專題一：勞動者權(quán)益保護

1、理性維權(quán)已成為弱勢群體享受不起的“奢侈行為”？一個民主法治不斷進步的時代，必定是一個權(quán)利高揚的時代。權(quán)利只有得到維護，才能顯示其真正的 意義與價值。正如德國著名法學家耶林在為權(quán)利而斗爭中指出，權(quán)利只有在持續(xù)不斷地與否認、侵害 權(quán)利的力量進行斗爭中才彰顯其存在，為權(quán)利而斗爭是每個人的神圣義務(wù)。觀察中國當下之情形，在社會變革的猛烈沖擊下，在市場經(jīng)濟大潮的裹挾中，公民的權(quán)利意識快速地 覺醒并茁壯地生長著。然而，在這一進程中，一系列非理性維權(quán)事件卻給世人敲響了警鐘。為了證明自己 身患塵肺職業(yè)病，河南新密市農(nóng)民工張海超不惜“開胸驗肺”；在上海打工的孫中界為證明自己不是“黑 車”司機，一怒之下自斷手指以示

2、清白；成都市民唐福珍因抵制房屋拆遷而自焚身亡；寧夏農(nóng)民工王斌余 找老板多次討要工錢未果，還遭到打罵，在極度絕望和憤怒之下，連殺4人，重傷1人。類似的例子，太 多太多！一樁樁帶有悲劇色彩的維權(quán)案件，牽涉對象無一不是這個社會的弱勢群體。這些“小人物”的命運最 終引起全社會高度關(guān)注，無一不是由于輿論的介入，或者推動了問題的解決，或者引發(fā)了全社會的深思。 不過，如果將目光投向這些“小人物”因維權(quán)而付出的昂貴代價，難免讓人感到苦澀和悲壯：他們有的已 經(jīng)失去了寶貴的生命，有的以自殘等極端的方式，讓身體永遠留下了難以彌合的傷痛和疤痕。維護權(quán)利的最好方式，是每一個人都能點點滴滴、持之以恒地對個人權(quán)利反復(fù)堅持。

3、作為一個受害者， 誰都有權(quán)維護自己的權(quán)利，但采取非理性的方式是不可取的，尤其不應(yīng)該用暴力來反對不公正，不但問題 沒有得到解決，自己也因此付出了極大代價。生命或已逝，權(quán)利何所歸？ 一件件非理性維權(quán)的悲劇告訴我們，無論是個體性的暴力還是群體性的激 烈行為，都早已被證明不是最好的推動社會良性發(fā)展的方式，只有合法的、和平的理性維權(quán)行為，才更容 易得到更多的人理解、支持和響應(yīng)，有理有利有節(jié)的維權(quán)更有利于推動問題的解決。當然，面對諸多的非理性維權(quán)導致的悲劇，有關(guān)政府部門必須深刻反思。事實告訴我們：在一些地方， 理性維權(quán)已成為弱勢群體享受不起的“奢侈行為”，因此，理性維權(quán)，不僅是公民所要學習的，相關(guān)部門 更

4、要為其創(chuàng)造好的條件。公民理性維權(quán)的成本必須降低。毋庸諱言，當前過高的時間成本、經(jīng)濟成本、法律成本讓許多維權(quán)者 在依法維權(quán)的道路上望而卻步。以工傷維權(quán)為例，有專家計算過，將所有的程序走一遍大概需要3年9個 月左右，大多數(shù)受傷農(nóng)民工無法及時得到賠償，而且很多農(nóng)民工因為自身法律知識欠缺，導致法律維權(quán)難 上加難。再比如民工討薪，要經(jīng)過多道程序，時間長還未必有效，因此，一些農(nóng)民工干脆放棄通過正常渠 道討薪，而采取跳橋、跳樓、綁架等極端手段來討公道。當維權(quán)的成本超過了維權(quán)者可承受的能力時，一 些非理性甚至是暴力的自我救濟的表達就在所難免。因此如何簡化程序，降低維權(quán)門檻，降低維權(quán)成本， 是政府部門當下必須要

5、做的事情。必須建構(gòu)弱勢群體維權(quán)的“綠色通道”?，F(xiàn)實生活中，不少地方官員常常把直接向上反映問題的群眾 視為“刁民”。事實上，這在理念上已經(jīng)堵死了普通民眾的理性維權(quán)的通道。因此，如何讓廣大百姓更為 順暢地表達自己的心聲訴求，如何更為實在地讓他們擁有平等的話語權(quán)利，如何避免制度救濟通道的失靈， 這對于化解非理性維權(quán)將發(fā)揮至關(guān)重要的作用。這就要求，政府部門必須首先為維權(quán)群眾提供一種行之有效的方式，一條明路，解決維權(quán)方式、維權(quán) 思路上的信息不對稱；其次，要暢通理順已有的公共維權(quán)的渠道和機制，加大監(jiān)督問責力度，讓相關(guān)責任 部門在面對群眾維權(quán)時，不能也不敢推三阻四、冷漠無情；再次，從體制上找癥結(jié)。時下，由非

