【德國公司治理法典的內(nèi)容、創(chuàng)新與最新進展】

1、.：.；德國公司治理法典的內(nèi)容、創(chuàng)新與最新進展彭真明 陸 劍 來源：北大法律信息網(wǎng)一德國公司治理法典的內(nèi)容簡介 1、法性質(zhì)與效能 以概括性的、易于了解的方式整合了不同的現(xiàn)行法律，即、，以及分散于其他法律中的關于公司管理和監(jiān)視的規(guī)定。的制定，不僅是對現(xiàn)有的法律進展整合的過程，也是對法律的空白進展填補的過程，初次規(guī)定董事會與監(jiān)事會的協(xié)作問題及董事會、監(jiān)事會主席的定位問題。但并不是德國立法機關制定的法律，而是由司法部長任命的一個政府委員會制定的規(guī)范性文件，所以并無直接或間接的法律效能。在2002年6月21日，聯(lián)邦議會經(jīng)過了，并于同年7月25日在上公布。實踐上是對和的部分條文的修訂，旨在加強公司，特別

2、是上市公司事務尤其是財務情況的透明化，以期更好維護投資人利益。根據(jù)公司治理委員會的建議，應該是不具有強迫力的，但要在法律上規(guī)定闡明義務，修訂了的第161條。該條被命名為“對的闡明，即“上市公司的董事會和監(jiān)事會每年要對如下情況進展闡明：公司遵行和曾經(jīng)遵行了由聯(lián)邦司法部在電子版的官方部分公布的的最正確行為建議,或者哪些建議公司不予采用或者過去沒有采用。這一闡明應向股東繼續(xù)性地公開。經(jīng)過和法定闡明義務的共同作用，在上創(chuàng)建了一個被稱為“遵照或解釋的原那么。同時，這一條文也在和之間架起了一道橋梁，使本來不具有法律效能的也因此具有了一定的法律意義。 2、條款類型與效能 是本質(zhì)意義的企業(yè)憲法， 內(nèi)容包括三大

3、項：其中最重要的是重述法律的規(guī)定，特別是、等，這些規(guī)定公司及其相關機構必需求遵守。但并非逐字逐句地重述法律的規(guī)定，其仍在條文中論述了司法部德國公司治理委員會對相關法律的見解；另一部分那么為最正確行為建議或稱引薦性法條recommendation,上市公司假設未遵照其規(guī)定，那么必需公開告知，并披露此信息。最初的版本中共包含62條最正確行為建議，在2005年添加到72條，在2006年最新的版本中那么添加到81條。最后一部分為軟性建議(suggestion)，中最初包含17條軟性建議，在最新的版本中，添加到20條。 按照德國司法部公司治理法典委員會的見解，這類建議并非必需達成的事項，而是將此部分視為

4、實務上最好的實踐情況，企業(yè)有完全的自在去決議能否服從此類軟性建議。此三部分，其法律效能也不盡一樣。按照中文的翻譯依次可表達為“必需條款，“該當(shall)條款，“可以或“能(should or can)。簡言之，中的最正確行為建議法條中運用了“該當，公司對81條最正確行為建議可以根據(jù)本身的實踐情況加以調(diào)整，但有義務每年加以公布其能否遵照中的建議為之。公司法典委員會將此稱為“遵照或解釋comply or explain原那么。本質(zhì)上，經(jīng)過此原那么賦予公司足夠的自在按照公司各部門與企業(yè)本身的特殊需求做相應的調(diào)整。公司法典委員會也希望借此給德國企業(yè)留下更多的彈性和自我調(diào)整的空間。所謂的軟性建議那么

5、采取“可以或“能的表達方式，即公司無須對外披露其能否遵照該條款，可依企業(yè)本身需求做調(diào)整。其他部分那么沒有包含前述的字眼，等同于具有法律效能的普通法條，是企業(yè)必需求遵守的強迫性規(guī)范。 強迫性規(guī)范的范例如2.3.1第一句：董事會每年必需至少召開一次全體股東大會，并提供詳細議程。此條款本質(zhì)上是對股東常會的召集規(guī)定，并重述第124條與第175條對股東會的規(guī)定。而2.3.1后半句那么是典型的最正確行為建議，此句規(guī)定：召開股東會董事會不僅應提供法律規(guī)定應在股東大會上提交的報告與文件，并根據(jù)股東的要求送達相關資料，而且應與大會議程一同在公司網(wǎng)站上予以公布。此條款對董事會的行為規(guī)那么做了規(guī)定，各上市公司董事會

6、要么遵照，要么披露其未遵照。2.3.4那么是典型的軟性建議條款，此款規(guī)定：公司可為股東用現(xiàn)代化手段如互聯(lián)網(wǎng)了解股東大會情況提供能夠。各上市公司遵照與否均可，且不需披露。 3、主要內(nèi)容 合計七部分，分別是：1、前言；2、股東及股東會；3、董事會與監(jiān)事會之間的協(xié)作；4、董事會；5、監(jiān)事會；6、透明度；7普通報表與年度財務報表的審計。 在前言部分，首先就適用范圍和制定目的進展了闡明。其適用范圍為德國已登記上市的股份。但建議非上市公司也遵照執(zhí)行，另外還包括關聯(lián)公司，因此在很多條款中用“企業(yè)替代“公司。的目的是為了促進國內(nèi)外投資者、消費者、員工及普通群眾對于德國上市公司的管理及監(jiān)視的信任。如前述背景中所

