侵權(quán)行為法中的過錯(cuò)與違法性問題之梳理

1、第 頁共25頁侵權(quán)行為法中的過錯(cuò)與違法性問題之梳理侵權(quán)行為法中的過錯(cuò)與違法性問題之梳理程嘯*一.引言1804年的法國民法典頒布近一百年后，世界上又誕生了另一部偉大的民法典德國民法典。在為世界民法典之林增添一部杰作的同時(shí)，這部著名的法典也給人平添了一絲侵權(quán)行為法領(lǐng)域中的煩惱。因?yàn)樵撁穹ǖ涞?23條第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人的生命.身體.健康.自由.所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)?！睆拇?，侵權(quán)行為法學(xué)者不得不花費(fèi)大量的精力與智慧在“過錯(cuò)(fault；Verschulden)”與“違法性(unlawfulness；Rechtswidrigkeit)”1這兩個(gè)概念之間周旋，后

2、世民法典的起草者們也常常為本國民法典中是否采納這一獨(dú)特的概念而大傷腦筋。1911年處于風(fēng)雨飄搖之中的大清王朝在制訂民律的時(shí)候也面臨著是否采用“違法性”概念的問題。大清民律第一次草案第945條第1項(xiàng)規(guī)定：“因故意或過失，侵害他人之權(quán)利而不法者，於因加侵害而生之損害，負(fù)賠償之義務(wù)?！辈痪?，第二次草案第246條第1句又改為：“因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。”顯然，兩次大清民律草案都緊追德國民法典，確立了違法性的概念。1929年12月11日南京國民政府頒布的中華民國民法第二編“債編”中繼續(xù)采用了“違法性”的概念，該法典第184條第1項(xiàng)前段規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，

3、負(fù)損害賠償責(zé)任?！?949年成立的中華人民共和國廢棄了國民政府的民法典，但在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)又沒有頒布一部新的民法典。此間，我國民法學(xué)界以吸收借鑒蘇聯(lián)民事立法與民法學(xué)說為主。蘇聯(lián)學(xué)者大多認(rèn)為，無論是1922年的蘇俄民法典還是1964年的蘇聯(lián)民法典都確立了“違法性”的概念。例如，謝列布洛夫斯基認(rèn)為：“僅只有一個(gè)加害事實(shí)對(duì)損害賠償之債的發(fā)生還是不夠的。尚須要有一些條件。這些條件便是：（一）加侵害的行為有違法性，（二）加侵害人是有罪，（三）違法行為與損害之間須有因果關(guān)系?！?0C約菲也指出：“由此來看，作為或不作為都是發(fā)生損害的原因。但不是使他人遭受損害的一切行為都必須負(fù)賠償責(zé)任。根據(jù)民法典第403條的

4、規(guī)定，損害賠償是民事責(zé)任的一種。必須人的行為違反法律，才負(fù)責(zé)任。因此，使他人遭受損害的作為或不作為的違法性質(zhì)是發(fā)生損害賠償?shù)膫谋匾獥l件。”3在受蘇聯(lián)民法的影響下，民法通則頒布之前，我國學(xué)者在論述侵權(quán)行為的概念時(shí)大都將違法性作為構(gòu)成要件之一。例如，新中國第一本民法教科書中華人民共和國民法基本問題中寫到：“行為人不法侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利，并造成財(cái)產(chǎn)上的損失時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定，行為人和受害人之間發(fā)生債的關(guān)系，受害人有請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利，行為人負(fù)有賠償?shù)牧x務(wù)。”4著名民法學(xué)家佟柔先生主編的一本在20世紀(jì)80年代影響很大的民法學(xué)教科書也明確指出：“侵權(quán)行為是債的發(fā)生根據(jù)之一，它是行為人不法侵害他人的

5、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者人身權(quán)利的行為。”此后絕大多數(shù)民法教科書都在界定侵權(quán)行為的概念或論述侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件時(shí)都將“違法性”包含進(jìn)去。然而，1986年頒布的民法通則卻并沒有出現(xiàn)“違法”.“違法性”.“不法”或“不法性”的字樣，該法第106條第2款規(guī)定：“公民.法人由于過錯(cuò)侵害國家的.集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn).人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！绷钊烁械狡婀值囊稽c(diǎn)是，民法通則頒布至今的幾年時(shí)間里，學(xué)界與實(shí)務(wù)界卻并未就“違法性”與“過錯(cuò)”這一大陸法系學(xué)者聚訟紛紜的問題進(jìn)行過任何大規(guī)模的爭(zhēng)論，只有少數(shù)幾篇對(duì)違法性與過錯(cuò)的問題進(jìn)行了初步的研究。5這種現(xiàn)狀顯然難以令人滿意，因?yàn)閮H僅出于單純的求知欲，人們也會(huì)產(chǎn)生諸多疑問：

6、為什么當(dāng)初德國侵權(quán)法中會(huì)出現(xiàn)“違法性”這樣的一個(gè)概念？違法性在德國法系侵權(quán)行為法中究竟處于何種地位？它與過錯(cuò)以及侵權(quán)行為法中的其他有問題有何關(guān)聯(lián)？為什么法國法系侵權(quán)行為法中卻并沒有這樣一個(gè)概念？英美法系侵權(quán)行為法中有無區(qū)分違法性與過錯(cuò)？為什么一度在我國民法史上出現(xiàn)而后又銷聲匿跡的“違法性”概念，在當(dāng)代沒有引起學(xué)者的關(guān)注？最后，作為一個(gè)跨學(xué)科的問題是：為什么在我國刑法學(xué)界一直在轟轟烈烈進(jìn)行著“違法性”問題的研討，而民法學(xué)界卻幾乎是鴉雀無聲？正是由于上述問題一直縈繞在腦海，揮之不去，加之如姚輝教授所言：“當(dāng)中國將起草民法典，甚至要將侵權(quán)行為法獨(dú)立成編時(shí)，在動(dòng)手解決問題之前，恐怕先得明確主義，也就是

