擔(dān)保那么只適用于未到期債務(wù)，并且必需以合并對其債務(wù)產(chǎn)生危害為異議的構(gòu)成要件。 4也有

8、人以為，在公司債務(wù)人異議懇求權(quán)不能阻卻公司合并后，需求在這方面適當(dāng)加強對債務(wù)人的維護(hù)。在公司合并致使合并后的公司資產(chǎn)減少、債務(wù)添加(如與虧損乃至資不抵債的企業(yè)合并)等使債務(wù)人原有的清償位置遭到不利影響、清償利益遭到損害的情況下，未到期的債務(wù)人應(yīng)有權(quán)要求公司提早清償債務(wù)。不過為預(yù)防債務(wù)人濫用此項權(quán)益，應(yīng)規(guī)定要求提早清償?shù)膫鶆?wù)人要舉證證明其清償利益因企業(yè)并購而確實遭到損害。 (三)、救援懇求權(quán)實際中，假設(shè)公司并不履行維護(hù)債務(wù)人的程序，即公司沒有按照法律規(guī)定的要求，滿足公司債務(wù)人的知情權(quán)和異議懇求權(quán)時，債務(wù)人又該如何維護(hù)本人的權(quán)益呢?筆者以為，基于企業(yè)并購效率優(yōu)先、兼顧公平原那么的考量，此種情況不能

9、直接導(dǎo)致公司合并無效，也無法產(chǎn)生妨礙企業(yè)并購進(jìn)程的法律效能。但是債務(wù)人享有提起訴訟的權(quán)益以到達(dá)公司為債務(wù)人清償債務(wù)或提供相應(yīng)的擔(dān)保的目的。同時債務(wù)人由此呵斥的損失，可以要求相關(guān)人員承當(dāng)連帶賠償責(zé)任。賠償人員的范圍包括公司的股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員(如在股東會、董事會上投票贊同作出違法決議的股東、董事，以及不履行法定告知義務(wù)或清償、擔(dān)保義務(wù)的董事、高級管理人員，未履行監(jiān)視職責(zé)的監(jiān)事)，上述人員中可以舉證證明本人無過錯的可以免責(zé)。 三、我國現(xiàn)行公司法在企業(yè)并購中對債務(wù)人維護(hù)的局限性企業(yè)并購已日益呈現(xiàn)出國際化、市場化、手段證券化、類型多樣化等特點，這是與經(jīng)濟(jì)全球化和我國的市場化改革密不可分的，

10、同時也對我國企業(yè)并購的內(nèi)部法律制度設(shè)計提出了更高的要求。然而如上所述，現(xiàn)行對企業(yè)并購中的債務(wù)人維護(hù)法律制度設(shè)計并不理想，嚴(yán)重制約著企業(yè)并購行為的開展和資本市場的發(fā)育。(一)未區(qū)分不同類債務(wù)人進(jìn)展有針對性的權(quán)益維護(hù)。雖然現(xiàn)行規(guī)定了較為嚴(yán)厲的維護(hù)程序，但是這條規(guī)定在實際中不但沒有收到較好的執(zhí)行效果，相反往往成為一紙空文。一個重要緣由即緣于債務(wù)人沒有掌握具有針對性的“維權(quán)武器?，F(xiàn)行中對于債務(wù)人維護(hù)的規(guī)定僅有第一百七十四條，也就是說，不論何種債務(wù)人的維護(hù)均僅有且僅能適用此款規(guī)定。在公司法的實際與實際中，公司債務(wù)人分為公司債債務(wù)人、合同之債債務(wù)人、侵權(quán)之債債務(wù)人以及非金錢債務(wù)人等假設(shè)干類，筆者以為假設(shè)繼

11、續(xù)采用這么一條規(guī)定來維護(hù)不同類債務(wù)人的利益，有悖于現(xiàn)行當(dāng)初設(shè)定此條規(guī)定的立法目的，各類債務(wù)人的利益也難以得到公平的對待。(二)企業(yè)并購的法定內(nèi)涵過窄。也就是說企業(yè)的兼并、重組和并購及相互持股、以股易產(chǎn)、以股轉(zhuǎn)債、以債轉(zhuǎn)股等公司資本變卦方式并不包括在公司法的明確規(guī)定范圍之內(nèi)。而從我國目前規(guī)定來看，僅針對出現(xiàn)較多的債轉(zhuǎn)股這一公司資本變卦方式于2000年至2005年之間由國家稅務(wù)總局、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)視管理委員會或省市人民政府出臺相關(guān)處置意見，未見由立法機關(guān)或司法機關(guān)出具的法律法規(guī)或權(quán)威性解釋意見。至于上面提到的其他方式法律法規(guī)或是司法解釋迄今沒有明文規(guī)定。如何規(guī)制實際中活潑的企業(yè)并購方式無疑已成為