7、引見的那樣，制定的重要目的就在于使外國投資者對德國的公司治理有更深化的認識，從而獲得投資者的信任，使其放心投資。前言第二部分重述了德國特殊的二元治理構造及公司各部門職責。董事會擔任管理企業(yè)，其成員對企業(yè)的運營承當共同責任，董事會主席擔任協(xié)調(diào)董事會的任務。上述條文均是復述德國第76條和77條的規(guī)定；監(jiān)事會選任、監(jiān)視董事會成員并提出建議、意見，有權直接參與企業(yè)艱苦事項的決策。監(jiān)事會主席擔任協(xié)調(diào)監(jiān)事會任務。德國第111條對此也有規(guī)定。監(jiān)事會成員由股東大會選舉產(chǎn)生，其組成包括職工監(jiān)事和股東監(jiān)事。在德國境內(nèi)擁有500到2000員工的公司在監(jiān)事會內(nèi)應設有職工監(jiān)事，監(jiān)事會至少應有三分之一或二分之一員工選出的

8、代表。此款是德國1952年第76條、第77條以及第1條的規(guī)定。實際中，擁有超越2000員工的公司，監(jiān)事會主席通常是由股東選出 ww wshu 中國最大 的資料庫下載的監(jiān)事?lián)危赖?9條及第31條的規(guī)定，監(jiān)事會主席在投票僵局時享有決議性投票權。亦規(guī)定：無論是職工代表還是股東代表都有為企業(yè)謀求利益最大化之義務。也成認因董事會與監(jiān)事會之間廣泛的協(xié)作，導致德國的雙層治理構造與世界流行的單一治理構造有交融的趨勢。另外，前言部分還涉及的條款類型和德國企業(yè)會計準那么。 在第二章“股東與股東大會中，第一部分主要是對規(guī)定的股東權益進展了重述。如股東享有表決權及其他權益；實行一股一權，不得規(guī)定一股享有復數(shù)表決權

9、、優(yōu)先表決權或最高額度表決權；股東獲取信息的權益：董事會應向股東大會提交年度財務報告和關聯(lián)企業(yè)合并財務報告；股東大會的主要權益：決議利潤分配、董事會、監(jiān)事會責任的解除、股東監(jiān)事的選舉、選任審計人員以及其他重要事項的決議權；股東的新股優(yōu)先認購權；股東大會出席權、提案及質(zhì)詢權。第二部分對股東大會的召集及表決權代理進展了規(guī)定：董事會每年必需至少召開一次全體股東大會，并提供詳細議程。此條款重述第124條和第175條對股東會的規(guī)定。董事會不僅應提供法律規(guī)定應在股東大會上提交的報告與文件，并根據(jù)股東的要求送達相關資料，而且應與大會議程一同在公司網(wǎng)站上予以公布。此款對董事會的行為規(guī)那么做了規(guī)定。公司該當通知

10、并送達一切開會通知與相關文件于最近12個月內(nèi)要求送達股東會開會通知的國內(nèi)外股東、股東團體與財務效力顧問。此款規(guī)定了公司的文件送達義務。最后強調(diào)公司該當為股東表決權的親身行使和代理行使提供方便，并建議公司可為股東用現(xiàn)代化手段如互聯(lián)網(wǎng)了解股東大會情況提供能夠。此款為軟性建議，各上市公司遵照與否均可，且不需披露。 第四章對董事會的進展了規(guī)范。首先涉及董事會的義務與責任。董事會擔任獨立管理企業(yè)，制定企業(yè)開展戰(zhàn)略。在制定企業(yè)戰(zhàn)略時，應與監(jiān)事會進展協(xié)商，并擔任執(zhí)行。董事會有義務確保法律及其他相關規(guī)范在公司內(nèi)得到遵守，并應確保企業(yè)內(nèi)部適當?shù)娘L險管理和控制機制的運轉。其次論及董事會的組成與報酬。建議董事會應由

11、數(shù)位成員組成，并由一人擔任主席或發(fā)言人。董事會成員的報酬由監(jiān)事會決議。有關報酬的詳細規(guī)定參見下文最后強調(diào)董事會成員必需防止利益沖突，為企業(yè)謀求利益最大化。在此目的下，董事會成員該當承當競業(yè)制止義務，不得在職務范圍內(nèi)，接受第三人利益或給予第三人非法利益。而董事會成員應毫不遲延地向監(jiān)事會披露利益沖突，并通知其他董事會成員。董事會成員從事兼職，應經(jīng)監(jiān)事會的同意。 有關監(jiān)事會的法定職責，第111條做出了規(guī)定。第五章對監(jiān)事會有所規(guī)定。首先是對監(jiān)事會的職責及職權的規(guī)定。監(jiān)事會的義務是對董事會有關企業(yè)的運營定期給予建議與監(jiān)視。而此項義務必需是有關對企業(yè)具有重要意義的決策。監(jiān)事會的主要職權是選任和解聘董事會成