7、先在侵權(quán)行為法的一般條款中理順違法性與過錯(cuò)的關(guān)系?！?因此，筆者希望通過本文能夠?qū)Α斑^錯(cuò)”與“違法性”這一侵權(quán)行為法中的基本理論進(jìn)行一些初淺的探討。由于本文旨在研討過錯(cuò)與違法性問題的歷史流變.區(qū)分或不區(qū)分過錯(cuò)與違法性的深層次原因及它們?cè)诂F(xiàn)代社會(huì)中出現(xiàn)的新情況等問題，從而為中國的侵權(quán)行為立法作些應(yīng)有的理論鋪墊，因此筆者并就我國侵權(quán)行為法是否需要采納違法性概念的問題給出一個(gè)肯定的答復(fù)。這一點(diǎn)可能會(huì)令那些希望看到筆者鮮明觀點(diǎn)的人大失所望。在切入正題之前，有一個(gè)問題必須預(yù)先說明，否則必然引起讀者的疑惑。眾所周知，在侵權(quán)行為法中“過錯(cuò)(Verschulden)”包括“故意(Vorsatz)”與“過失(F

8、ahrlassigkeit)”兩種情形，但是與“違法性”聯(lián)系最密切的是“過失”而非“故意”，原因在于：其一，侵權(quán)行為不同于犯罪行為，民事責(zé)任不同于刑事責(zé)任。刑事責(zé)任的目的在于制裁反社會(huì)的行為，旨在防止未來犯罪行為的發(fā)生，因此極為重視主觀情事，以處罰故意為主而以處罰過失為例外。但侵權(quán)行為的民事責(zé)任以填補(bǔ)損害為主要目的，因此并不重視主觀情事中故意與第4頁共25頁第 頁共25頁過失的區(qū)分，而由于過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及范圍問題極為復(fù)雜，因此民事責(zé)任以過失為主軸而非以故意為主軸。7其二，引發(fā)過錯(cuò)與違法性之間關(guān)系混亂不清的幾個(gè)主要現(xiàn)象都集中在過失之上，例如所謂客觀過失.違法牽連過失.違法推定過失等等。因此，本

9、文雖以“過錯(cuò)”為題與違法性并列，實(shí)則主要研討過失與違法性的關(guān)系，而非故意與違法性的關(guān)系。二.違法性概念的歷史流變（一）古羅馬的阿奎利亞法（LexAquilia）與民法領(lǐng)域中的其他問題一樣，對(duì)違法性概念的歷史追溯必將我們引向古羅馬法。目前大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，違法性的概念最早起源于公元前286年的阿奎利亞法（LexAquilia）。該法是為了彌補(bǔ)二銅表法在“對(duì)財(cái)產(chǎn)之侵害（damnuminiuriadatum）”8問題上規(guī)定的不足，而依保民官阿奎利烏斯的建議所制訂的一部較為完備的損害賠償法，因此，阿奎利亞法被認(rèn)為是羅馬侵權(quán)行為法發(fā)展史上重要性僅次于二銅表法的一部法律。阿奎利亞法共分三章9，第一.三章規(guī)

10、定的是“對(duì)財(cái)產(chǎn)之侵害（damnuminiuriadatum）”的基礎(chǔ)與框架。該法第一章規(guī)定：“因違法（iniuria）殺害他人的奴隸.四足動(dòng)物或家畜者，應(yīng)對(duì)其所有人賠償被害物于殺害前一年內(nèi)與最高價(jià)額相當(dāng)?shù)慕痤~”。第三章規(guī)定：“違法（iniuria）燒毀.粉碎（urere）或破壞（rumpere）他人之物者，應(yīng)對(duì)其所有人賠償最近三日以內(nèi)相當(dāng)于該物最高價(jià)額的金額”。10從這些規(guī)定可以看出，阿奎利亞法規(guī)定的“對(duì)財(cái)產(chǎn)之侵害”的基本構(gòu)成要件有四項(xiàng)：一，侵害行為必須是直接使用武力；二，侵害行為必須是“違法（iniuria）”實(shí)施的；三，侵害行為的結(jié)果必須是使原告遭受了損失（damnum）；四，受損失的物品

11、必須是原告的財(cái)物。11所謂“iniuria”最初僅僅意味不法（noniure），即“沒有權(quán)利，違反法律（withoutanyright,contrarytolaw）”12。換成現(xiàn)在的法律術(shù)語，就是不具有正當(dāng)防衛(wèi)或法所容許的自助行為等違法阻卻事由。如果行為人能夠證明存在某些正當(dāng)理由，例如自衛(wèi).緊急避險(xiǎn)或者經(jīng)合法批準(zhǔn)，則他將不承擔(dān)責(zé)任。13關(guān)于違法阻卻事由，查士丁尼的法學(xué)總論法學(xué)階梯中就明確提到了其中的一種正當(dāng)防衛(wèi)，書中寫到：“不法殺害是指無任何權(quán)利而殺害；因此殺害搶劫者的人不得對(duì)之行使這一訴權(quán)，但以其不能用其他方法避免威脅到他的危險(xiǎn)為限?！?4學(xué)者們認(rèn)為：“將iniuria引入責(zé)任要件，在侵權(quán)法

