《物權(quán)法》考點精析教學提綱

1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。物權(quán)法考點精析-司法考試物權(quán)法考點精析抵押的財產(chǎn)范圍一、考點說明HYPERLINK/web/23250t_blank物權(quán)法首次規(guī)定了未來財產(chǎn)抵押制度，即企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品抵押。二、理論分析抵押權(quán)是對于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔保的不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)，優(yōu)先清償其債權(quán)的權(quán)利。抵押權(quán)是抵押權(quán)人直接對物享有的權(quán)利，可以對抗物的所有人及第三人。其目的在于擔保債的履行，而不在于對物的使用和收益。抵押權(quán)的標的物是債務(wù)人或第三人提供擔保的不動產(chǎn)及其他財

2、產(chǎn)。抵押權(quán)的設(shè)定不要求移轉(zhuǎn)標的物的占有。抵押合同中，若抵押的財產(chǎn)不可抵押，則該合同無效。一般不可抵押的財產(chǎn)主要有以下幾種：1、土地所有權(quán)；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；3、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；4、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；6、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押；7、法律、HYPERLINK/web/23246/t_blank行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的

3、其他財產(chǎn)。三、例題解析例題某中學為修繕教育設(shè)施向銀行借款，銀行要求該學校提供擔保，學校以自有財產(chǎn)向銀行設(shè)立抵押，以下哪些財產(chǎn)可以抵押？（）A.該學校的辦公樓B.該學校的操場C.該學校的小汽車D.與臨校存在權(quán)屬爭議的財產(chǎn)答案C解析本題是關(guān)于抵押權(quán)的標的即抵押物的問題。HYPERLINK/web/23252t_blank擔保法第34、37條分別對可以抵押和不得抵押的財產(chǎn)作出了比較詳細的規(guī)定。依據(jù)法律，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施不得設(shè)定抵押。所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)也不得抵押。注意在了解擔保法規(guī)定的同時，應(yīng)當掌握擔保法解釋

4、的特殊規(guī)定。第47條規(guī)定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人HYPERLINK/web/23243/t_blank民法院可以認定抵押有效?！钡?8條規(guī)定：“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。”第50條規(guī)定：“以擔保法第三十四條第1款所列財產(chǎn)一并抵押的，抵押財產(chǎn)的范圍應(yīng)當以登記的財產(chǎn)為準。抵押財產(chǎn)的價值在抵押權(quán)實現(xiàn)時予以確定?！钡?2條規(guī)定：“當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效?！钡?3條規(guī)定：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他

5、社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認定抵押有效?！彼痉荚囄餀?quán)法考點精析（二）抵押登記的效力一、考點說明HYPERLINK/web/23250t_blank物權(quán)法對HYPERLINK/web/23252t_blank擔保法第41條、42條進行了修正，這兩條作廢。二、理論分析抵押權(quán)登記是導致抵押權(quán)獲取公信力的必要途徑。它對于維護市場經(jīng)濟條件下交易的安全，保護抵押財產(chǎn)關(guān)系人和第三人的利益，強化抵押擔保的社會功能，避免糾紛的發(fā)生，具有重要的法律意義。對抵押權(quán)之登記效力的主張，有登記要件主義和登記對抗主義兩種。登記要件主義是指抵押權(quán)的成立除當事人之間存在抵押合同外，還必須進行登記

6、，否則不產(chǎn)生抵押權(quán)成立之效力；登記對抗主義是指抵押權(quán)的成立只須在當事人間達成抵押合意即可。但對第三人不產(chǎn)生公信力，若要對抗善意第三人，可以進行抵押權(quán)登記。我國采取了以登記要件主義為主，以登記對抗主義為輔的原則。（1）以建筑物和其他土地附著物；建設(shè)用地使用權(quán)；以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地承包經(jīng)營權(quán)；正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時發(fā)生效力。（2）以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；交通運輸工具或者正在建造的船舶、飛行器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。（3）企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的以及將有

7、的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品進行動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當向動產(chǎn)所在地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人，也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。三、例題解析例題甲因向乙借款而將自己的房屋抵押給乙，雙方簽訂了抵押合同，并且甲將該房屋的產(chǎn)權(quán)證交付于乙，但因當?shù)氐怯洸块T的原因而未登記。后甲又以該產(chǎn)權(quán)證的復(fù)印件與丙簽訂了抵押合同，并辦理了抵押登記。后甲逾期未償還債務(wù)。下列說法正確的是？（）A.乙對甲的房屋享有抵押權(quán)B.丙優(yōu)先于乙對甲的房屋享有優(yōu)先權(quán)C.乙優(yōu)先于丙對甲的房屋行使抵押權(quán)D.丙對甲的房屋享有抵押權(quán)答案ABD解析本題涉及抵