12、員，并與董事會一同確保企業(yè)定有長期、延續(xù)開展規(guī)劃。監(jiān)事會可以就董事會成員的選任授權給人事委員會。但人事委員會主席必需由監(jiān)事會主席擔任。對于董事會成員的第一次任命，普通不得給予5年的最長任期。在特殊情況下，才允許于任期終了前一年再次任命并同時終結原聘任合同。監(jiān)事會應明確規(guī)定董事會成員任職的年齡限制。監(jiān)事會本身應制定議事規(guī)那么。其次對監(jiān)事會主席與專業(yè)委員會做出了規(guī)定。監(jiān)事會主席擔任協(xié)調(diào)監(jiān)事會內(nèi)部事務，主持監(jiān)事會會議并對外代表監(jiān)事會處置各種事務，其有義務與董事會，尤其是董事會主席或發(fā)言人堅持經(jīng)常性聯(lián)絡，并就重要戰(zhàn)略事項提出建議。董事會主席或發(fā)言人應就艱苦事項毫不遲延地向監(jiān)事會主席匯報。監(jiān)事會主席應及

13、時通知監(jiān)事會，如有必要，并應召開暫時監(jiān)事會。建議企業(yè)根據(jù)本身情況，在監(jiān)事會下設立專業(yè)委員會。由此提高監(jiān)事會的任務效率并處置擔任問題。由各委員會主席就本委員會任務定期向監(jiān)事會報告。監(jiān)事會該當設立審計委員會。而此委員會主席該當具有會計和內(nèi)控方面的專業(yè)知識和閱歷，并不得由原董事會成員擔任。至于其他專門委員會，規(guī)定：監(jiān)事會可將董事報酬等事務委托給專業(yè)委員會處置，也可授權委員會預備監(jiān)事會會議并代為做出決議。能否設立特別委員會在中采取的是軟性建議的方式，亦表示制定者認識到此種方式未必完全有利于監(jiān)事會的運轉，而交由企業(yè)本身自行決議，而不采取“遵照或解釋原那么。 另外為使監(jiān)事會有執(zhí)行權益的才干，對監(jiān)事會成員的

14、資歷有所要求。在提名監(jiān)事候選人時，應綜合思索其知識、才干、職業(yè)閱歷能否足夠達成義務，并能否有一定的獨立性。還應思索該公司的國際活動以及能否存在潛在的利益沖突，并應有一定的年齡限制。除了這些資歷限定外，要求監(jiān)事均應確保有充分時間以履行義務。上市公司董事在關聯(lián)企業(yè)之外該當不能接受超越五個監(jiān)事會的委任。此規(guī)定比第100條的規(guī)定更為嚴厲，此款的法定限制是不得擔任超越十個商業(yè)股份的監(jiān)事。因此，此款采用的是“遵照或解釋原那么。經(jīng)過2003年和2004年的修訂，對監(jiān)事的選舉方式要求以分批選舉或再選舉并采用不同的任期方式，以順應變化的要求。對于監(jiān)事會的報酬那么由股東大會決議或章程規(guī)定。其報酬構成與披露方式與董

15、事的要求類似，在此不再贅述。值得留意的是，要求假設監(jiān)事在一個完好財政年度內(nèi)出席監(jiān)事會會議不到一半的，該當在監(jiān)事會報告中予以披露。 最后，對監(jiān)事的利益沖突問題做出了規(guī)定。要求監(jiān)事應謀求企業(yè)利益最大化，不得利用公司的商業(yè)時機為本人牟利。一旦發(fā)生利益沖突，應及時向監(jiān)事會匯報。在報告中，監(jiān)事會應向股東大會報告所以已發(fā)生的利益沖突及處置方式。假設存在本質(zhì)性利益沖突或與董事會成員間存在非暫時性利益沖突，那么應停頓改監(jiān)事職務。監(jiān)事與公司間訂立有關咨詢、效力的合同，應經(jīng)監(jiān)事會贊同。監(jiān)事會應定期檢查本身的任務效率。 二德國公司治理法典的制度創(chuàng)新與最新進展 1、 制度創(chuàng)新 1注重協(xié)調(diào)董事會與監(jiān)事會的運作 因德國股

16、份公司治理采取的是二元治理構造，將運營和監(jiān)視分別，分別交由董事會與監(jiān)事會，而運營與監(jiān)視的制度性分別，更要求兩者嚴密協(xié)作。亦強調(diào)作為德國特征的二元治理構造，并在此根底上努力于提高公司營運的效率，而非向一元制構造轉化。在第三章第一條便規(guī)定：“董事會與監(jiān)事會應嚴密協(xié)作、共同努力于追求公司之利益。除了明確給予董事會與監(jiān)事會行為及目的指引外，余下條文重點規(guī)范兩機關如何協(xié)作的問題。首先，董事會應與監(jiān)事會一同協(xié)商決議公司艱苦運營決策，并定期向監(jiān)事會報告該運營決策的實施情況。關于章程或監(jiān)事會確認的有關公司的重要買賣事項，需經(jīng)監(jiān)事會同意。其中包括涉及艱苦的企業(yè)財富變卦、財務盈余情況變卦的決議和措施。另一個重要的