12、發(fā)展史是一個(gè)具有劃時(shí)代意義的進(jìn)步”15，阿奎利亞法最重要的成就“在于提出iniuria的概念”，它“蘊(yùn)含著侵權(quán)行為法的基本概念及思考方式，在二千年后的今日，iniuria的概念仍以不同的形式存在于大陸法系的侵權(quán)行為法?！?6盡管學(xué)者們都對(duì)阿奎利亞法引入“iniuria”一詞給予了高度的肯定，但是關(guān)于“iniuria”與現(xiàn)代民法中的“違法性（unlawful）”.過錯(cuò)(fault)”之間的關(guān)系問題，理論界的觀點(diǎn)卻并不一致。有的人認(rèn)為，阿奎利亞法首次確認(rèn)了過失責(zé)任原則，“不法就是沒有權(quán)利，實(shí)質(zhì)上意味著行為人的主觀心理狀態(tài)不是故意就是過失。于是，以主觀心理為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以客觀后果為依據(jù)，使過失責(zé)任原

13、則得以確立?！?7依據(jù)這種觀點(diǎn)，過錯(cuò)(fault)只是透過“iniuria”加以表現(xiàn)而已。還有的人在分析阿奎利亞法后卻得出了完全相反的結(jié)論：“(1)違法觀念的出現(xiàn)早于過錯(cuò)觀念。(3)羅馬法是違法包括過錯(cuò)，而稱iniuria”18對(duì)于上述爭(zhēng)論，筆者認(rèn)為，在判定“iniuria”與現(xiàn)代民法中的“違法性”.“過錯(cuò)”之間的關(guān)系問題之前，必須注意以下幾項(xiàng)基本前提：首先，如果我們承認(rèn)“過錯(cuò)(fault)”一詞是對(duì)“故意”與“過失”這兩種心理狀態(tài)的抽象的話，那么顯然只有在阿奎利亞法中的“iniuria”既適用于故意的“對(duì)財(cái)產(chǎn)之侵害”又適用于過失的“對(duì)財(cái)產(chǎn)之侵害”時(shí)，才有可能論及“iniuria”與過錯(cuò)的關(guān)系

14、問題。然而，阿奎利亞法所規(guī)定的“對(duì)財(cái)產(chǎn)之侵害”都必須是由行為人的積極行為造成的，因侵權(quán)行為人的不作為而造成的損失則不能適用。19無疑，這里的“iniuria”僅指故意侵害，而不包括過失侵害。只是在后來隨著羅馬疆域擴(kuò)張.人口增加，危害事故日趨嚴(yán)重的時(shí)候，羅馬法學(xué)家才逐漸認(rèn)為過失侵害行為也構(gòu)成“iniuria”。20產(chǎn)生之初竟然不適用于過失“對(duì)財(cái)產(chǎn)之侵害”的“iniuria”，能與過錯(cuò)(fault)或違法性(unlawfulness)這樣的概念具有怎樣的聯(lián)系呢？也許正如JeanLimpens所言，羅馬法規(guī)則中就沒有引入過“過錯(cuò)”這樣一個(gè)概念，因此自然就不可能涉及過錯(cuò)與違法性之間的任何沖突21。所以

15、，我們既不能認(rèn)為iniuria是現(xiàn)代民法意義上的過錯(cuò)(fault/Verschulden),也不能將其簡(jiǎn)單等同于德國民法中的“違法性”(Rechtswidrigkeit)。充其量只能說，在羅馬法上過失是行為不法性的具體體現(xiàn)，因而也是判斷行為不法性的依據(jù)或標(biāo)志。22烏爾比安對(duì)“iniuria”的解釋很能說明這一點(diǎn)，他說：我們?cè)谶@里決不能把iniuria理解為某種損害(如像我們通常與actionforiniuriae損害之訴相聯(lián)系時(shí)所理解的那樣)，而應(yīng)理解為非依法律所為的行為，簡(jiǎn)言之，違反法律的行為，就是說，在這種行為中，一個(gè)人是基于過失而殺害他人；所以，有時(shí)這兩種訴訟阿奎利亞法上的訴訟和損害之訴

16、都可以采用，但存在著兩種賠償額估價(jià)方法，一種是對(duì)損失的估價(jià)，一種是對(duì)損害的估價(jià)。因此，我們?cè)谶@里必須把iniuria理解為過失致?lián)p，即使行為人并無致人損害的愿望。23其次，阿奎利亞法中規(guī)定的針對(duì)“對(duì)財(cái)產(chǎn)之侵害(damnuminiuriadatum)”而提起的“阿奎利亞訴(actiolegisAquiliae)”并非單純的民事?lián)p害賠償訴訟?！耙罁?jù)大多第 頁共25頁第 頁共25頁數(shù)法學(xué)家的意見，阿奎利亞訴含有刑事性質(zhì)，為賠償損失及罰金的混合訴”，這一點(diǎn)主要表現(xiàn)在：第一，如果被告不老實(shí)，在承審員面前否認(rèn)有侵害的行為，而事后被證實(shí)的，應(yīng)罰付兩倍的賠償金。第二，阿奎利亞法規(guī)定以一定時(shí)期內(nèi)標(biāo)的物的最高市價(jià)

