建筑工程施工企業(yè)十大法律風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避措施

1、建筑工程施工企業(yè)十大法律風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避措施年代以來(lái)，由于房地產(chǎn)的持續(xù)高速發(fā)展和各地基礎(chǔ)建筑投資的加大，施工企業(yè)迎來(lái)了前所未有的大好發(fā)展時(shí)機(jī)，但同時(shí)也面臨 風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)。從理論上講，發(fā)包人與建筑工程 施工企業(yè)同屬市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的平等 法律主體，面臨相同或相似的 風(fēng)險(xiǎn)，但是，由于市場(chǎng)的供求關(guān)系決定了建筑工程市場(chǎng)是賣(mài)方市場(chǎng)， 即發(fā)包人可以選擇 施工企業(yè)，而施工企業(yè)卻很難選擇發(fā)包方，這就決定了建筑工程 施工企業(yè)相對(duì)艱難的市場(chǎng)地位， 業(yè)主往往利用有利的主動(dòng)地位， 給建筑工程企業(yè)設(shè)定苛刻的條件， 使得建筑工程施工企業(yè)面臨較大的經(jīng)營(yíng) 風(fēng)險(xiǎn)。從建筑工程 施工本身講，工程施工通常周期長(zhǎng)，執(zhí)行合同期長(zhǎng)，工程龐大復(fù)雜，其所要

2、投入的人力、物力、財(cái)力較多， 風(fēng)險(xiǎn)較大。另外，由于建筑行業(yè)的真正發(fā)展也就是 20 年的時(shí)間，其本身亦有很多新的問(wèn)題， 這些問(wèn)題的處理也未形成約定俗成的解決方式、方法，也使得建筑工程 施工企業(yè)面臨較大 風(fēng)險(xiǎn)。最后，從立法角度講，國(guó)家及地方立法， 包括一些地方政府及主管部門(mén)的規(guī)范性 法律文件總是在更新變化， 執(zhí)法環(huán)境又不盡相同， 也使用建筑工程 施工企業(yè)面臨較大 風(fēng)險(xiǎn)。鑒于此， 筆者根據(jù)自己在執(zhí)業(yè)實(shí)踐中處理的一些建筑工程糾紛的訴訟及非訴經(jīng)驗(yàn)， 列舉出建筑工程 施工企業(yè)常常會(huì)遇到的十大風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)其進(jìn)行剖析，以期與各位讀者探討。一、環(huán)境技術(shù) 風(fēng)險(xiǎn)環(huán)境技術(shù) 風(fēng)險(xiǎn)主要是指各工程項(xiàng)目自然條件及技術(shù)經(jīng)濟(jì)條件的

3、差異性所帶來(lái)的 風(fēng)險(xiǎn)，這種差異在自然條件方面主要表現(xiàn)在： 地區(qū)水準(zhǔn)點(diǎn)和絕對(duì)標(biāo)高等情況 ; 地質(zhì)構(gòu)造、地基性質(zhì)和類(lèi)別、地基上的承載力、地震級(jí)別和烈度等 ; 河流流量和水質(zhì)、 最高洪水和枯水期的水位等情況; 地下水位的高低變更等，含水層的厚度、流向、流量、水質(zhì)等情況 ; 氣溫、雨、風(fēng)、雷電等情況 ; 土的凍結(jié)深度和冬期、雨期的期限等等。這種差異在技術(shù)經(jīng)濟(jì)條件上主要表現(xiàn)在： 地方建筑 施工企業(yè)的狀況、 當(dāng)?shù)乜衫玫牡胤讲牧蠣顩r ; 地方能源與交通運(yùn)輸狀況 ; 地方勞動(dòng)力和技術(shù)水平情況 ; 當(dāng)?shù)厣罟?yīng)、教育和醫(yī)療衛(wèi)生狀況 ; 當(dāng)?shù)叵馈?治安狀況和參加施工單位的力量狀況等。 另外，這種環(huán)境和技術(shù) 風(fēng)