6、法、暴力 拆遷所引發(fā)的暴力維權(quán)事件接二連三。野蠻拆遷方往往是擁有權(quán)力和資本的強大團體，遭受損失的一般是 普通百姓，而此過程中大多是“開發(fā)商在前”、“政府在后”，老百姓處于弱勢。這一切與城市房屋拆遷 管理條例不完善有很大的關(guān)系。因此，從根本上修改或廢除一些不合時宜的法律制度，對于化解非理性 維權(quán)現(xiàn)象將會起到重要功效。令我們欣喜的是，在民主法治進程中，政府依法行政正大踏步前進。越來越多的施政者明白了公權(quán)力 的運行規(guī)則一一“法無明文規(guī)定即禁止”，知悉了公權(quán)力是有邊界的，而非“上管天，下管地，中間管空 氣”式的為所欲為。同時，當為打造法治政府而制定的一系列法律制度開始運作，當“有權(quán)必有責、用權(quán) 受監(jiān)督

7、、侵權(quán)要賠償”成為頭頂利劍時，政府的行為日漸變得規(guī)范，“決策前拍腦袋、決策中拍胸脯、出 了問題拍屁股”的“三拍決策”行為，正逐漸被集體決策制度、專家咨詢論證和聽取民意制度所取代。依法行政的基本目標是實現(xiàn)公權(quán)力和私權(quán)利的和諧。近年來，一些地方屢屢發(fā)生因污染項目引發(fā)的環(huán) 境維權(quán)事件，從2008年廈門？乂項目引發(fā)的“散步”，到2009年廣東番禺垃圾焚燒發(fā)電項目在市民理性維 權(quán)前聽取民意等等，都表現(xiàn)出公民對國家權(quán)力機構(gòu)的信任，也表現(xiàn)出政府部門對民意的尊重。我們更愿意看到這樣的場景：在理性維權(quán)面前，公民與政府實現(xiàn)雙贏?。▽O愛東）稿源：半月談專題一：勞動者權(quán)益保護案例一：學生實習兼職難享勞動者待遇 法律空

8、白工傷維權(quán)艱難7月25日，是廣東省高等學校學生實習見習條例征求意見的截止日期，由于現(xiàn)有法律法規(guī)對實習期間 的學生權(quán)益問題存在空白，這一條例從6月26日開始征求意見起就備受關(guān)注。因為學生不是法律意義上的“勞動者”，學生在實習或者兼職過程中受到傷害問題一直都備受關(guān)注。 條例征求意見稿規(guī)定：學校、實習單位和實習學生應(yīng)當簽訂三方實習協(xié)議，對意外傷害保險與損害賠償作 出約定。學生在實習或者兼職過程中受傷究竟該不該算工傷？專家又持怎樣的看法？【手指斷了都無法被認定工傷?！看蠖W生林峰就讀于一家職業(yè)技術(shù)院校，為了減輕家里負擔，他在一家公司找到了一份兼職工作，從 事機床操作。沒想到在工作了幾天后，林峰就出了事

9、故，他的左手手指被鋸床夾斷。林峰找到單位，希望能為他支付醫(yī)療費和后續(xù)治療的費用，但單位說他是違規(guī)操作，單位沒有責任。 后來他聽工友說這種情況可以直接去勞動部門認定工傷，享受工傷保險待遇。但他從勞動部門得到的答復(fù) 卻是：他還沒有畢業(yè)，屬于在校學生，與單位不屬于勞動關(guān)系，無法認定其為工傷。林峰與單位之間既沒有合同又沒有協(xié)議，本想掙點錢的林峰一下子陷入了困境。大學生在實習期間因工受傷的情況同樣屢見不鮮。與大學生兼職一樣，實習期間的大學生同樣不屬于 “勞動者”。“學生打工和實習的時間一般都很短，很多單位都不愿意用，能找到單位就不錯了?！蓖瑢W們即使是 在實習過程中受了點小傷，一般都是自己去醫(yī)院看看。如果

