論刑事政策法治化的基礎(chǔ)

1、論刑事政策法治化的基礎(chǔ)刖言我國要建設(shè)現(xiàn)代化國家，從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)變，市場(chǎng)化和 法治化是相生相伴的進(jìn)程，不可偏廢。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是市場(chǎng)在資源配置中 發(fā)揮基礎(chǔ)性作用的經(jīng)濟(jì)，它迫切需要法律在國家治理中發(fā)揮基礎(chǔ)性作 用的法治環(huán)境，即依法治國，依法運(yùn)用和制約公共權(quán)力。法律屬于上 層建筑、意識(shí)形態(tài)范疇，它不會(huì)自生自滅，雖然它必須遵循社會(huì)發(fā)展 的客觀規(guī)律，而如何反映規(guī)律依然是人為的。近年來，我國刑事法學(xué) 者比以往更多地反思刑事法以內(nèi)、以外的問題，并循著刑事一體化的 方向開始重視考察刑事政策的價(jià)值。與成文法相比，刑事政策具有更 多的不確定性，刑事政策法治化的問題，就擺在了正努力向法治化邁 進(jìn)的國家面前。在論述

2、刑事政策法治化之前，首先需要對(duì)什么是刑事政策、什么 是法治進(jìn)行界定。自德國古典刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈1803年明確提出刑 事政策一詞，并將其界定為“刑事政策是國家據(jù)以與犯罪作斗爭(zhēng)的懲 罰措施的總和。以來，對(duì)它的概念似乎就從未有過定論1，一些學(xué) 者從制定刑事政策的主體（是否包括社會(huì)、公眾）、目標(biāo)（公正與效 率的關(guān)系）、根據(jù)（刑事政策是否包括法律本身，在何種程度上遵守 國際公約有關(guān)規(guī)定）、對(duì)象、具體措施（是否包括非刑罰方法、保安 處分、保護(hù)處分及其相互之間的關(guān)系）、載體（以什么形式表現(xiàn)）等 方面對(duì)其進(jìn)行了深入的研究，并據(jù)此對(duì)刑事政策的定義產(chǎn)生了二分法 -廣義的刑事政策和狹義的刑事政策，以及三分法-廣義、

3、狹義、最狹 義之說。廣義說認(rèn)為，刑事政策是指國家以預(yù)防與鎮(zhèn)壓犯罪為目的的 一切手段與方法，因而間接的與防止犯罪有關(guān)的各種社會(huì)政策，例如 居住政策、教育政策、勞動(dòng)政策（失業(yè)政策）及其他公共的保護(hù)政策 等均包括在內(nèi)。狹義說則認(rèn)為，刑事政策是指國家以預(yù)防及鎮(zhèn)壓犯罪 為目的，運(yùn)用刑罰以及具有與刑罰類似作用之諸制度，對(duì)于犯罪人及 有犯罪危險(xiǎn)人發(fā)生作用之刑事上之諸對(duì)策。而最狹義說認(rèn)為刑事政策 是對(duì)各個(gè)犯罪者、犯罪危險(xiǎn)者以特別預(yù)防為目的而采取的措施（刑罰、 保安處分等），也叫“犯罪對(duì)策論。2雖然一般認(rèn)為廣義的刑事政策 和最狹義的刑事政策有其研究的意義，但通說還是取狹義的刑事政策 說。個(gè)人認(rèn)為，刑事政策是指國

4、家為了控制和預(yù)防犯罪，根據(jù)本國的 犯罪總態(tài)勢(shì)而制定的一系列戰(zhàn)略、方針以及具體措施的總和。這只是 刑事政策的一般概念，不同國家在不同時(shí)期，刑事政策的具體內(nèi)涵會(huì) 有不同的側(cè)重，從而在刑事立法和司法中會(huì)有不同的反映。刑事政策的法治化，既是刑事政策發(fā)展的必然，也是我國各項(xiàng)政 治法律制度法治化的必然。在世界范圍內(nèi)最早提出法治概念的是亞里 士多德，他指出，“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的 服從，而大家所服從的法律本身又應(yīng)該是制訂得良好的法律。3從 古希臘羅馬產(chǎn)生以來，法治理論至今已經(jīng)發(fā)生了重大的發(fā)展和變化， 但這一學(xué)說的核心內(nèi)容是:法應(yīng)當(dāng)普遍約束力，法律應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性?！胺ㄖ我辉~的英文“rul

5、e of law也反映了這一基本屬性，它與“人 治相對(duì)，強(qiáng)調(diào)國家的一切活動(dòng)，應(yīng)以法律而非個(gè)人的意志為決策依 據(jù)。但它不是把法律僅僅作為一種治理的根據(jù)，即不僅要“rule bylaw”，而且要將法律作為一種價(jià)值取向來對(duì)待，它要求對(duì)權(quán)力作 出限制，體現(xiàn)了與專制的對(duì)立。當(dāng)代西方占主導(dǎo)地位的三大法學(xué)流派， 即新自然法學(xué)派、實(shí)證主義法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派，包括其他當(dāng)代各種 法律思潮都不同程度地繼承和發(fā)展了近代啟蒙思想家們關(guān)于法治的 理論，幾乎所有的學(xué)派都主張各國在立法、執(zhí)法和司法過程中都要體 現(xiàn)法治原則，以確保公民的公允的各種合法權(quán)利和義務(wù)的實(shí)施。1959 年在印度德里召開的國際法學(xué)家會(huì)議集中了各國法學(xué)家對(duì)