17、為賠償額，它與實(shí)際損害之間往往有差額，因而也具有懲罰性。第三，該訴僅能針對(duì)行為人提起，不移轉(zhuǎn)于被告的繼承人，對(duì)后者只能依不當(dāng)?shù)美瓌t提起事實(shí)訴訟。該訴也不因人格變更而消滅。在一個(gè)混合民事訴訟與刑事訴訟于一體的訴訟中，很難說“iniuria”指的就一定現(xiàn)代民事侵權(quán)行為法中的“違法性”或“過錯(cuò)”。須知，現(xiàn)代刑法學(xué)說認(rèn)為所有犯罪均須具備的三個(gè)共通要件之一就是“違法性（Rechtswidrigkeit）。我們?cè)跄鼙ＷC此“違法性”非“彼違法性”？何況所謂正當(dāng)防衛(wèi).緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由更是一個(gè)刑法的中心問題，而非侵權(quán)行為法的關(guān)鍵問題。（二）法國民法典第1382條中的過錯(cuò)（Faute）17世紀(jì)法國的著名學(xué)

18、者讓多馬（Domat）在其自然秩序中的民法一書中寫到：“如果損害是作為一個(gè)無害行為的出乎意料的結(jié)果而發(fā)生，那么鑒于沒有任何過錯(cuò)可以過咎于行為人，他就不應(yīng)當(dāng)對(duì)這一結(jié)果承擔(dān)責(zé)任?！?6到了18世紀(jì)，著名法學(xué)家波蒂埃（Pothier）對(duì)過錯(cuò)作為民事責(zé)任的基本要件做了進(jìn)一步的肯定與發(fā)揮。從此，行為人主觀上具有過錯(cuò)才能承擔(dān)民事責(zé)任的思想獲得了法國民法學(xué)界的公認(rèn)。在法國法理論中，過錯(cuò)（fault）被廣泛的界定為：“違反了一般規(guī)則：交換正義（mutativejustice）或矯正正義（correctivejustice），這一規(guī)則也被表述為“不得損害他人（neminemlaedere/notharmingo

19、thers）”的原則。受到這種思潮的影響，法國民法典的起草者只有興趣規(guī)定“對(duì)任何人的損害”一類的原則，而對(duì)具體問題尋找解決方案不是立法者所關(guān)注的問題。因此，民法典制訂者選擇了規(guī)定過錯(cuò)的一般原則而不愿劃分利益與免受過失干擾的關(guān)系之間的界限。1804年的法國民法典關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定僅有五條（第1382條至1386條），非常簡(jiǎn)潔明了。其中第1382條與第1383條規(guī)定的是自己行為責(zé)任，第1384至1386條規(guī)定的是非自己行為責(zé)任（即就他人行為負(fù)責(zé)及物的責(zé)任）。誠如馮巴爾教授所言，就侵權(quán)行為的法律規(guī)定而言，在所有的歐洲民法典中，法國民法典給法院的指示最少，法國民法典的制訂者給予法院的指導(dǎo)原則沒有超出第

20、1382條與1383條所規(guī)定的構(gòu)成要件，即faute（英文為fault）.causation（因果關(guān)系）.damage（損害）。除此之外，他們認(rèn)為不需要另外規(guī)定調(diào)整個(gè)人不當(dāng)行為的責(zé)任的法律條文。法國民法典第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過錯(cuò)（faute）而致?lián)p害發(fā)生之人對(duì)該他人負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任?！?0第1383條規(guī)定：“任何人不僅對(duì)于因自己故意行為所生的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且還對(duì)因自己的懈怠(negligence)或者疏忽(imprudence)造成的損害，承擔(dān)賠償責(zé)任?！庇纱艘?guī)定可知，法國民法的侵權(quán)行為建立在一個(gè)概括.抽象的一般原則基礎(chǔ)之上，宣示了過錯(cuò)責(zé)任原則。盡管學(xué)者們稱

21、頌法國民法典第1382條所確立的過錯(cuò)責(zé)任原則是法制史上一項(xiàng)空前偉大的成就31，但是正如19世紀(jì)德國潘得克頓學(xué)者所指出的，過錯(cuò)責(zé)任的一般原則將導(dǎo)致實(shí)際運(yùn)用中面臨含糊不清的危險(xiǎn)，因?yàn)槊恳粋€(gè)案件之間的情形大相徑庭，而過錯(cuò)的一般原則又留下了過分廣闊的可能解釋空間。在潘得克頓學(xué)者看來，“不得損害他人這一類義務(wù)幾乎就是一個(gè)長(zhǎng)期以來且現(xiàn)在依然在使法學(xué)家產(chǎn)生幻想的虛構(gòu)的幽靈”。32可以說，法國民法典第1382條在給司法創(chuàng)造性留出巨大空間的同時(shí)，也將如何限制過分寬泛的過錯(cuò)責(zé)任原則的邊界這一重負(fù)強(qiáng)加到了法院與法學(xué)家的肩上。33由于第1382條確定的成立侵權(quán)行為的三個(gè)構(gòu)成要件中，因果關(guān)系與損害都不存在太大的問題，于