10、受傷非常嚴重，也先是找老板協(xié)商，協(xié)商不成 才會想到打官司。據(jù)了解，我國每年有數(shù)以百萬計的大學生走上工作崗位，其中大部分為工科理科學生。在他們的實習 或者兼職的過程中，常存在安全隱患。將近30%的大學生在實習過程中會受到不同程度的傷害，其自身合 法權(quán)益難以得到保障。有調(diào)查顯示，有67.62%的學生在兼職時沒有任何勞動安全保障。一旦發(fā)生問題，大 學生就會面臨賠償責任不明、企業(yè)學校推諉、自身權(quán)益很難保障的困境。中國勞動關(guān)系學院法學系主任姜穎說，大學生在實習或者勤工儉學期間出了工傷情況會“很復(fù)雜”， 必須區(qū)分不同的情況劃分責任，如果這份工作并不是由學校推薦的，學?？赡芫筒粫袚B帶責任。另外 還要看學

11、生與用人單位有沒有協(xié)議約定，以及約定的內(nèi)容是否合法等等?！緞趧?wù)關(guān)系得不到勞動法保護】1995年原勞動部頒發(fā)的關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見第12條規(guī)定： “在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！边@一條文明確 否認了學生的勞動者地位。“這對大學生維權(quán)非常不利?！比藗兺ǔＵJ為，學生是以學習為主，不是以打工獲取勞動報酬為生，因而不具備勞動法規(guī)定的獨立勞 動者身份。因此，學生實習打工與用人單位就不能構(gòu)成勞動關(guān)系，只構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系?！緞趧雨P(guān)系和勞務(wù)關(guān)系只有一字之差，待遇卻有天壤之別?！繐?jù)北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心主任黃樂平介紹，勞動關(guān)系中的勞動者除

12、享有勞動報酬權(quán)以外，還享有社會保險和福利、休息、休假、獲得勞動安全衛(wèi)生保護、接受職業(yè)技能培訓、提起勞動爭議處理等法 定權(quán)利；而勞務(wù)關(guān)系中的自然人，一般只有獲得勞動報酬的權(quán)利。大學生一旦在實習、兼職過程中發(fā)生糾 紛，往往因為只有口頭約定沒有書面合同，給維權(quán)、執(zhí)法部門行使職責帶來一定難度。而且，在人身損害賠償數(shù)額上，勞動關(guān)系引起的工傷賠償數(shù)額相對要高，無論勞動者有無過錯，用人 單位都要全額賠償。而在勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系引起的人身損害賠償中，學生就要對自己的過錯承擔責任， 且只能得到部分賠償?！斑@就是說，林峰可以通過民事程序追究單位的侵權(quán)責任，要求用人單位賠償醫(yī)療費、殘疾賠償金、 后續(xù)治療費等項目。但

13、他還要面臨著舉證責任等一系列問題，在舉證能力有限的情況下，其合法權(quán)益將無 法得到保障?！薄緫?yīng)出臺實習生工傷保險制度】大學生到單位實習或者兼職時簽訂合同或者協(xié)議，對意外傷害進行事先約定。如果用人單位實在不愿 簽，大學生又很珍惜這個機會，也要注意保存曾經(jīng)在這個單位工作過的證據(jù)，包括證人、工作服、工資條、 重要對話的錄音等等，以更好地保護自己的權(quán)益?！按髮W生在兼職或?qū)嵙曔^程中面臨的多種問題，究其原因，主要在于我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對勞動關(guān)系 的界定不清，范圍過窄，規(guī)定過死?！痹械姆梢?guī)定關(guān)于構(gòu)成勞動關(guān)系的條件的約束比較嚴格，沒有一 個彈性的空間，當新情況出現(xiàn)時不能夠及時地對法律關(guān)系的性質(zhì)進行認定和處理

14、。同時，我國在勞動關(guān)系 的認定上帶有以身份定關(guān)系的不合理做法，社會的通常推斷邏輯是，由于大學生的學生身份，所以無論從 事何種勞動，都不可能成立勞動關(guān)系。兼職大學生與單位的法律關(guān)系，符合勞動關(guān)系的構(gòu)成要素，具備勞動關(guān)系的特點，應(yīng)該受勞動法的調(diào) 整。當然，對于兼職大學生的權(quán)益保護，不僅僅是要解決勞動關(guān)系的確認問題，還需要對相應(yīng)的配套性、 關(guān)聯(lián)性法律法規(guī)進行修改，如涉及社會保險、工資福利等的法律法規(guī)。而對于大學生實習則要區(qū)分不同的情況，如果實習生所做的工作與正式職工無異，且技能單一，工作 辛苦，有使用廉價勞動力之嫌，黃樂平認為，這種情況下的大學生已成為事實上的勞動者，也應(yīng)參照勞動 法來保護他們的權(quán)益