6、法治的一 般看法，在德里宣言中將法治歸納為以下幾點(diǎn)：第一，根據(jù)全面 正義的法治精神，立法機(jī)關(guān)的職能在于創(chuàng)造和維持使個(gè)人尊嚴(yán)、個(gè)人 發(fā)展得到維護(hù)的各種條件；第二，法治原則不僅要防范行政權(quán)力的濫 用，也要有一個(gè)有效的正義來維持法律秩序，借以保障人們具有充分 的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活條件；第三，要有正當(dāng)?shù)男淌聦徟谐绦?；第四，?法獨(dú)立和律師自由是實(shí)施法治原則必不可少的條件。有法律不代表就實(shí)現(xiàn)了法治，有刑事法律當(dāng)然也不代表就實(shí)現(xiàn)了 刑事法治。刑事政策不是人們的憑空創(chuàng)造，它因時(shí)而至，試圖發(fā)現(xiàn)預(yù) 防和控制犯罪的規(guī)律，而不是一項(xiàng)別出心裁的東西，要對(duì)刑事政策進(jìn) 行法治化構(gòu)建，就需要理論的、社會(huì)現(xiàn)實(shí)的、法律的、人道主義

7、的基 礎(chǔ)。本文試從這四個(gè)方面出發(fā)，對(duì)刑事政策的法治化進(jìn)行探討，以求教于同仁。一、刑事政策法治化的理論基礎(chǔ)從理論淵源上考察，刑事政策的萌生是18世紀(jì)啟蒙思想發(fā)展的 結(jié)果，可以溯源到貝卡利亞和邊沁，它的成熟則是19世紀(jì)末犯罪學(xué) 發(fā)展的結(jié)果。該術(shù)語最早出現(xiàn)在德國刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈的著作中，但 是首先對(duì)其下定義的是李斯特，認(rèn)為“刑事政策是國家和社會(huì)據(jù)以與 犯罪作斗爭(zhēng)的原則的總和。他認(rèn)為刑事政策是社會(huì)政策有機(jī)組織的 一部分。1882年李斯特的馬堡計(jì)劃從新派目的刑的立場(chǎng)出發(fā)，建立 起了刑事政策的全新體系。法國學(xué)者拉塞杰認(rèn)為，刑事政策是一種社 會(huì)的和法律的反犯罪戰(zhàn)略，這種戰(zhàn)略建立在一定理論基礎(chǔ)之上，其宗 旨是

8、要解決打擊和預(yù)防廣義的犯罪現(xiàn)象過程中所提出的各種問題。4 從李斯特為代表的刑事政策學(xué)派開始至今，刑事政策制定與付諸實(shí)踐 的任務(wù)，便一直是在如何有效地與犯罪作斗爭(zhēng)這個(gè)問題上展開。從一 種實(shí)際存在而言，中國歷史上各個(gè)朝代，都有與當(dāng)時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)、文 化等因素相適應(yīng)的刑事政策，法家甚至提出過“以法治國的思想，但 法治的概念卻從未形成。51979年，“依照懲辦與寬大相結(jié)合的政策 明確寫進(jìn)刑法第1條，其后我國一些刑法學(xué)者對(duì)刑事政策進(jìn)行了專門 論述，但對(duì)刑事政策的研究的展開，卻是近十多年來的事情。不論是 出于現(xiàn)實(shí)的需要，還是從刑事政策的特點(diǎn)來看，刑事政策的法治化是 一個(gè)既緊迫、又需要長時(shí)間努力才能實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)

9、。與刑事法律相比，刑事政策具有其固有的特點(diǎn)：（1）靈活性（flexibility）,我國有學(xué)者也將其概括為意向性。意 向即意志傾向，刑事政策就其基本精神而言是國家對(duì)付犯罪現(xiàn)象的意 志傾向。意向性是確定性與不確定性（模糊性）的統(tǒng)一。法律的制定 與執(zhí)行是嚴(yán)格、穩(wěn)定、客觀的，而刑事政策的彈性、主觀性要強(qiáng)，雖 然它的制定也需要客觀依據(jù)。正如美國學(xué)者莫里斯。R.科恩（MorrisCohen）所指出，“生活需要法律具有兩種相矛盾的本質(zhì)，即穩(wěn)定 性或確定性和靈活性。需要前者，以使人的事業(yè)不致被疑慮和不穩(wěn)定 所損害；需要后者，以免生活受過去的束縛。6刑事政策有助于后 者目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。（2）開放性。刑事政策本身是一個(gè)開放的系統(tǒng)，它的存在和發(fā) 揮作用是以與外界不斷交換信息為前提的，它的生命力表現(xiàn)在它的開 放性。刑事政策本身是尋求符合目的的最佳手段的不斷改革和完善的 過程，它的開放性主要通過它的動(dòng)