4、險(xiǎn)還體現(xiàn)在地質(zhì)條件變化和設(shè)計(jì)出入較大，增加工程難度和工程量，有設(shè)計(jì)以外的障礙物或文物 ; 發(fā)包人提供的現(xiàn)場(chǎng)有隱患或者拆遷滯后，圖紙供應(yīng)不及時(shí)給工程形式造成困難 ; 施工組織設(shè)計(jì)本身有漏洞或缺陷，有標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)規(guī)范以外的特殊工藝，而業(yè)主要求又過(guò)于苛刻，在合同中未加約定， 施工中設(shè)計(jì)變更較多，又沒(méi)有對(duì)設(shè)計(jì)變更后工程量的處理約定等等。對(duì)于環(huán)境與技術(shù) 風(fēng)險(xiǎn)，首先應(yīng)作好 施工現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境的調(diào)查， 包括自然條件情況、經(jīng)濟(jì)條件情況、地下障礙物的調(diào)查與處理 ; 其次要作好與外部單位的聯(lián)系協(xié)調(diào)， 包括與業(yè)主方通報(bào)工作， 解決臨時(shí)生產(chǎn)及生活用地，確定大型設(shè)施、設(shè)備及大宗材料的進(jìn)場(chǎng) ; 與社會(huì)有關(guān)部門(mén)進(jìn)行協(xié)調(diào)，主要是建委、

5、公安、交通、街道、城管、園林、環(huán)保、電力、煤氣等等，防止由于這些“軟環(huán)境”原因給 施工造成影響， 同時(shí)，也可以及時(shí)了解當(dāng)?shù)氐囊恍┱?; 與設(shè)計(jì)單位的協(xié)調(diào)， 施工準(zhǔn)備前期， 施工單位應(yīng)會(huì)現(xiàn)建筑單位與設(shè)計(jì)單位、 地質(zhì)勘察單位做好協(xié)調(diào)， 落實(shí)施工圖紙供應(yīng)計(jì)劃能否滿足 施工進(jìn)度，研究施工地基處理、降水、結(jié)構(gòu)安全、新技術(shù)應(yīng)用、新工藝試驗(yàn)等重大方案和技術(shù)能否滿足設(shè)計(jì)要求。 對(duì)于工程設(shè)計(jì)變更多這一情況，要及時(shí)進(jìn)行設(shè)計(jì)變更簽證， 落實(shí)工程設(shè)計(jì)變更對(duì)所增加的工程量。二、工程款 風(fēng)險(xiǎn)工程款 風(fēng)險(xiǎn)主要有兩種情況： 第一種情況是不按規(guī)定支付進(jìn)行款和異常收付款。建筑企業(yè)工程款收取，是按月度形象進(jìn)度工作量完成后，向業(yè)主

6、收取的，這樣的收款方式，能保證正常的組織 施工與工程進(jìn)度。但是在目前的建筑工程市場(chǎng)上， 一些建筑單位往往采用“異?！笔湛罘绞絹?lái)承諾工程款回收方式， 所謂異常收款是指不按月度完成工程形象進(jìn)度工作量收取工程款的資金結(jié)算方式。 異常收款承諾按工程某部位完成后收款、按建設(shè)單位要求到其指定銀行辦理委托貸款或以存吸貸、 參建業(yè)主的物業(yè)、 以貨幣資金向建設(shè)單位預(yù)先支付履約保證金、 為業(yè)主貸款提供信用擔(dān)保、為業(yè)主的采購(gòu)設(shè)備及置地等提供支付擔(dān)保、 為業(yè)主辦理非本項(xiàng)目范圍內(nèi)的收支行為等。 異常收款條件下的經(jīng)營(yíng) 風(fēng)險(xiǎn)是顯而易見(jiàn)的，但施工企業(yè)為了謀求工程中標(biāo)，迫于無(wú)奈，只得答應(yīng)建設(shè)單位的苛刻要求，一旦建設(shè)單位的建設(shè)項(xiàng)

7、目后續(xù)資金籌措發(fā)生困難， 經(jīng)營(yíng)不善或房地產(chǎn)項(xiàng)目銷(xiāo)售不暢等， 施工企業(yè)將承擔(dān)工程 施工投入和履約保證金不能按約回收等連帶責(zé)任 風(fēng)險(xiǎn)，甚至將承受壞賬等經(jīng)濟(jì)損失。 第二種情況是建設(shè)單位拖延工程結(jié)算的 風(fēng)險(xiǎn)。一些建設(shè)單位由于項(xiàng)目投資不足或投資超預(yù)算，往往以審價(jià)、審計(jì)為幌子，對(duì) 施工企業(yè)遞交的工程結(jié)算多頭審、重復(fù)算，以達(dá)到長(zhǎng)期拖欠工程款的目的，其結(jié)果是 施工企業(yè)工程承包項(xiàng)目的最終效益無(wú)法確定， 企業(yè)難以保證生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)資金的正常周轉(zhuǎn)，利息負(fù)擔(dān)沉重，長(zhǎng)此以往，勢(shì)必影響企業(yè)的經(jīng)營(yíng)發(fā)展，對(duì)于一些中小企業(yè)來(lái)說(shuō)，甚至危及企業(yè)的生存、穩(wěn)定。防范工程款 風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵是控制項(xiàng)目的在建過(guò)程，在發(fā)生拖欠款初期，除了口頭催討，