22、是限定第1382條適用范圍的問題主要就集中到如何理解“faute”這樣一個(gè)非常抽象的詞匯之上。人們的問題是：是否所有造成損害的行為都構(gòu)成“faute”。在法國侵權(quán)法理論發(fā)展史中，對(duì)“faute”的理解經(jīng)歷了以下幾個(gè)階段：第11頁共25頁第 頁共25頁第一個(gè)階段：Zacharia的受保護(hù)利益理論法國民法典頒布后不久，KarlSolomonZacharia教授在其法國民法一書中就指出，德國的受保護(hù)利益框架是解釋法國民法典第1382條與1383條中一般條款的正確方法。他認(rèn)為，民法典的這兩個(gè)條文包含了與侵犯受害人被保護(hù)的利益之間的某種關(guān)聯(lián)。之所以Zacharia教授采用德國的受保護(hù)的利益的方法來解釋法

23、國民法典第1382條與1383條，其原因在于：身為德國海德堡大學(xué)法國法教授的Zachari深受德國潘得克頓學(xué)派的影響。如上所言，德國潘得克頓學(xué)者對(duì)法國民法典第1382條確立的過錯(cuò)責(zé)任的一般原則所產(chǎn)生的問題給予了大力的批判，他們幾乎一致采用了所謂受保護(hù)的利益的方法來對(duì)過錯(cuò)的一般原則加以限定。Zachari教授的理論一經(jīng)提出就受到了與其同時(shí)代的其他法國著名學(xué)者的贊同，斯特拉斯堡大學(xué)的Aury教授與Rau教授在他們著名的民法教科書法國民法教程(第四版)中，贊同采用Zacharia教授從德國引入的受保護(hù)利益的方法來處理民事不法行為(civilwrongs)。由此在法國民法教科書中，侵害主觀的絕對(duì)權(quán)(a

24、subjectiveabsoluteright)成為過錯(cuò)責(zé)任的進(jìn)一步要求。第二階段：Toullier的欠缺權(quán)利理論18世紀(jì)初葉，撰寫第一本法國民法典注釋書的Toullier教授開始運(yùn)用古羅馬法中“凡行使權(quán)利者，無論對(duì)何人，皆非不法”原則來對(duì)過錯(cuò)責(zé)任的一般原則加以限制。按照Toullier教授的觀點(diǎn)，對(duì)民法典第1382條正確的理解應(yīng)當(dāng)是，“任何欠缺權(quán)利而行為以致?lián)p害他人者，應(yīng)當(dāng)就因其過錯(cuò)而產(chǎn)生的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。”35也就是說，在Toullier教授看來，如果某人沒有相應(yīng)的權(quán)利卻從事某種行為，以致給他人造成了損害，那么他就是有過錯(cuò)(faute)的，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。19世紀(jì)的其他一些法國學(xué)

25、者也贊同Toullier的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為是否屬于行使權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)可以最恰當(dāng)?shù)挠脕韰^(qū)分應(yīng)予補(bǔ)救的損害(pensableinjuries)和不應(yīng)予以補(bǔ)救的損害(non-pensableinjuries)。在Demante教授的民法典注釋書中，他明確指出：“過錯(cuò)意味著侵犯他人權(quán)利的作為或者不作為。因此并非所有造成損害的行為都具有過錯(cuò)?！比欢捎谧鳛榉▏穹ǖ涞?382條基本理念的“不得損害他人”原則與“凡行使權(quán)利者，無論對(duì)何人，皆非不法”的原則并非完全和諧，因此Toullier教授等人試圖用來限定法國民法典中過錯(cuò)責(zé)任的一般原則適用范圍的欠缺權(quán)利理論不僅沒有真正的解決問題，反而制造了兩個(gè)極端的情形：一

26、個(gè)極端是，依據(jù)“不得損害他人”的原則，行為人對(duì)他人的任何損害都可能要承擔(dān)責(zé)任；另一個(gè)極端是，依據(jù)“凡行使權(quán)利者，無論對(duì)何人，皆非不法”的原則，幾乎所有的人類行為都可能打著行使權(quán)利的旗號(hào)而不承擔(dān)責(zé)任。在這兩個(gè)極端之間還存在大量交錯(cuò)的可選擇的情形。36事實(shí)上，在實(shí)際生活中行使權(quán)利的過程可能會(huì)產(chǎn)生大量的損害事故：汽車的主人開車是在行使自己對(duì)汽車的所有權(quán)，但會(huì)造成交通事故致人傷亡；工廠企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)是在行使自由商業(yè)活動(dòng)的權(quán)利，但可能會(huì)造成嚴(yán)重的環(huán)境污染，類似的例子不勝枚舉。Toullier等人提出的權(quán)利欠缺理論對(duì)于解決這樣的問題顯得非常無力。即便在19世紀(jì)的晚期，法國法學(xué)界發(fā)展出的濫用權(quán)利理論也仍然沒有

27、解決上述問題。對(duì)于Toullier等學(xué)者在19世紀(jì)發(fā)展出來權(quán)利欠缺理論，Mehren教授與Gordley教授在其民法法系一書中的評(píng)價(jià)是：“他們并沒有發(fā)展出任何系統(tǒng)的理論來解釋違法行為的意思，或?qū)⑿袨槭欠襁`法的問題與是否具有過失(negligent)或惡意(malicious)的問題相聯(lián)系?！?7第三階段：Planiol與Savatier的違法性(unlawfulness)與可非難性(culpability)理論到了20世紀(jì)初，學(xué)者Planiol首先提出了行為的違法性這一概念，他認(rèn)為“faute”應(yīng)包含違反先前存在的義務(wù)的違法性(unlawfulness)因素。Planiol認(rèn)為，法院確定行為人