8、押登記問題。分析甲乙的抵押關(guān)系：甲乙簽訂抵押合同，甲將房產(chǎn)證交付于乙，但因登記部門的原因未辦理登記。依照擔保法解釋第59條的規(guī)定，當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)，但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。甲丙的抵押關(guān)系：雙方簽訂抵押合同，且在登記部門進行了登記，由于甲乙之間的抵押不得對抗第三人，甲丙抵押有效。注意擔保法對抵押登記進行了規(guī)定。擔保法第42條規(guī)定，需要經(jīng)過登記才能生效的抵押權(quán)包括：土地使用權(quán)抵押權(quán)，房屋或鄉(xiāng)鎮(zhèn)廠房等建筑物抵押權(quán)，林木抵押權(quán)，交通運輸工具抵押權(quán)，機器設(shè)備抵押權(quán)。抵押合

9、同自登記之日起生效，未辦理登記的，抵押權(quán)不成立，抵押合同也不生效。但是有兩條例外：一是因登記部門的原因致使無法辦理登記。抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可認定債權(quán)人對財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)；二是尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押，在二審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)屬證書或補辦抵押登記的，可認定抵押有效。但未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。抵押登記的內(nèi)容與抵押內(nèi)容不一致的，應(yīng)以登記記載的內(nèi)容為準。本題還涉及到抵押權(quán)的位次問題。依據(jù)擔保法第54條，同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；抵押合同自

10、簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照上述規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。應(yīng)注意的是，擔保法解釋第76條對擔保法第54條所作的修正：同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權(quán)時，各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償。司法考試物權(quán)法考點精析（三）抵押權(quán)一、抵押權(quán)的概念（一）概念抵押權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)而提供擔保，在債權(quán)未受清償時得處分該財產(chǎn)并就其價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。（二）抵押權(quán)的特征1.抵押權(quán)的標的物主要是債務(wù)人或第三人提供擔保的不動產(chǎn)在我國，動產(chǎn)也可以用作抵押權(quán)2

11、.抵押權(quán)不轉(zhuǎn)移標的物占有標的物仍然由抵押人占有、使用、收益。因此，抵押權(quán)最能實現(xiàn)抵押人用以融資的目的，一方面自己占有、使用、收益，另一方面又用作擔保進行融資，真正做到了物盡其用，所以被作為擔保之王。3.抵押權(quán)原則上是意定擔保物權(quán)二、抵押權(quán)的設(shè)立1.抵押合同抵押合同必須以書面要式行為訂立。所有的擔保合同要求書面要式。2.流質(zhì)禁止條款當事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務(wù)履行期滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。注意：流質(zhì)禁止條款也適用于質(zhì)押合同。3.登記（1）登記作為生效要件，不登記不生效。a.不動產(chǎn)b.航空器、船舶、機動車輛c.企業(yè)的機器設(shè)備及其他動產(chǎn)。（2）登記作為

12、對抗要件。除上述所列之財產(chǎn)外，其他標的物進行抵押的，是否登記當事人自愿。不登記的，不得對抗第三人。（3）登記具有絕對效力，登記的內(nèi)容與抵押合同的約定不一致的，以登記為準。三、不得用以抵押的財產(chǎn)是否能夠進行抵押的標準是，該項財產(chǎn)是否可以轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)最終是要將標的物處分以其價金優(yōu)先受償。因此原則上可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)均可抵押，不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)均不能進行抵押。根據(jù)HYPERLINK/web/23252t_blank擔保法的規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：1.土地所有權(quán)。（不可流通）2.耕地、宅基地、自留地、自留上等集體所有的土地的土地使用權(quán)，但法律有特別規(guī)定的除外。（集體土地使用權(quán)不可流通）集體所有的土地使用權(quán)不可以

13、抵押，但是有如下兩種例外情形：（1）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)，可以抵押；（2）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押，但是以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可同時抵押，但在未來仍不能改變土地使用權(quán)的性質(zhì)。3.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。此種情形是為了公共利益而設(shè)。但是需要注意，擔保法解釋第53條規(guī)定：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人HYPERLI

14、NK/web/23243/t_blank民法院可以認定抵押有效?！?.所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)。（抵押是處分行為，此種情形是由于處分權(quán)之欠缺）5.依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。（此種情形所有人喪失了處分權(quán)）6.以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。7.當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效。但農(nóng)作物抵押有效。四、抵押權(quán)的效力（一）擔保的范圍有約定的，依照約定。沒有約定的，抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。（二）對標的物的效力1.抵押效力及于從物擔保法解釋第63條規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，