8、更要運(yùn)用 法律上承認(rèn)的函告催討方式，做好催討記錄與保存。在連續(xù)催討無(wú)效或拖欠款漸增的情況下，對(duì)業(yè)主的履約能力要及時(shí)分析，采用相應(yīng)的自我保護(hù)措施。首先，應(yīng)放慢 施工進(jìn)度，對(duì)后續(xù)資金明顯不落實(shí)的則應(yīng)堅(jiān)決停工。 資金遇到臨時(shí)困難， 如墊資繼續(xù) 施工，則應(yīng)雙方友好協(xié)商，要求建設(shè)方對(duì)已欠資金提供第三方擔(dān)保。無(wú)法提供的， 施工企業(yè)應(yīng)選擇接受由建設(shè)提供實(shí)物抵押的作法。與此同時(shí)，應(yīng)爭(zhēng)取與建設(shè)方形成拖欠資金利息補(bǔ)償?shù)臅?shū)面協(xié)議。 對(duì)長(zhǎng)期拖欠又未能辦妥有關(guān)抵押擔(dān)保手續(xù)的，除千方百計(jì)幫助建設(shè)方創(chuàng)造復(fù)工條件外，對(duì)拖欠款較大的房產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目還應(yīng)不失時(shí)機(jī)地采取 法律措施，實(shí)行訴訟保全，以防止其在 施工企業(yè)不知情的情況下，將建

9、筑項(xiàng)目抵押給第三者，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)度高的項(xiàng)目，采取 法律訴訟手段也是最后的選擇。三、工程變更 風(fēng)險(xiǎn)由于建筑工程的復(fù)雜性， 在項(xiàng)目建設(shè)和合同實(shí)施過(guò)程中， 經(jīng)常涉及工程變更問(wèn)題。 如果承包商在 施工中提出了關(guān)于設(shè)計(jì)變更、 材料設(shè)備換用、工期增加或減少的變更事宜，會(huì)給工程帶來(lái)工程變更的風(fēng)險(xiǎn)。目前尚有個(gè)別工程為邊設(shè)計(jì)、 邊施工的所謂“三邊”工程， 工程設(shè)計(jì)與原來(lái)的初步設(shè)計(jì)出入很大，工程量增加亦有所增加， 施工難度、工程工期、工程材料均與原合同約定有較大出入。 還有一種變更的情況是在原來(lái)的合同內(nèi)容之外出現(xiàn)項(xiàng)目增減， 對(duì)原合同內(nèi)容的正常實(shí)施形成制約， 合同中止或退工，從而對(duì)原有合同確定的雙方權(quán)利、義務(wù)執(zhí)行造成影響

10、。對(duì)這類(lèi) 風(fēng)險(xiǎn)的防范，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面： 一是變更程序的完整性問(wèn)題。工程變更程序主要包括：提出工程變更、審查工程變更、編制工程變更文件和下達(dá)變更指令。 經(jīng)雙方協(xié)商同意的工程變更， 應(yīng)有書(shū)面材料，并由雙方正式委托的代表簽字，涉及設(shè)計(jì)變更的，還要有設(shè)計(jì)部門(mén)的代表簽字，涉及規(guī)劃部門(mén)審批的，應(yīng)報(bào)規(guī)劃部門(mén)審批 ; 二是要堅(jiān)持書(shū)面簽證，對(duì)已經(jīng)發(fā)生變化的內(nèi)容要堅(jiān)持不簽證不 施工，防止“口頭協(xié)議”了事。如果沒(méi)有書(shū)面簽證，一旦結(jié)算時(shí)，雙方對(duì)工程變更造成的工程量增減不能達(dá)成一致時(shí)， 施工方就會(huì)拖進(jìn)冗長(zhǎng)的工程審價(jià)之中 ; 三是在總價(jià)包干“包死價(jià)”的情況下，工程變更帶來(lái)的價(jià)款增減處理問(wèn)題。對(duì)一這問(wèn)題科學(xué)處理方式是在單價(jià)、量閉口的情況下， 設(shè)置一定的可調(diào)條件，可調(diào)條件成就時(shí)，量與價(jià)款進(jìn)行調(diào)整。比如說(shuō)工程量增加或減少達(dá)到一定量時(shí)，如根據(jù)國(guó)際通用的作法，工程量增加或減少 10