15、。中國勞動關(guān)系學院勞動法教研室主任王向前則建議，國家有關(guān)部門可以考慮出臺強制性的實習生工傷 保險制度。所有開設(shè)實習課程的學校和參加實習的學生都必須依法參加這種保險。這樣學生一旦出現(xiàn)工傷， 就由實習生工傷保險基金來支付，不管企業(yè)和學校有無主觀過錯。而投保費用，可以考慮學校、政府和學 生各自承擔一部分。（記者 劉宏）稿源：法制日報案例二：試用期內(nèi)辭職是否需支付違約金案例介紹Jack是2002年的應(yīng)屆畢業(yè)生，與富山公司簽訂了三年期的勞動合同，約定合同期為三年，從2002年 8月1日到2006年7月31日，其中前六個月為試用期。因富山公司考慮剛畢業(yè)的學生沒有實踐經(jīng)驗，于 2002年9月份出資送Jack

16、去參加就職培訓，因此雙方又簽訂了五年的服務(wù)期協(xié)議，起始時間與勞動合同 的起始時間相同，約定如Jack在服務(wù)期內(nèi)解除合同，則需按約支付違約金1萬元。2002年11月6日，富山公司在討論年終獎問題時，認為新員工為單位創(chuàng)造的效益不明顯，當年不發(fā) 給年終獎，第二年減半發(fā)放，從第三年起全額享受Jack認為獎金應(yīng)該與員工的個人業(yè)績掛鉤，而不應(yīng)由 工作年限決定，公司的規(guī)定不合理。11月11日Jack書面向富山公司提出解除合同，11月12日起未到公 司上班。11月13日，富山公司書面通知他公司已經(jīng)同意他辭職，人事部會依法為他辦理退工等手續(xù)，但他應(yīng) 按約定交納違約金1萬元，被Jack拒絕。11月18日起富山公司

17、多次致電、致信給Jack，要求他支付違約 金，均遭拒絕。12月30日富山公司向勞動爭議仲裁委員會申訴，要求Jack支付違約金1萬元。Jack則認為他現(xiàn)在還在試用期內(nèi)，解除合同無需支付違約金。仲裁委員會裁決勞動爭議仲裁委員會認為，根據(jù)勞動法及上海市勞動合同條例的有關(guān)規(guī)定，勞動合同當事 人雙方的勞動合同中關(guān)于試用期的約定、服務(wù)期協(xié)議均合法、有效。Jack在試用期內(nèi)依法享有的隨時解除合同的權(quán)利，這是勞動者的法定權(quán)利，不應(yīng)被任意剝奪。根據(jù)勞 動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函的規(guī)定，用人單位出資對員工進行各類技術(shù) 培訓，員工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求

18、員工支付該項培訓費用。 富山公司要求Jack支付違約金的法律依據(jù)不足。最后裁決對富山公司的申訴請求不予支持。富山公司不 服仲裁裁決，在法定期限內(nèi)向法院提起了訴訟。人民法院判決法院經(jīng)查明以上事實后，認為勞動合同當事人雙方的試用期約定合法、有效。雙方約定設(shè)立試用期的， 均享有在試用期內(nèi)的法定權(quán)利。Jack在試用期內(nèi)享有隨時解除合同的權(quán)利是法定的權(quán)利，雙方的服務(wù)期協(xié) 議并不能限制Jack在試用期內(nèi)享有的合同解除權(quán)。而且Jack辭職已經(jīng)被富山公司同意，因此富山公司不 應(yīng)要求Jack支付違約金。最后判決駁回了富山公司的訴訟請求。律師評析Jack的試用期為六個月，但同時服務(wù)期五年中也包括這六個月。他前六個

19、月試用期和服務(wù)期相重合。 因為勞動者在試用期內(nèi)享有對合同的任意解除權(quán)，這是勞動法賦予的特權(quán)，用人單位無權(quán)以合同、協(xié)議等 形式加以限制，所以當這兩者重合時，應(yīng)優(yōu)先適用試用期的規(guī)定。故在試用期內(nèi)Jack仍享有合同的任意解 除權(quán)而不需承擔違約責任。另外，一旦進入合同期后，Jack只能享有提前三十天通知解除合同的權(quán)利。Jack與富山公司簽訂的勞 動合同期限為三年，而后簽訂的服務(wù)期協(xié)議為五年，這種情況下，一般視為服務(wù)期協(xié)議變更了原勞動合同 的期限，即Jack的勞動合同期限已變更為五年，Jack不能在原勞動合同期限屆滿時終止合同，而必須履行 服務(wù)期協(xié)議。因為服務(wù)期協(xié)議約定了解除合同的違約責任，所以Jack