28、是否具有“faute”時(shí)，邏輯上應(yīng)當(dāng)分為兩步：首先依據(jù)案件的情形是否會(huì)產(chǎn)生責(zé)任，然后決定被告的行為是否符合可以接受的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)Planiol的此種劃分，則其產(chǎn)生的結(jié)果必然就是：要么開列一份窮盡無遺的會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的行為的清單，要么將“不得損害他人”作為一個(gè)法律原則而同時(shí)明確其例外的情形。Planiol采用的是第一種方法，即開列清單。最早在對(duì)法國最高法院(CouredeCassation)的一份判決的評(píng)論中，Planiol提出應(yīng)將責(zé)任限定于違反保護(hù)他人免受損害的義務(wù)而造成損害的行為。第 頁共25頁第 頁共25頁如果違反義務(wù)的行為與損害之間沒有因果聯(lián)系則沒有責(zé)任。Planiol認(rèn)為：因此我們必須找

29、到另一個(gè)可以準(zhǔn)確界定可非難行為責(zé)任必要范圍的規(guī)則，并且該規(guī)則能夠使我們清晰的發(fā)現(xiàn)一項(xiàng)可非難的行為與其造成的損害后果之間的因果聯(lián)系。事實(shí)就是，由于可非難的行為是對(duì)義務(wù)的違反這一規(guī)則限制了作為損害手段的可非難行為的范圍，因此在這種意義上所有可非難的行為都是與損害相關(guān)的。因沒有履行義務(wù)而具有過錯(cuò)。有權(quán)起訴的只能是那些能夠強(qiáng)迫被告履行義務(wù)的人，并且只有他們才能要求相關(guān)的損害賠償，所謂相關(guān)的損害是指對(duì)法律給予保護(hù)的利益的損害，由于違法被看作是事故的原因，因此法律的命令與禁止必定是用來保護(hù)人們免受已被確定的風(fēng)險(xiǎn)。贊同Planiol見解的Savatier則采用的是第二種方法明確不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的例外情形。Sa

30、vatier堅(jiān)持將“不得侵害他人”作為一項(xiàng)基本的原則，同時(shí)努力對(duì)不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的例外情形加以類型化。他認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的例外情形主要可以分為五大類：不作為（除非存在先前的作為義務(wù)）；各種人身或利益的合法抗辯；商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)（合法競(jìng)爭(zhēng)）；社會(huì)中因人們不得不毗鄰居住而產(chǎn)生的輕微不適或損害；某人通常享有的針對(duì)原告在限度之內(nèi)自由行使的權(quán)利。Planiol對(duì)關(guān)于行為違法性的見解提出后就獲得了法國民法學(xué)界以及法院的回應(yīng)，行為的違法性應(yīng)被認(rèn)為包含在faute當(dāng)中受到廣泛贊同。目前，在法國民法學(xué)界占據(jù)主導(dǎo)地位的學(xué)說認(rèn)為，民法典第1382條中的“faute”既包含主觀上的可非難性(imputable)，還包括行為人

31、行為的違法性(illicite),“faute”具有“二元性”(duality)的特征。也就是說，“faute”包含主觀因素與客觀因素，客觀因素就是所謂的客觀的不法行為(objectiveunlawful)，也包括主觀的心理狀態(tài)可非難性(imputable)。過錯(cuò)二元性特征理論進(jìn)入在二世紀(jì)中后期，日益受到某些學(xué)者的反對(duì)，這些反對(duì)觀點(diǎn)的具體內(nèi)容將在后文詳加闡述。盡管存在反對(duì)的意見，但是目前法國民法理論以及法院的司法實(shí)踐大都仍然堅(jiān)持認(rèn)為，過錯(cuò)由違法性與可非難性兩個(gè)因素構(gòu)成，因此盡管違法性是一個(gè)經(jīng)常掛在法官與法學(xué)家嘴邊的詞匯，但是在法國侵權(quán)行為法中違法性并非一項(xiàng)獨(dú)立存在的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。(三)德國

32、民法典中的“過錯(cuò)(Verschulden)”與“違法性(Rechtswidrigkeit)”與法國法不同的是，德國法將過錯(cuò)因素(Verschulden)與客觀的不法性(Rechtswidrigkeit)因素相分離，前者被理解為一種態(tài)度(attitude，故意或者過失侵害他人者的態(tài)度)，而后者僅簡(jiǎn)單表明缺乏法定事由而破壞法秩序(alegalnorm)。關(guān)于德國侵權(quán)法理論中何時(shí)開始區(qū)分違法性與過錯(cuò)的問題，比較法學(xué)者JeanLimpens教授認(rèn)為，違法性與過錯(cuò)的區(qū)分可以追溯到著名的德國民法學(xué)家耶林(Ihering)。耶林在其1867年出版的羅馬私法中的責(zé)任要素(DasSchuldmomentimro

33、emischenPrivatrecht)書中使用了“客觀的違法性與主觀的違法性(objektivesundsubjektivesUnrecht)”的概念。45為說明這一概念，耶林舉了這樣一個(gè)例子：善意(bonafide)占有他人之物者處于客觀的違法狀態(tài)，然而如果占有人是惡意(malafide)的，例如竊賊，則屬于主觀的違法，即具有可非難性(culpability)。46雖然耶林的例子受到vonCaemmerer教授的批評(píng)，但是德國法學(xué)家們以及法官還是采用了區(qū)分不法性與過錯(cuò)的理論。該理論進(jìn)而影響了德國民法典，被規(guī)定到民法典的第823條第1款當(dāng)中，該款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人的生命.身體.