17、協(xié)作事項為監(jiān)事會獲得公司運營信息方面的協(xié)作。規(guī)定提供監(jiān)事會足夠的信息預備為董事會與監(jiān)事會的共同義務。而董事會必需以書面方式為監(jiān)事會預備最低規(guī)范的資料量，如運營政策等。此款在第90條亦有規(guī)定。再次重述，其規(guī)定董事會應定期、及時、完好地向監(jiān)事會報告各種涉及企業(yè)方案、運營開展、風險情況與風險管理的重要事項，特別是年度財務報告、審計報告該當盡量在監(jiān)事會召開前的合理時間內(nèi)送達監(jiān)事會成員。對于背叛事先制定的方案和目的的實踐運營開展情況，董事會該當予以指出并提出理由予以闡明。德國公司治理中監(jiān)事會成員既有股東監(jiān)事也有職工監(jiān)事，強調(diào)二者均應為監(jiān)事會的召開而做預備。監(jiān)事會的召開普通可有董事在場，監(jiān)事與董事應開誠布

18、公的討論，并對討論事項盡嚴密義務。在特殊情況下，如第84條中董事的解任問題，監(jiān)事會應不與董事會一同而自行召開會議。最后強調(diào)了在要約收買的情況下，目的公司監(jiān)事會與董事會應盡的職責，包括提供對要約表達其立場且具備理由的建議，以便股東能在獲得充分信息的情況下對此要約做出合理決策；當公布要約收買后，除非獲得股東大會授權或監(jiān)事會的贊同，董事會在正常買賣行為之外，不得采取任何能夠阻止要約收買勝利的舉措。董、監(jiān)事會的決議受股東及企業(yè)的利益最大化所拘謹；在適當情況下，董事會可召開暫時股東大會，使股東能在會議中討論合并議案，此條為軟性建議。在公布以前，2002年1月1日實施的WpHG在德國初次對收買做出了明確的

19、法律規(guī)定，該法規(guī)定了被收買公司的董、監(jiān)事會在收買中應扮演的角色。的要約收買一節(jié)均來源于的有關規(guī)定。 2注重對上市公司信息披露的監(jiān)管 制定具有雙重目的性，最重要的目的在于，雖然已有現(xiàn)有的法律，但仍要透過詳盡而清楚的規(guī)定，使眾多的國外投資者能了解德國的公司治理。第二個目的便是運用來要求上市公司改動以往部分不好的習慣。以往因德國的傳統(tǒng)，再加上強有力的內(nèi)部制約，所以對于上市公司的透明度并未給予足夠注重。而在中為了促進國內(nèi)外投資者、消費者、員工及普通群眾對于德國上市公司的管理及監(jiān)視的信任，專設一章規(guī)定企業(yè)運轉的透明度問題。經(jīng)過信息披露制度，處理公司運營者與中小股東之間的信息不對稱問題。6.1與6.2條款

20、均要求董事會該當毫不遲延地披露與公司直接相關的內(nèi)部信息。而一旦有股東買入、賣出或以其他方式擁有公司5%、10%、25%、50%、75%的股票時，董事會該當毫不遲延地予以披露。而此種披露該當對一切的市場參與者是公平的。所以在6.3、6.4與6.5條款中強調(diào)：公司該當對一切的股東平等披露信息。公司該當利用適當?shù)膫髅绞侄危蚬蓶|、投資者及時、一致地披露信息。公司在國外披露的信息，也應毫不遲延地在國內(nèi)予以披露。在加強企業(yè)信息披露時，德國的學者們也留意到過多的信息披露也有能夠使投資者反而忽略了有用的艱苦信息，所以企業(yè)有提供具有本質(zhì)意義的企業(yè)信息的義務。6.6條款對有關內(nèi)部人員購買公司股票及衍生金融證券的

21、披露義務做出了規(guī)定。對于公司董事會及監(jiān)事會成員或公司其他接觸到內(nèi)幕信息的管理人員或被授權就企業(yè)艱苦事務做出決策的人員，以及跟上述人員關系嚴密的人員購買公司股票及衍生金融證券的，該當及時向公司匯報。當其一年度買賣金額超越5，000歐元的，公司該當毫不遲延地向公眾披露該情況。假設公司董事及監(jiān)事直接或間接擁有公司股票及相關金融證券超越已發(fā)行金額百分之一的，該當向公司報告。假設公司董事會及監(jiān)事會一切成員擁有的股份金額超越公司已發(fā)行金額百分之一的，那么應將董事會和監(jiān)事會分開獨立匯報。在此章最后對信息披露的方式做出了規(guī)定，6.7條款要求一切定期信息披露如中期報告、年度報告等的時間均應在“財務日歷中提早公布