20、解除合同仍應(yīng)當承擔違約責任。單位 要求Jack承擔的違約責任應(yīng)當與Jack享受的特殊待遇相適應(yīng)，對于不合理的違約責任Jack也有權(quán)要求仲 裁機構(gòu)或法院予以變更。案例三：未畢業(yè)不能簽勞動合同【案例回放】小何是一名全日制高校應(yīng)屆畢業(yè)生，明年6月即將從大學畢業(yè)。由于如今的就業(yè)市場競爭激烈，學校 也允許應(yīng)屆生在最后一學年盡快找到工作。今年11月，通過大型招聘會，小何得到了一家大型外企的青 睞?？墒枪镜恼衅肛撠熑烁嬖V小何，可能還不能簽勞動合同要等他明年6月畢業(yè)后才能簽。小何常聽說 一些學長在求職時由于沒有及時簽訂勞動合同權(quán)益受到侵害的例子，于是非常疑惑，如果公司不與自己簽 訂勞動合同，那明年6月前這段

21、時間的工作公司是否會給自己購買醫(yī)療保險等社會保險呢？【專家解析】我們國家現(xiàn)行的勞動用工制度和檔案管理制度絕大多數(shù)是一一對應(yīng)的模式，一個蘿卜一個坑，每人都 有一處歸屬。所以，除了一些特殊情況，一人只能在一家單位工作或?qū)W習。小何今年還是全日制大學的在校學生。全日制學校學生入學時需要將檔案轉(zhuǎn)入學校，如果是外地學生， 甚至連戶籍都需要轉(zhuǎn)入就讀學校。通俗地說，小何的“坑”就在學校了，他不能在讀書期間校外又扎“坑”， 無法在外與其他用人單位建立勞動關(guān)系。諸如醫(yī)療保險、工傷保險等社會保險是基于勞動關(guān)系的，缺乏這 一基礎(chǔ)，社會保險也無法繳納。只有當小何從學校畢業(yè)之后，跳出了這個“坑,”才可以辦理勞動手冊 開始

22、與其他用人單位簽訂勞動合同，這樣社會保險、公積金等也可以開戶繳納了。但是畢業(yè)生與用人單位確定就業(yè)意向后如何來維系呢，是否無法簽訂勞動合同就對雙方缺乏保障呢？ 其實并非如此。高校畢業(yè)生就業(yè)辦公室每年都會提供就業(yè)協(xié)議，供用人單位和應(yīng)屆畢業(yè)生確定用工意 向使用。這份協(xié)議并非勞動合同，但充分保障了應(yīng)屆畢業(yè)生和用人單位的權(quán)益。因此建議小何要求該單位 與自己簽訂就業(yè)協(xié)議（協(xié)議可以向?qū)W校的畢業(yè)生就業(yè)辦公室索要），防止時間長了雙方的意愿發(fā)生變故。無論是否簽訂就業(yè)協(xié)議，小何在7月離開學校后，應(yīng)該與單位重新簽訂勞動合同，以明確雙方的 勞動關(guān)系，不能以為就業(yè)協(xié)議可以替代勞動合同，以免給自己帶來麻煩。案例四：員工辭職

23、，培訓費應(yīng)否由員工返還案情與問題1998年6月，某合資企業(yè)訴董某在合同期內(nèi)接受廠方的培訓后不辭而別，并帶走技術(shù)資料，要求董某 賠償培訓費和給企業(yè)造成的經(jīng)濟損失，退還技術(shù)資料。經(jīng)查，1997年10月，董某被該企業(yè)招聘，雙方簽 訂了 4年的勞動合同。合同中約定：“試用期8個月;若乙方（勞動者）被甲方（用人單位）送外學習培訓必須安 心在甲方工作，擅自違約應(yīng)賠償培訓費，并不得出賣、轉(zhuǎn)讓甲方技術(shù)資料?！焙贤炗喓?，企業(yè)因生產(chǎn)需 要，送董某到廣州學習技術(shù)，回廠后從事車間管理與技術(shù)工作。但合同履行7個月后，董某受某市同行廠 家高薪誘惑，不辭而別，并聲稱：試用期內(nèi)有權(quán)解除合同；學習培訓獲得的技術(shù)資料是自己勞動