34、健康.自由.所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)?！?7依據(jù)這一款的規(guī)定，受到侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利僅限于絕對(duì)的主觀權(quán)利(absolutesubjectiverights)，例如財(cái)產(chǎn).生命.身體.健康與自由等，侵權(quán)法并不保護(hù)相對(duì)的主觀權(quán)利(relativesubjectiverights)諸如債務(wù)48，這些權(quán)利被認(rèn)為受到合同法的保護(hù)。因此，在德國侵權(quán)行為法中，思考侵權(quán)行為民事責(zé)任構(gòu)成要件的邏輯順序可以分為兩步：首先，考慮被告的行為是否符合違法性的要求。所謂違法性主要就是指被告的行為是否侵害了德國民法典第823條所列舉的權(quán)利與法益以及被告是否具有違法阻卻事由，即法定的抗辯事由(Rechtfer

35、tigungsgrund)。如果被告侵害了受到民法典第823條所保護(hù)的權(quán)利或法益，那么違法性因素就滿足了，學(xué)說上稱之為“因符合構(gòu)成要件而征引違法性(TatbestandsmssigkeitindiziertdieRechtswidrigkeit)”。唯一能夠去除違法性的就是具有違法阻卻事由，即法定的抗辯事由(Rechtfertigungsgrund)。依據(jù)德國民法典第227條采取的防衛(wèi)對(duì)自己或他人人身侵害的行為就是這樣一種抗辯事由。同樣，依據(jù)德國民法典第228條毀損他人財(cái)產(chǎn)也是一種法定抗辯事由，只要該行為與所產(chǎn)生的危險(xiǎn)程度相當(dāng)。符合法定范圍的各種自助行為(selfhelp)也能除去被告行為的違

36、法性(例如，德國民法典第228條允許人們破壞作為危險(xiǎn)源的物件；德國民法典第904條允許人們?cè)谝欢ǔ潭壬蠚p并非危險(xiǎn)源的物件)。另一個(gè)合法的抗辯事由規(guī)定在德國刑法典第34條(緊急避險(xiǎn)，necessity)。在行為具有違法性之后，原告要繼續(xù)證明被告的過錯(cuò)，被告是故意還是過失屬于第二階段考慮的問題。盡管德國民法典明確區(qū)分了違法性與過錯(cuò)，但是正如英國著名侵權(quán)法學(xué)者M(jìn)arkesinis教授所言，象德國人這樣一個(gè)偏好法學(xué)理論的民族，對(duì)于任何一個(gè)理論都會(huì)不可避免地產(chǎn)生有如潮水般的法學(xué)文獻(xiàn)來接受.批判或者修正。關(guān)于違法性的理論也不例外。在德國違法性理論中爭(zhēng)議最大的就是違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)究竟應(yīng)采取結(jié)果違法還是行為

37、違法。迄今為止仍然得到德國聯(lián)邦最高法院在內(nèi)的各級(jí)法院大力支持的傳統(tǒng)民法學(xué)派認(rèn)為，只要德國民法典第823條第1款所列舉的權(quán)利與法益受到侵害，違法性因素就自動(dòng)滿足。例如，從原告身體壓過去或者毀損他的財(cái)產(chǎn)就是一種產(chǎn)生法秩序否定性評(píng)價(jià)的行為。換言之，不法性取決于危害后果，即所謂的結(jié)果不法(Erfolgsunrecht)。但是，這種通過危害后果判斷違法性的傳統(tǒng)理論受到了Nipperdey.vonCaemmerer.Esser等大量杰出學(xué)者的挑戰(zhàn)。這些學(xué)者認(rèn)為，判斷不法性不應(yīng)看行為的結(jié)果而應(yīng)當(dāng)看行為本身，即所謂行為不法(Handlungsunrecht)。如果是非故意的話，則僅僅侵害德國民法典第823條第

38、1款所列舉的利益并未滿足不法性，此外還必須要證明被告的行為是否達(dá)到適用于案件的某項(xiàng)特定命令性規(guī)范所確立的行為標(biāo)準(zhǔn)，或者證明被告是否違反了任何人都負(fù)有的不得侵害他人的一般性義務(wù)。這種注意義務(wù)在每一個(gè)文明的社會(huì)都是需要的，一般注意義務(wù)的范圍與內(nèi)容應(yīng)當(dāng)從德國民法典第276條推理出來，該條要求人們負(fù)有運(yùn)用與處理自己日常事務(wù)時(shí)相同的注意義務(wù)。因此被告的行為應(yīng)用客觀的方法加以判定。此外，在決定行為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮行為的社會(huì)效用(socialutility/Sozialadaequanz)。支持行為違法理論的學(xué)者們公開宣稱，社會(huì)考量應(yīng)當(dāng)決定上述注意義務(wù)的有無以及范圍。僅就學(xué)理而言，結(jié)果違法與行為違法這兩種

39、觀點(diǎn)的區(qū)別是很大的。首先，它們體現(xiàn)了不同的侵權(quán)行為體系與思考方法。在結(jié)果違法理論中，由于不法性與過錯(cuò)被分離，因此原則上必須先肯定行為的違法性之后才進(jìn)一步認(rèn)定行為人是否具有過錯(cuò)。然而，依據(jù)行為違法理論考慮行為是否具有違法性時(shí)，應(yīng)當(dāng)直接就個(gè)案考察行為人是否違反了其應(yīng)負(fù)有的注意義務(wù)而定。持行為違法觀點(diǎn)的學(xué)者將缺少合理的注意作為不法性概念的組成部分，對(duì)于過錯(cuò)則更多的是在可非難性（imputability/Vorwefbarkeit）的意義上加以理解。德國民法學(xué)說中爭(zhēng)論最激烈的案件就是：某人制造的汽車.電器等物品流入市場(chǎng)，購買人在使用該物品時(shí)受到了傷害或者侵害他人的權(quán)利時(shí)，如何認(rèn)定制造者行為的違法性？顯