22、；6.8條款那么要求公司披露的信息應在公司網(wǎng)站可以查詢，網(wǎng)站的設計應明晰，且公布之文件應有英文文本。 3中期財務報告的新設與財務報告審計人義務的強化 在傳統(tǒng)意義上的德國公司治理構造中，財務報告及外部審計的作用是不予注重的。緣由在于德國上市公司特殊的股權構造。德國銀行和保險業(yè)作為諸多上市公司的大股東，他們可以經(jīng)過其在監(jiān)事會的股東監(jiān)事清楚的了解公司的運營與財務情況，而無須經(jīng)過公司的信息披露了解相關信息。但正如前文強調(diào)的那樣，自2000年以來，德國上市公司的股權構造正變得越來越分散，對于中小投資者而言，其根本無法從公司內(nèi)部獲取信息，因此，及時的財務信息披露對于保證中小股東權益就顯得尤其重要了。的制定

23、者也認識到了這一點。在第七章專門規(guī)定“普通財務報告與年度財務報告的審計。以往法律只需求上市公司按期公布年報，而在中那么要求企業(yè)不但要按期公布年報，還需公布中期報告。中期報告與年度報告該當根據(jù)國際公認的會計準那么GAAP制定，并應真實反映企業(yè)資產(chǎn)、財務和收益情況。而關聯(lián)企業(yè)合并財務報告由董事會制定并由審計員和監(jiān)事會審查。與美國薩班斯奧克斯利法案強化獨立審計機關的責任類似，也對外部審計機關的義務做出了兩項全新的規(guī)定：其一，擬聘任的審計員應向監(jiān)事會或?qū)徲嬑瘑T會提供一份報告，闡明該審計員及其管理機關、首席審計員能否以及在何處與企業(yè)或企業(yè)管理機關成員間存在影響審計獨立性的商業(yè)、財務、人身或其他關系。這一

24、報告應包含上一年度為該企業(yè)提供其他效力的范圍，特別是咨詢方面的，或在下一年度所簽署的合同。此舉是為了強調(diào)審計機關的獨立性，并要求審計機關承當披露義務；其二，假設審計期間發(fā)生影響審計質(zhì)量或影響審計公平性的事項，審計員應立刻通知監(jiān)事會主席，除非該事項隨即使消除，此舉要求審計員承當審計過程中艱苦事件的信息披露義務。 2、最新進展 法典委員會在2005年6月和2006年6月分別對進展了兩次修訂。2005年，由于歐盟委員會關注的重點問題是公司監(jiān)視機關的獨立性問題，而德國理應更準確的界定中關于監(jiān)事會的有關規(guī)那么，因此，在2005年修訂案的十個條款中有八個涉及監(jiān)事會的問題。首先涉及的是監(jiān)事會的獨立性問題。監(jiān)

25、事會應該有“足夠多的獨立性成員。所謂獨立性，是指監(jiān)管委員與該集團及其執(zhí)行董事沒有任何 “商業(yè)上的或者私人關系，不會發(fā)生利益沖突。在這種意義上，貸款銀行擔任人或者前任執(zhí)行董事不屬于“獨立性成員。但是監(jiān)事會該當自行決議其獨立人員的數(shù)量。遵照歐盟慣例，要求監(jiān)事會優(yōu)先任用獨立人員。其次是監(jiān)事會的選舉問題。監(jiān)事會成員該當在股東大會上經(jīng)過單個選舉，而非整體選舉產(chǎn)生。另外，監(jiān)事應在下屆大會中重新參與選舉。再次，是有關董事與監(jiān)事職位轉換的問題。法典不贊成現(xiàn)任董事長或者董事會成員在任期終了后成為監(jiān)事會主席。假設這種自動轉變曾經(jīng)被提上日程，應在股東大會上予以特別解釋。法典委員會希望中止這種沿襲已久、卻極富爭議性的

26、做法。詳細表述為：5.3.2 監(jiān)事會中的審計委員會主席應具有會計準那么與內(nèi)部控制程序運用方面的專業(yè)知識與閱歷；5.4.2 為確保監(jiān)事會對董事會的獨立建議權與監(jiān)視權，監(jiān)事會該當包含其以為恰當人數(shù)的獨立監(jiān)事。5.4.3 監(jiān)事會成員的選舉該當以成員個人為單位進展。監(jiān)事會成員的司法任命期限該當限于下一年度股東大會時止。監(jiān)事會主席提議之候選人該當向股東公布。5.4.4 前任董事會主席或董事會成員不得成為監(jiān)事會主席或監(jiān)事委員會主席。假設有此建議，該當向股東大會年會提供特別理由。這些修訂完成后，柏林公司治理研討中心BCCG進展了有關新添加條款接受度的調(diào)查，結果顯示，至2006年年末，2005年修訂條款的執(zhí)行