24、所得。企 業(yè)經(jīng)多方努力無效，遂申訴到勞動爭議仲裁委員會。分析與處理勞動爭議仲裁委員會仲裁庭審理后認為，勞動法第21條規(guī)定：“勞動合同可以約定試用期。試用 期最長不超過6個月?！倍撑c企業(yè)簽訂勞動合同約定8個月試用期已超出勞動法規(guī)定的最長試用期 限，因此，此約定無效，試用期應(yīng)按6個月執(zhí)行。勞動法第19條規(guī)定：“當事人可以協(xié)商約定其他內(nèi) 容”。這就是說，雙方在合同中約定的內(nèi)容，如果未與法律法規(guī)相抵觸，就應(yīng)作為雙方行為的規(guī)范。董某 與企業(yè)在合同中就學習培訓和不得出賣轉(zhuǎn)讓技術(shù)資料作了約定，是有效條款，董某擅自違反，應(yīng)承擔賠償 責任。同時，技術(shù)資料不是董某的發(fā)明創(chuàng)造，是通過企業(yè)出資在培訓中獲得，董某聲稱

25、是自己勞動所得也 是錯誤的。據(jù)此勞動爭議仲裁委員會作出裁決：董某賠償企業(yè)培訓費及經(jīng)濟損失共計2萬元，把技術(shù)資料 退還給企業(yè)，雙方解除合同。案例五：規(guī)章制度能否變更勞動合同的約定？案情簡介江某原是天藍公司員工，雙方于1998年4月簽訂勞動合同，合同期限為1998年4月7日-2002年4 月6日。合同中對雙方的權(quán)利義務(wù)作了詳細明確的約定。其中提到，一方解除合同不當應(yīng)支付違約金1萬 元或違約期限X前一年工資總額30%。合同簽訂后雙方一直順利履行。1999年3月天藍公司發(fā)出文件， 規(guī)定提前解除勞動合同違約金計算辦法為違約期限X前一年公司月人均收入的30%。2001年，由于天藍 公司的產(chǎn)品市場競爭激烈，

26、天藍公司效益大幅滑坡，于是天藍公司決定解聘部分員工，以節(jié)省費用開支。 天藍公司遂于2001年7月向江某發(fā)出通知，稱“因公司生產(chǎn)經(jīng)營需要，公司擬提前解除與你所簽勞動合 同，現(xiàn)通知你辦理離職手續(xù)，公司將根據(jù)有關(guān)規(guī)定支付合同違約金及經(jīng)濟補償金”。江某收到通知書后， 即移交了部分工作，并準備辦理離職手續(xù)。在辦理離職手續(xù)的過程中，雙方對經(jīng)濟補償金不持異議，但對 違約金的給付標準意見不一，江某要求按勞動合同的規(guī)定支付違約金，天藍公司卻稱公司已經(jīng)頒布了文件， 統(tǒng)一了違約金的計算方法，因而堅持按公司規(guī)定支付違約金。由于兩種計算方式所計算出的違約金差距甚 大，雙方無法達成統(tǒng)一，江某遂向市勞動爭議仲裁委員會申請仲

27、裁。仲裁結(jié)果市勞動爭議仲裁委員會審理后認為，江某與天藍公司簽訂的勞動合同合法有效，具有法律約束力， 雙方當事人應(yīng)當遵守。天藍公司提前解除勞動合同構(gòu)成違約，應(yīng)按雙方所簽勞動合同的標準向江某支付違 約金，即人民幣1萬元整。天藍公司不服仲裁裁決，訴至法院，法院審理后認為市勞動爭議仲裁委員會所 作裁決正確，判定維持仲裁裁決。天藍公司服從判決，按勞動合同的規(guī)定向江某支付了違約金。法理評析本案共涉及三個法律問題，一是江某和天藍公司的勞動關(guān)系問題；另一個是天藍公司單方解除與江某 的勞動關(guān)系而帶來的賠償問題；第三個是天藍公司1999年頒布的文件能否作為向江某支付違約金的依據(jù) 的問題。我國勞動法規(guī)定，勞動合同是

28、勞動者與用人單位之間確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議， 建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同。勞動法第17條規(guī)定，“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當遵循平等自愿 協(xié)商一致的原則”。勞動合同的變更實質(zhì)上是當事人雙方對尚未履行或尚未完全履行的勞動合同，依照法 律規(guī)定的條件和程序，對原勞動合同在達成一致意見的基礎(chǔ)上，進行修改或增刪的法律行為。勞動合同的 變更應(yīng)當遵循平等自愿協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，任何一方不得擅自變更，否則 要承擔相應(yīng)的法律責任。我國勞動法還規(guī)定了允許變更勞動合同的8種情形。勞動合同變更一般是協(xié)議變 更，必須依照法律規(guī)定的程序變更，雙方當事人就變更的內(nèi)容及形式進行協(xié)商