40、然，就制造人生產(chǎn)產(chǎn)品并使之進(jìn)入市場(chǎng)流通的行為本身而言，是不具備任何違法性的，但是對(duì)于結(jié)果違法理論來說，其理由如何構(gòu)成則存在困難。Markesinis教授在德國債法（第2卷）一書中曾舉了一個(gè)例子來說明結(jié)果違法理論在解決上述案件時(shí)產(chǎn)生的困難。他說，如果采用統(tǒng)計(jì)學(xué)的方法可以計(jì)算出某個(gè)特定貨物的生產(chǎn)及流通必定會(huì)造成他人死亡或者傷害及造成他人財(cái)產(chǎn)損害的結(jié)果，那么這樣一種行為是否可以肯定地認(rèn)為具有違法性？例如，在德國每年大約15000人死于交通事故。通過考察汽車市場(chǎng)份額，理論上是可以計(jì)算出與每一個(gè)汽車生產(chǎn)商所生產(chǎn)的汽車相關(guān)的死傷情況。由于我們正在探討的是侵犯受保護(hù)權(quán)益的積極的作為（生產(chǎn)汽車），不法性的因素

41、因而滿足且對(duì)我們這個(gè)問題的答案也是肯定的：此種行為是不法的。顯然這一條件顯然是荒謬的，并且為了避免往前一步而給生產(chǎn)商施加責(zé)任，人們被迫否認(rèn)過錯(cuò)，甚至更虛假地，否認(rèn)相當(dāng)因果關(guān)系。通過否定因果關(guān)系來免除責(zé)任方法非常清楚是虛假的，因?yàn)榻Y(jié)果(死或傷)既不是生產(chǎn)汽車這一活動(dòng)的非典型的結(jié)果也不是不可能的結(jié)果，所以此處必定具有相當(dāng)因果關(guān)系。Larenz與Canaris教授也指出，在這種時(shí)候，鑒于制造人的行為既然屬于法律所允許的行為，如果僅僅因與其沒有直接關(guān)聯(lián)的時(shí)候權(quán)利侵害的單純可能性就溯及地認(rèn)為該行為屬于不法行為顯然是違背事理的。因此，此類案件中判斷違法性的有無問題，只能從為法秩序所非難的.對(duì)他人法益具有侵

42、害性的，并作為損害發(fā)生原因的“具有危險(xiǎn)性”的行為中導(dǎo)出。也就是說，制造人的行為之所以具備違法性是因?yàn)槠溥`反了社會(huì)生活上防范危險(xiǎn)的注意義務(wù)，從而當(dāng)制造人生產(chǎn)的有缺陷的產(chǎn)品在流入市場(chǎng)造成他人損害時(shí)，因違反此種交易安全注意義務(wù)(Verkehrspflichten)而具有違法性。申言之，使制造人對(duì)損害后果負(fù)責(zé)的并非該后果與其行為是否具有足夠的關(guān)聯(lián)，而是它違反了法律施加給人們?cè)陬愃魄樾蜗碌哪撤N交易安全注意義務(wù)(Verkehrspflichten)。只要違反了這些義務(wù)，制造人就應(yīng)當(dāng)向原告承擔(dān)責(zé)任。其次，運(yùn)用行為違法的理論來決定被告行為違法性的標(biāo)準(zhǔn)更加適用于兩種德國民法中產(chǎn)生的新型權(quán)利營業(yè)權(quán)與隱私權(quán)。Mar

43、kesinis教授認(rèn)為，由于營業(yè)權(quán)與隱私權(quán)這兩種權(quán)利都非常模糊，并且在判斷他們是否被侵犯之前必須謹(jǐn)慎地進(jìn)行利益平衡。因此，在這些案件中，如果運(yùn)用結(jié)果違法理論則只能在確認(rèn)被告是否具有過錯(cuò)的階段進(jìn)行相沖突利益之間的考量，而在這樣的階段進(jìn)行利益的考量是沒有什么意義的，因?yàn)槿绻麤]有這樣的考量，對(duì)所謂營業(yè)權(quán)與隱私權(quán)的侵犯行為一開始就不能被確認(rèn)為不法。所以，結(jié)果違法這一的傳統(tǒng)理論只能適合于德國民法典第823條第1款所明確的界定并清晰加以表述的權(quán)利與法益，但是它并不適合德國聯(lián)邦最高法院在司法實(shí)踐中創(chuàng)造的新型權(quán)利的情形。盡管結(jié)果違法與行為違法的觀點(diǎn)存在上述學(xué)理上的重大差別，但是于實(shí)踐層面上，這兩種理論在絕大多數(shù)案件中都是產(chǎn)生相同的結(jié)果，因?yàn)榈聡穹ǖ涞?23條第1款規(guī)定的責(zé)任是因缺乏不法性而不能成立還是沒有過錯(cuò)而不能成立，這兩者之間沒有什么差別。正如著名學(xué)者海因科茨教授所言：“人們幾乎無法想象相互對(duì)立的新舊理論會(huì)以不同的方法來解決某一案件”。57（五）日本民法學(xué)說中的“從權(quán)利侵害到