27、情況是：“監(jiān)事會成員的選舉該當以成員個人為單位進展得到了大約85.7%DAX指數(shù)公司的遵照，“前任董事會主席或董事會成員不得成為監(jiān)事會主席或監(jiān)事委員會主席得到了大約77.8%DAX指數(shù)公司的遵照。而其他八項最正確行為規(guī)那么在DAX指數(shù)公司中的接受度均超越了90%。 不難看出，2005年的修訂得到了廣泛的認可。 2006年6月12日，為順應VorstOG和UMAG的有關新規(guī)那么，進展了最新的修訂。此次修訂主要涉及董事的薪酬問題，包括薪酬的界定，薪酬的披露義務以及薪酬的披露方式，以單獨的薪酬謝告的方式還是放在公司治理報告內(nèi)？能否需求對董事會成員的薪酬體系向投資者做引見？ 根據(jù)歐盟委員會的觀念，他們

28、希望公司發(fā)布單獨的有關董事的薪酬謝告。德國立法者在中也是這樣規(guī)定的，為順應立法的變化，也采取這樣的制度。由于在中，立法者的規(guī)定相對詳細，對薪酬的有關問題進展了詳盡的規(guī)定，吸收了其規(guī)定，并沒有太多新的規(guī)定。詳細條款如下：2.2.4 股東大會主席應以普通股東大會普通最遲46小時即應召開終了這一現(xiàn)實為指點。4.2.3 董事會成員薪酬總額包括工資報酬、退休金獎勵和其他獎勵，尤其是在合同終止時，各種附加福利以及第三人許愿或贊同在每個財務年度就董事會任務給予的利益。工資報酬應包含固定工資和浮動部分。4.2.4 董事會成員每一成員的總報酬應按名字予以披露，并將其分為與業(yè)績不相關、與業(yè)績相關及長期鼓勵部分，但

29、股東大會以四分之三之多數(shù)另有規(guī)定的除外。4.2.5 薪酬披露應以薪酬謝告的方式做出，可以作為公司治理報告的一部分。該披露應以易于了解的方式引見董事會成員的薪酬制度。長期鼓勵效果與風險部分中股份期權方案或類似方案詳細方式的引見該當包括該類方案的評價。而對退休金方案，累計退休金債務的分配或退休金基金該當每年都予以公布。假設在法律界定上，給予董事會成員的解雇金本質(zhì)上不同于給予雇員的解雇金，那么該類解雇金的本質(zhì)內(nèi)容該當予以披露。薪酬謝告也該當包括由公司提供的附加福利的性質(zhì)信息。 經(jīng)過幾十年的運轉，德國上市公司的雙層治理構造面臨著艱苦的考驗。德國內(nèi)部的聲音指出，監(jiān)事會的弊端顯而易見。首先，監(jiān)事會成員過多

30、。這20世紀末，平均每個德國上市公司監(jiān)事會有18名成員，這主要是“共同決議制的結果；其次，監(jiān)事會總是缺乏足夠的信息。由于其獨立性，它獲取公司信息的主要來源是董事會 ww wshu 中國最大 的資料庫下載。在實際中，監(jiān)事會總是缺乏及時的信息來行使其對董事會的監(jiān)視。 再次，銀行業(yè)的角色嬗變及資本市場的重新起步，也令德國各界對的制定與修訂寄予了更多的期望。而德國外部面臨的宏大的全球化競爭的壓力，也使德國學界重新思索如何協(xié)助 德國公司博得治理優(yōu)勢。德國公司治理法典委員會以為，德國的公司治理方式從總體上講，依然是運轉良好的，所以沒有進展根本變革的必要。但以上論及的缺陷也是現(xiàn)實存在的，無論是的制度創(chuàng)新還是

31、最新變革，重點均集中在有效提高監(jiān)事會的運作效率和提升公司運營的透明性上。從提高監(jiān)事會運作效率的角度上看，主要經(jīng)過加強監(jiān)事會與董事會協(xié)調(diào)，賦予監(jiān)事會下設審計委員會的權益和落實監(jiān)事會的獨立性等詳細措施來實現(xiàn)。從提升公司運營的透明性的視角察看，主要把上市公司信息披露的要求詳細化、細致化，涉及到公司運營的方方面面。重點強調(diào)的是公司外部審計的獨立性和有效性。眾所周知，外部獨立審計是公司控制的關鍵。要求公司公布中期財務報告，并對財務報告審計人的義務進展了補強。這些措施都有利于公司股東和監(jiān)事會對公司進展有效的掌控，從而保證股東尤其是中小股東的權益。 三、德國公司治理法典對我國公司法制的啟示 一競爭與應變直面

32、公司法文本競爭，適時進展公司法修訂，建立公司治理運轉評價機制 在經(jīng)濟全球化浪潮中，各國經(jīng)濟的運轉大半是透過公司組織來實現(xiàn)的，因此各國公司法制的優(yōu)劣對于國家國際競爭力的提升，其重要性是不言而喻的。各國為了吸引更多的外來公司尤其是跨國公司，也為了留住本國的優(yōu)秀公司，便展開了公司法文本的“規(guī)范競爭或“朝底競爭。即朝著向公司設立本錢最低，給予公司參與人最大自在空間、給予相關權益人最正確維護，放松公司控制公司的法律規(guī)那么競爭。臺灣學者歸納出公司法“規(guī)范競爭的三個構成要素：首先，必需有不同之規(guī)范體系可供選擇；其次，企業(yè)個體具有機動性或流動性；最后，政府層面的回應。 在全球化的今天，公司及其決策者們?yōu)榱似淅?/p>