12、我國法律規(guī)定的一塊真空地帶，此種情況下維護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益亦將成為相關(guān)法律制度設(shè)計中急需處理的問題。(三)維護(hù)手段缺乏?，F(xiàn)行取消公司不履行對債務(wù)人清償或提供擔(dān)保義務(wù)不得合并的規(guī)定后，不利于企業(yè)并購中未到期債務(wù)人的維護(hù)。在公司合并致使合并后的公司資產(chǎn)減少、債務(wù)添加(如與虧損乃至資不抵債的企業(yè)合并)等使債務(wù)人原有的清償位置遭到不利影響、清償利益遭到損害的情況下，假設(shè)忽視未到期的債務(wù)人利益將與企業(yè)并購行為市場化的趨勢格格不入，從而對資本市場的完善與開展產(chǎn)生不利影響。(四)未明確債務(wù)人應(yīng)該享有的權(quán)益內(nèi)容及其配套規(guī)定。中對于債務(wù)人維護(hù)的規(guī)定僅有第一百七十四條，內(nèi)容規(guī)定不甚明確，債務(wù)人無法從中獲得權(quán)益維護(hù)

13、，而面臨債務(wù)被損害時也難以獲得有程序保證的司法救援。四、完善我國企業(yè)并購中債務(wù)人維護(hù)制度的根本想象面對風(fēng)起云涌的全球化并購浪潮和我國企業(yè)并購的最新開展趨勢，再反觀我國現(xiàn)行公司法針對債務(wù)人的維護(hù)現(xiàn)狀，改革完善我國企業(yè)并購中債務(wù)人維護(hù)的法制曾經(jīng)到了刻不容緩的地步。(一)完善我國企業(yè)并購中債務(wù)人維護(hù)制度的指點思想筆者以為，我國企業(yè)并購中債務(wù)人維護(hù)制度首先應(yīng)該堅持或者服從于以下兩個根本原那么：第一，尊重實際。債務(wù)人維護(hù)法律制度的設(shè)計應(yīng)該從真實維護(hù)債務(wù)人利益，維護(hù)資本市場的良性開展為目的，因此切不可忽視實際中曾經(jīng)出現(xiàn)的問題，或僅僅著眼于描畫一幅法律藍(lán)圖。第二，堅持法定。進(jìn)一步提升企業(yè)并購債務(wù)人維護(hù)立法的

14、立法層次，添加其透明度，抑制法外行為和隨意行為。(二)區(qū)分債務(wù)人的不同情況進(jìn)展區(qū)別對待(1)公司債債務(wù)人。實際中，公司債債務(wù)人往往是一個有著共同利益的整體，在企業(yè)并購時，將公司債債務(wù)人作為一個整體來對待符合情理。公司債債務(wù)人對于公司債的決議該當(dāng)經(jīng)過公司債債務(wù)人會議做出，由公司債債務(wù)人會議代表一切的公司債債務(wù)人在企業(yè)并購過程中行使權(quán)益。這里還有一個值得討論的問題：公司債分為可轉(zhuǎn)換公司債和非可轉(zhuǎn)換公司債，對于可轉(zhuǎn)換公司債的債務(wù)人而言，其能否可以將其所持的公司債轉(zhuǎn)換為并購后的新設(shè)存續(xù)的股份的股份呢?筆者以為這是可行的，就可轉(zhuǎn)換公司債的債務(wù)人而言，本來就享有將公司債轉(zhuǎn)換為公司股份的權(quán)益，這一權(quán)益假設(shè)由

15、于并購公司的合并行為而被取消那么會損害債務(wù)人的等待利益。并購后的新設(shè)公司或存續(xù)公司有義務(wù)協(xié)助 債務(wù)人實現(xiàn)其權(quán)益，其有義務(wù)滿足公司債債務(wù)人將其股份轉(zhuǎn)換為新公司股份的要求。(2)非金錢債務(wù)人。對于金錢債務(wù)的債務(wù)人，他們有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。而非金錢債務(wù)是指以受領(lǐng)非金錢的供應(yīng)物(貨物、勞務(wù)等) 為內(nèi)容的債務(wù)。如被吸收公司為投資咨詢公司，存續(xù)公司為汽車制造公司而無投資業(yè)務(wù)時，此種債務(wù)人即無法獲得現(xiàn)行的維護(hù)。筆者以為該當(dāng)賦予非金錢債務(wù)人以懇求被吸收公司承當(dāng)解除合同的責(zé)任的權(quán)益。(三)擴展清償責(zé)任人的范圍首先，這一做法是對債務(wù)人進(jìn)展維護(hù)的較有效手段?，F(xiàn)行第205條規(guī)定：“公司在合并、分立