29、，達成一致意見，并簽訂協(xié) 議。提出變更勞動合同的一方，給對方造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。我國合同法也規(guī)定，合 同一經(jīng)訂立，除非導致合同無效的情形，當事人雙方必須遵照執(zhí)行，任何一方不得擅自變更，否則應(yīng)承擔 損害賠償責任。本案中，江某和天藍公司于1998年所訂立的勞動合同是合法有效的，合同中對一方解除合同不當應(yīng) 支付的違約金作了明確的約定，雙方應(yīng)該遵照執(zhí)行。對違約金問題如需變 更，應(yīng)由江某和藍天公司雙方 協(xié)商一致，并重新簽訂協(xié)議，方才產(chǎn)生變更的法律效力。而天藍公司以公司于1999年頒布了重新計算違 約金的文件為由，決定不按與江某所簽訂的勞動合同為依據(jù)支付違約金，正是違反了勞動法和合同法的有

30、關(guān)規(guī)定，因而是不能成立的。天藍公司1999年頒布的文件雖然重新規(guī)定了違約金的計算辦法，但這只是 一種單方法律行為，并不能產(chǎn)生更改與江某先前所簽訂的勞動合同中關(guān)于違約金計算辦法的條款的效力。 據(jù)此，法院做出了正確的判決。天藍公司與江某在1998年簽訂勞動合同后，如果想重新確定違約金的計算標準，應(yīng)當先擬定方案， 然后與江某進行商談，達成一致意見后，雙方重新簽訂協(xié)議，這樣才能合法有效地達到目的。本案同時提 醒我們?nèi)肆Y源管理的從業(yè)人員也要提高自己法律意識，避免不必要的工作失誤。案例六：職工下班途中車禍身亡單位不服工傷認定敗訴【核心提示】掛靠職工在下班途中車禍身亡被認定工傷，單位不服勞動部門作出的工傷

31、認定，而訴至上海市南匯區(qū) 人民法院。8月13日，上海市南匯區(qū)人民法院一審判決維持上海市南匯區(qū)勞動和社會保障局對陳先生下班 途中遇交通事故而死亡，屬于工傷的認定?！净景盖椤?005年1月1日晚上，南匯區(qū)某工地安排職工聚餐，陳先生聚餐結(jié)束后，自行騎輕便摩托車回家，在 行駛途中，與一輛貨運車相撞而發(fā)生交通事故。陳先生被撞后倒地受傷，經(jīng)送醫(yī)院救治無效而死亡。去年， 南匯區(qū)勞動和社會保障局作出工傷認定書，認定陳先生系上海夢迪建筑裝飾工程公司職工，下班途中遇交 通事故而死亡，屬于工傷。上海夢迪建筑裝飾工程公司不服，向南匯區(qū)人民政府申請行政復(fù)議，區(qū)政府于 今年4月作出維持的復(fù)議決定。該公司仍不服而訴至法院

32、，請求撤銷南匯區(qū)勞動和社會保障局所作的工傷 認定。在法庭上，上海夢迪建筑裝飾工程公司訴稱，陳先生系李先生、唐先生兩自然人雇用的職工，與自己 無勞動關(guān)系；陳先生在事發(fā)當日，工地未安排工作，晚上聚餐只針對外地民工，陳先生非工作原因滯留工 地，勞動部門認定陳先生下午加班晚上聚餐后回家途中發(fā)生事故的事實錯誤；陳先生酒后駕車且違反交通 法規(guī)是發(fā)生事故的直接原因，依有關(guān)規(guī)定，違反治安管理傷亡的，不得認定為工傷或視同工傷。勞動部門 認定陳先生死亡為工傷適用法律錯誤，訴請撤銷。南匯區(qū)勞動和社會保障局辯稱，被訴工傷認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確，程序合法，請求 維持。法院審理后認為，被訴工傷認定陳某系該公

33、司職工，下班途中遭遇交通事故死亡，由南匯區(qū)勞動和社 會保障局提交的交通事故認定書、掛靠合同、付款憑條等證據(jù)證實，事實基本清楚。依照工傷保險條例 規(guī)定作出屬于工傷的認定，適用法律正確，認定程序合法，依法可予維持。案外人李先生、唐先生掛靠該 公司承接工程，對外是以公司名義進行活動的，陳先生受雇至工地工作，與公司間形成事實勞動關(guān)系，故 公司認為其與陳先生無勞動關(guān)系的觀點，法院不予采信。據(jù)此作出上述一審判決。案例七：工傷認定雖已過期用人單位仍需擔責【核心提示】7月9日，浙江省海寧市人民法院對一起超過工傷申請期限的工傷損害賠償案作出一審判決，判令被 告海寧市華佳印刷機械制造有限公司支付原告朱祥林工傷待遇