15、抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。”2.對孳息的效力債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。收取的孳息首先充作收取孳息的費用，其次是主債權(quán)的利息，再次是主債權(quán)。3.對添附物的效力對于添附物，依據(jù)擔保法解釋62條規(guī)定可以分如下情形對待：（1）添附物歸第三人時適用物上代位的有關(guān)規(guī)定。抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金。（2）添附物歸抵押人所有時及于整個抵押物。抵押物所有人為附合物、混合

16、物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物。（3）共有時及于抵押人的份額。第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。（三）對抵押人的效力抵押人的權(quán)利1.占有、使用、收益的權(quán)利抵押人在其財產(chǎn)設(shè)定抵押后，仍享有對抵押物的使用、收益和處分權(quán)。2.處分權(quán)（1）轉(zhuǎn)讓標的物的權(quán)利標的物抵押后抵押人仍可轉(zhuǎn)讓其抵押物。但是在我國，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的，受到如下之限制：a.應(yīng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況。不通知、不告知的，不影響轉(zhuǎn)讓的效力，即轉(zhuǎn)讓仍然有效。b.抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或

17、提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。c.抵押物轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)人基于物權(quán)的追及效力仍然可以向受讓人就抵押物行使抵押權(quán)。當然，若債務(wù)人已經(jīng)清償了其債務(wù)的，抵押權(quán)消滅。（2）就標的物再次設(shè)定抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)等擔保物權(quán)。（3）就抵押物為他人設(shè)定用益物權(quán)。（四）對抵押權(quán)人的效力抵押權(quán)人的權(quán)利1.抵押權(quán)的保全在抵押權(quán)人因抵押物受到損害而遭受損失時，抵押權(quán)人基于其抵押權(quán)可以行使如下權(quán)利，保全其抵押權(quán)：（1）在抵押人的行為足以使抵押物的價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。（2）抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的，或提供與減少的價值相當?shù)膿！５盅喝藢Φ盅何飪r值

18、的減少無過錯的，抵押權(quán)人有權(quán)在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔保。抵押物價值減少的部分，仍作為債權(quán)的擔保。2.處分抵押物的權(quán)利在債權(quán)到清償期而未受到清償時，債權(quán)人有權(quán)將標的物進行處分，以受償。3.優(yōu)先受償權(quán)五、抵押權(quán)的實現(xiàn)（一）抵押權(quán)實現(xiàn)的要件抵押權(quán)的實現(xiàn)，必須具備以下要件：1.須抵押權(quán)有效存在。2.須債務(wù)已屆清償期。3.須債務(wù)人未清償債務(wù)。（二）抵押權(quán)的實現(xiàn)方法抵押權(quán)的實現(xiàn)方式有三種，分別是折價、拍賣、變賣。（三）抵押權(quán)的實現(xiàn)與訴訟時效抵押權(quán)作為物權(quán)，不受訴訟時效的限制。但是抵押權(quán)有除斥期間，抵押權(quán)擔保的債權(quán)的訴訟時效屆滿后，擔保物權(quán)人可以在訴訟時效屆滿后的兩年內(nèi)行使擔保物權(quán)。六、最

19、高額抵押1.概念最高額抵押是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議以標的物在最高債權(quán)額限度內(nèi)對一定時期連續(xù)發(fā)生的債權(quán)進行擔保。2.特征（1）最高額抵押是為將來發(fā)生的債權(quán)作擔保，因此最高額抵押在發(fā)生上突破了從屬性。（2）最高額抵押擔保的是一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)。（3）擔保債權(quán)的數(shù)額是不特定的。（4）擔保的債權(quán)具有最高限額。3.最高額抵押的特別規(guī)定（1）最高額抵押所擔保的主債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。（2）當事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進行變更不得對抗順序在后的抵押權(quán)人。（3）抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?；如果實際發(fā)生的債權(quán)余

20、額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限，對抵押物優(yōu)先受償。（4）最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。例（2006年國家HYPERLINK/classroom/index.aspt_blank司法考試單項選擇題）9.5月10日，甲以自有房屋1套為債權(quán)人乙設(shè)定抵押并辦理抵押登記。6月10日，甲又以該房屋為債權(quán)人丙設(shè)定抵押，但一直拒絕辦理抵押登記。9月10日，甲擅自將該房屋轉(zhuǎn)讓給丁并辦理了過戶登記。下列哪種說法是錯誤的？A.乙可對該房屋行使抵押權(quán)B.甲與丙之間的抵押合同已生效C.甲與丁之間轉(zhuǎn)讓房屋的合同無效D.丙可以要求甲賠償

21、自己所遭受的損失答案及解析：B擔保法第41條的規(guī)定，當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。所以，本題中甲、丙之間的抵押合同因沒有辦理抵押物登記，故沒有生效。丙可基于締約過失責任要求甲賠償自己所遭受的損失。故B項是錯誤的，D項是正確的。對于A、C兩項，擔保法第49條規(guī)定，抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。擔保法解釋第67條規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)