16、、減少注冊資本或者進(jìn)展計算時，不按照本法規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶆?wù)人的，由公司登記機關(guān)責(zé)令矯正，對公司處以1萬元以上10萬元以下的罰款。但對債務(wù)人來說，責(zé)令矯正或罰款的行政處分已無法改動公司曾經(jīng)合并的現(xiàn)實，也不能彌補債務(wù)人遭到損害的經(jīng)濟(jì)利益。所以，在取消公司不履行上述義務(wù)不得合并的規(guī)定后，對債務(wù)人的維護(hù)便需求加以補充完善。筆者以為，當(dāng)合并公司不履行告知義務(wù)或不履行清償、擔(dān)保義務(wù)時，對債務(wù)人最有效的維護(hù)方式是以法律規(guī)定擴展清償責(zé)任人的范圍。即在一定期間內(nèi)(如合并后五年內(nèi))，債務(wù)人可要求對合并公司違法行為負(fù)有責(zé)任的合并公司各方的股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員(如在股東會、董事會上投票贊同作出違法決議的股

17、東、董事，以及不履行法定告知義務(wù)或清償、擔(dān)保義務(wù)的董事、高級管理人員，未履行監(jiān)視職責(zé)的監(jiān)事)，對其因公司合并而遭到的損失承當(dāng)連帶賠償責(zé)任。第25條便規(guī)定，合并公司的董事會和監(jiān)事會成員有義務(wù)作為連帶債務(wù)人對公司、股東或債務(wù)人因合并而蒙受的損失承當(dāng)賠償責(zé)任。其次，在現(xiàn)行立法已有對違法股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員要清查責(zé)任的根本原那么規(guī)定的情況下，添加上述規(guī)定并不違背的立法目的。這樣防止出現(xiàn)因懲罰幅度過小導(dǎo)致責(zé)任人怠于承當(dāng)法定義務(wù)的不良情形，添加賠償債務(wù)人遭到的損失這一立法目的的可操作性。此舉還能在對債務(wù)人適度維護(hù)的前提下，提高公司合并的效率，保證好心第三人利益及社會利益在企業(yè)并購中的實現(xiàn)。(四)

18、完善各項權(quán)益的詳細(xì)內(nèi)容和配套規(guī)定針對知情權(quán)，筆者建議應(yīng)從以下兩個方面加以強調(diào)：一是知情權(quán)的內(nèi)容，也就是告知的內(nèi)容。公司除了應(yīng)將并購的現(xiàn)實告知債務(wù)人之外，還要將債務(wù)人享有的異議權(quán)予以告知。二是告知的方式。這主要包括公告和通知兩種方式，多數(shù)國家僅采取公告一種方式，有些國家那么規(guī)定同時采取公告和通知兩種方式。三是公告的方式。有些國家規(guī)定公告必需在指定的媒體上進(jìn)展，有些國家那么主張在普通群眾可見的載體上進(jìn)展公告即可。而在行使異議懇求權(quán)時，筆者贊成賦予未到期債務(wù)人以提早要求公司清償債務(wù)的權(quán)益。不過需求指出的是，對于到期債務(wù)而言，無論企業(yè)能否馬上進(jìn)展并購，維護(hù)債務(wù)人的異議懇求權(quán)都是公司應(yīng)馬上履行的義務(wù)。假

19、設(shè)債務(wù)人要求公司清償?shù)?，公司不得以?dān)保替代清償;但是債務(wù)人要求公司提供擔(dān)保的，公司可在擔(dān)保與完全清償之間作出自在選擇。而對于未到期債務(wù)，債務(wù)人必需求舉證證明企業(yè)并購會損害其清償利益。異議理由成立，公司就應(yīng)按照債務(wù)人的要求提供擔(dān)?；蜻M(jìn)展清償。這里還需求留意未到期的擔(dān)保物權(quán)，特別是在確定了浮動抵押之后。筆者以為，對于未到期的擔(dān)保物權(quán)，假設(shè)債務(wù)人要求重新提供擔(dān)保的，公司應(yīng)重新提供擔(dān)保。但是債務(wù)人要求公司清償?shù)?，筆者以為公司可以在清償與提存之間自行做出選擇。畢竟未到期的擔(dān)保物權(quán)是作為未到期的主債務(wù)之從權(quán)益，此種情況下強迫要求公司進(jìn)展清償，難免存在對債務(wù)人維護(hù)過度之慮。因此筆者以為提存的方式，似為一項平衡債務(wù)人和債務(wù)人雙方利益之舉。另外，目前有不少學(xué)者提出設(shè)置企業(yè)并購無效制度有利于維護(hù)債務(wù)人的利益，以為持異議的債務(wù)人可以向人民法院提起訴訟，懇求宣告公司合并無效。對此筆者不敢茍同，這種做法與取消公司