34、40163元?！净景盖椤?005年4月24日，原告在工作時不慎被機器絞傷右臂，造成七級傷殘。被告公司承擔了原告治療所 需的醫(yī)療費，并支付了原告2005年5月至今年3月的工資，但未支付其他工作待遇。今年3月、4月，原 告向勞動部門提出工傷認定和勞動爭議仲裁申請，因超過申請期限未被受理。原告依法提起訴訟后，被告 認為，原告已超過工傷認定申請期限，請求法院駁回原告的訴訟請求?！痉ㄔ号袥Q】法院認為，勞動者享受工傷待遇是勞動法規(guī)定的基本權(quán)利，原告朱祥林超過規(guī)定期限提出工傷認定申 請，只是不再適用工傷認定的行政程序，并不能據(jù)此剝奪勞動者獲得工傷賠償?shù)臋?quán)利。故依照工傷保險條 例的規(guī)定，依法作出如上判決。以

35、案說法：案例解析勞動合同法實施條例旨在貫徹實施2008年1月1日起實施的勞動合同法的配套法規(guī)勞動合同法實施條例（以下簡 稱條例）9月18日正式公布施行。新條例對于勞動合同法中模糊的諸如事實勞動關(guān)系該怎么解除、勞動者不愿簽勞動合同等問 題都給出答案，這些成為了這一條例的亮點。試用期工資標準怎么確定？經(jīng)濟補償金和賠償金怎么給？為此，特搜集了一些具有代表性的案例，對 出現(xiàn)的一些容易混淆的“盲點”問題進行剖析。案例八：【工程完工農(nóng)民工可獲補償金】案例：市民李先生已經(jīng)從事了十幾年的建筑工作，多年來，他每次完成一個工程項目，領(lǐng)到的都是工 程期內(nèi)工資。近日，李先生聽說勞動合同法新的實施條例中，增加了對他這一

36、性質(zhì)工作的增加經(jīng)濟補償?shù)?規(guī)定。到底有沒有這樣的規(guī)定？經(jīng)濟補償?shù)闹Ц稑藴适鞘裁?？李先生向本報法治周刊提出了詢問。解讀：用人單位與勞動者可以簽訂以一定的工作任務(wù)為期限的勞動合同，如勞動密集型企業(yè)以一定的 訂單任務(wù)為期限，建筑單位以施工進度為期限。實施條例中明確，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動 合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當依照勞動合同法的相關(guān)規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償。這對于在工地上干活的農(nóng)民工無疑是一個重大利好的消息，也就是說，他們在完成建筑任務(wù)之后，施 工單位不僅需要支付他們的工資，還要額外支付給他們一定的經(jīng)濟補償金，如果他們在工地上工作一年時 間，那么需要支付一個月的工資作為補償金，如

37、果工作六個月以內(nèi)，則可以多拿半個月的工資。案例九：【補償工資應(yīng)是“全部工資”】案例：青島某公司員工田某每月的工資總數(shù)是3000元，基本工資為1500元。因業(yè)務(wù)調(diào)整，公司將田 某辭退，并按照1500元的標準給予了經(jīng)濟補償。因不滿意補償標準，李某與公司一直僵持不下，最后告 至勞動仲裁部門。解讀：經(jīng)濟補償月工資如何算，以前往往成了用人單位與員工的糾紛焦點。對此條例第二十七條 作出規(guī)定：經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補 貼等貨幣性收入。條例的明確規(guī)定，避免了以后的糾紛。經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY將按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補

38、貼等 貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)?最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。案例十：【重簽合同工齡“歸零”違法】案例：在青島一大型商場的員工張女士投訴說，今年年初，公司通知要求和他們簽合同，但合同卻沒 有提及前幾年的工齡，只是說從今年才開始。她很擔心這樣的合同是否將她以前的工齡“歸零”；在某公 司上班的楊先生反映，他原來在企業(yè)的科研部門上班，去年年底，公司將他派到下屬的一家策劃公司，而 新單位則不承認他以前的工齡。解讀：在勞動合同法出臺時，“華為事件”沸沸揚揚。去年年底出現(xiàn)了許多企業(yè)與員工重簽合同， 或者強行將員工派遣到新用人單位，試圖將員工以往的工齡歸零。對此，新條例第九條：勞動合同 法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿10年的起始時