33、益最大化具有了流動的志愿和必要，而各國公司法文本的趨同也使其擁有了很多項選擇擇的時機，而此時政府要想獲得由于公司注冊所產(chǎn)生的收入以及因企業(yè)移入而帶來的周邊利益，政府必需調(diào)整其控制規(guī)范。德國立法者已認識到了必需全面檢討相關法規(guī)的適切性，只需正視德國公司法制與國際化的連動化關系，才干促進企業(yè)良性的開展，也才干讓企業(yè)立足于國際競爭的大舞臺。的制定與一再修訂是對全球化背景下的各國公司法制“規(guī)范競爭的又一次有力回應。急劇變動的社會現(xiàn)實和日趨緊張的國際競爭，有力的推進了各國和地域公司立法的開展。雖然我國新對原先存在的很多弊端進展了有效的改良，但有關的批判依然不少。 有鑒于此，我們強調(diào)：在公司法的修訂與開展

34、上，立法者必需跳出“法律穩(wěn)定性的思想定勢， 以經(jīng)濟開展的需求和順應公司開展的要求為基點，努力提升法律的順應性，而無須過多思索法律的穩(wěn)定性。為了到達公司法的順應性要求，我們必需頻繁地進展公司法修訂。我們曾試圖把公司法的一切難題都在上次修正中加以處理，要想實現(xiàn)這樣的目的無疑是困難的。公司制度需求在實際中不斷完善，立法者也可以被允許閱歷“試錯的過程，最終我們必需建立起一種可以使包括公司治理在內(nèi)的法律規(guī)那么堅持經(jīng)常性修正的機制，全國人大常委會或國務院可以成立相應的修訂研討機構，及時提出修正方案，及時進展修正，使公司法順應經(jīng)濟和社會開展需求，從而到達相對稱心和完善的結果。 從完善公司治理的角度來看，新進

35、展了全方位的改革，僅從文本考量，其根本規(guī)定是非常先進的。但我們強調(diào)必需建立針對上市公司治理情況的有效評價機制，必需對各層次主體的運轉績效做出客觀、公正、及時的評價，以診斷存在的缺乏，引導其按照新和追求公司最正確利益。為此，德國專家以為，僅有一個還不夠，還必需對監(jiān)管會、管委會的成員實施定期考核，以保證其任務效率。德國金融分析師協(xié)會(DVFA)根據(jù)的規(guī)定，專門開發(fā)了“德國公司治理計分卡。這套計分卡主要用來評價德國上市公司的公司治理能否符合的要求，存在哪些缺陷。它是金融分析師和投資者了解、評價德國上市公司治理情況的良好工具，也是公司管理層進展公司治理自我診斷的工具。該計分卡模型從七個方面對公司治理情

36、況進展評價，均相應設置了規(guī)范權重(參考值)。每方面又細分為假設干個角度，也相應設置了權重。這七個方面分別是：關于公司治理的承諾(權重10%)、股東及股東大會(權重12%)、監(jiān)事會和董事會之間的協(xié)作關系(權重15%)、董事會的運作(權重10%)、監(jiān)事會的運作(權重15%)、透明度(權重20%)。其中，對最正確行為建議的遵照性評價占75%，軟性建議的遵照性評價占25%。分值到達90100%的，其公司治理屬于優(yōu)良；分值到達80-89%的，其公司治理屬于良好；分值到達70-79%的，其公司治理就被以為是令人稱心的。從這套計分卡可以看出，德國公司治理最關注透明度，其次是監(jiān)事會的運作、監(jiān)事會和董事會之間的

37、協(xié)作。目前，除了在德國獲得廣泛運用外，俄羅斯和其他一些亞洲國家也紛紛引入了這套計分卡。 德國的做法同樣值得我國自創(chuàng)。 二方式與規(guī)制過于剛性的治理規(guī)那么并不用然帶來良好的績效，自創(chuàng)“遵照或解釋原那么方式 2002年，在安然、世通丑聞之后，美國國會迅速經(jīng)過了薩班斯奧克斯利法案，其中最著名的便是“404條款，其中心要點就是在美國的上市公司必需建立有效的內(nèi)部控制系統(tǒng)，否那么對財務造假的公司要清查公司高管的刑事責任。此條款被學界普遍以為過于嚴苛。有學者指出如此嚴厲而細致的規(guī)定雖然目的在于保證公司運轉的透明度，但其最大的缺陷在于缺乏靈敏性。很難置信，這些涉及到公司詳細運轉的規(guī)那么會同等地適用于一切的上市公

38、司。有時候，上市公司有很正當?shù)睦碛刹蛔裾者@些規(guī)那么，雖然這些規(guī)定對于其他公司也許非常重要。 有學者批判道：薩班斯奧克斯利法案的出臺更多的是為了安撫公眾對于延續(xù)出現(xiàn)的公司丑聞的憤怒心情，而不是使每個公司得到更好的治理。 在公司治理方面，有很多的規(guī)那么該當適用于一切的公司，根本不思索例外的情形，嚴苛而細致的法律正適用于此。但是，當上市公司因本身特殊的緣由而不遵守某些規(guī)那么的時候，這就需求法律存在一定的靈敏性。薩班斯法案的出臺不但使其他國家公司在美國上市融資的本錢大幅攀升，也使美國資本市場的吸引力有所降低。1999年美國股市中的退市公司僅有30家，2004年曾經(jīng)升至家，雖然這其中不排除由于其他緣由導

39、致公司轉換上市地點，但是薩班斯法案的影響仍不容忽視。 在此方面，無疑更值得我們自創(chuàng)。發(fā)明性地運用了“遵照或解釋comply or explain原那么方式。每家上市公司或者遵照的最正確行為建議，或者解釋某一個條款沒有得到遵照。這樣的做法對于上市公司而言，似乎沒有直接的強迫力，但隱含在此規(guī)那么方式后面的是市場的壓力迫使公司去遵照最正確行為建議條款。上市公司假設不有效遵照這些規(guī)那么，將會蒙受投資者的冷眼，甚至導致股價的下跌。在實際中，按照德國第161條的規(guī)定，上市公司根本不需求解釋其為什么沒有遵照最正確行為建議條款，但幾乎一切的DAX指數(shù)公司都會對未遵照的理由進展詳盡的解釋。德國公司治理法典委員會

40、主席克羅莫解釋了采取“遵照或解釋原那么的一些緣由：未來我們在把美國的規(guī)那么移植到歐洲的時候必需求慎重。以薩班斯-奧克斯利法案為例，在美國紐約證券買賣所上市的德國公司必需求遵守這個異常繁雜與嚴苛的法令。在歐洲我們采取不同的方法。傳統(tǒng)上，我們的法律更加原那么化和籠統(tǒng)化，在公司治理方面，我們更傾向于一種自愿性的制度安排，這樣可以給予企業(yè)最大限制的靈敏性。雖然有關規(guī)那么與原那么Rules versus Principles的立法方式爭論會不斷存在，但“遵照或解釋原那么允許德國公司在某些領域不按照的要求進展治理而遵照美國法律的相關要求，這樣就給予在境外上市的德國公司以最大的自在和靈敏性?！白裾栈蚪忉屧?/p>

41、么方式的采用不僅僅是為了強調(diào)美國和歐洲的區(qū)別，更是為了解釋德國雙層治理構造的特征，并與美國所了解的公司治理相區(qū)分。 晚近歐盟委員會同樣關注“遵照或解釋原那么方式的實際，并能夠在歐盟第七號公司指令有關康采恩年度報表的指令的修訂中采用此方式。 由此可見此方式具有的非凡魅力。“遵照或解釋原那么方式的采用既可以兼顧不同上市公司本身不同的治理環(huán)境，又可以顧及境內(nèi)與海外同時上市的公司的區(qū)域治理差別，對過于剛性的我國公司立法提供了一個絕佳的自創(chuàng)思緒。 三國情與自創(chuàng)立足改造既有公司治理方式，有效吸收具有普適性的優(yōu)秀制度，警惕盲目自創(chuàng) 從德國的制定與變化來看，雖然制度創(chuàng)新不少，但有一點卻一直堅持，就是德國公司治

42、理的二元制構造。換言之，德國公司治理的改革一直是在原有的框架內(nèi)進展的，而沒有拋開原有方式，另起爐灶。給我們的啟發(fā)有三點： 首先，如德國公司治理委員會主席克羅莫所言：公司治理與一個國家的資本市場、股權構造、法律、歷史及文化有親密的聯(lián)絡，換言之，并不存在一種適宜于一切國家的單一治理one-size- fits-all方式。 以英美為代表的股東導向方式在一定時期內(nèi)占據(jù)了優(yōu)勢，但隨著安然等公司丑聞的曝光，其神話曾經(jīng)破滅。以德國為代表的利益相關者方式也存在本身的弊端。我們必需立足于我國的國情選擇適宜的道路，而非頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，隨波逐流。我們的國情是什么呢？我國的上市公司中，股權不是極度分散，而是過度集中，公司普通都有控股股東。截至2004年1月，我國境內(nèi)上市公司A、B股上市公司總數(shù)為7家，總股本為7149.43億股，其中流通股2577.1億股，占總股本的36.05%;非流通股共有4542.91億股，占總股本的63.54%。在非流通股中，國家股有3344. 20億股，占總股本的46.78%，法人股有827. 62億股，占總股本的11.58%。以上數(shù)據(jù)充分闡明，我國現(xiàn)行的股權構造上市公司國有股還占據(jù)著絕對控股位置，國有股“一股獨大的景象依然存在。 我國的“內(nèi)部人控制本質(zhì)是控股股東的控制。