22、；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。故A項、C項正確。司法考試物權(quán)法考點精析（四）地役權(quán)一、考點說明HYPERLINK/web/23250t_blank物權(quán)法首次規(guī)定了取得地役權(quán)應(yīng)當采取書面形式訂立地役權(quán)合同及地役權(quán)登記效力。當事人要求登記的，可以向登記機構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。二、理論分析地役權(quán)是以他人土地供自己土地便利而使用的權(quán)利。（一）設(shè)立地役權(quán)的形式：應(yīng)當采取書面形式訂立地役權(quán)合同。（二）地役權(quán)登記效力：當事人要求登記的，可以向登記機構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。（三）地役權(quán)

23、的期限：地役權(quán)的期限由當事人約定，但不得超過土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)剩余的期限。（四）土地所有權(quán)人享有地役權(quán)或者負擔地役權(quán)的，設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)時，該土地承包經(jīng)營權(quán)人、宅基地使用權(quán)人繼續(xù)享有或者負擔已設(shè)立的地役權(quán)。（五）地役權(quán)的效力1、地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立。2、土地上已設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利的，未經(jīng)上述用益物權(quán)人同意，土地所有權(quán)人不得設(shè)立地役權(quán)。3、地役權(quán)不得單獨轉(zhuǎn)讓。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等轉(zhuǎn)讓的，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但合同另有約定的除外。（六）地役權(quán)的抵押：地役權(quán)不得單獨抵押。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使

24、用權(quán)等抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。（七）地役權(quán)的變動：1、需役地以及需役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，受讓人同時享有地役權(quán)。2、供役地以及供役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，地役權(quán)對受讓人具有約束力。三、例題解析例題李甲購買了一套臨河三層高檔別墅，為了能夠保證欣賞到遠處的風景，與相鄰?fù)恋氐氖褂脵?quán)人張乙約定：張乙保證該塊土地上不會修建高于三層的建筑，作為補償，李甲每年向張乙支付5000元。雙方簽訂了書面協(xié)議，李甲如約給付了當年的款項。半年后，張乙因工作調(diào)動，將自有房屋和該塊土地使

25、用權(quán)出售給王丙，因怕影響出售價格故并未告知其與李甲的協(xié)議。王丙隨后在該塊土地上建造了一幢七層大樓，不僅完全遮擋了李甲眺望河濱的角度，甚至妨礙了李甲房屋的正常采光。李甲要求王丙給予補償，請問李甲的以下主張，哪些是不能得到支持的？（）A.李甲對該塊土地享有地役權(quán)B.根據(jù)李甲與張乙設(shè)定的地役權(quán)，該塊土地上不能修建高于三層的建筑，該地役權(quán)設(shè)定在先，王丙的所有權(quán)也要受其限制C.根據(jù)地役權(quán)的內(nèi)容，王丙影響李甲的“眺望風景權(quán)”，應(yīng)當予以補償D.根據(jù)相鄰關(guān)系的原則，王丙影響李甲房屋正常采光應(yīng)當予以補償答案ABC解析該題主要考查地役權(quán)與相鄰關(guān)系兩個概念各自的定義、特征與關(guān)系，關(guān)鍵要對地役權(quán)的內(nèi)容和我國現(xiàn)有法律規(guī)

26、定加以理解。地役權(quán)，是大陸法系物權(quán)法中一項重要的他物權(quán)，指土地所有人、土地使用權(quán)人、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人、宅基地使用權(quán)人為使用自己土地的便利而使用他人土地的權(quán)利。地役權(quán)與相鄰關(guān)系的區(qū)別主要在于：（1）產(chǎn)生基礎(chǔ)不同，相鄰關(guān)系為了方便所有權(quán)的行為，由法律規(guī)定的對他人所有權(quán)的限制，地役權(quán)是依據(jù)雙方自愿達成的供役和需役的協(xié)議所產(chǎn)生的；（2）是否有償，相鄰關(guān)系作為法律規(guī)定的所有權(quán)人應(yīng)當承受的負擔，不存在補償?shù)膯栴}，而地役權(quán)作為當事人意思自治的產(chǎn)物，可以是有償?shù)?，也可能是無償?shù)?；?）對抗效力不同。相鄰關(guān)系產(chǎn)生于不動產(chǎn)位置上的相鄰，不管不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否，新的所有權(quán)人都要受相鄰關(guān)系規(guī)則的約束，而約定的地

27、役權(quán)如果未向登記機關(guān)申請登記，不得對抗善意第三人。需要注意的是，我國法律只規(guī)定了相鄰關(guān)系，并未規(guī)定地役權(quán)，因此，本案中李甲和張乙的約定只能適用HYPERLINK/web/23251t_blank合同法的規(guī)定。根據(jù)債權(quán)的相對性原理，李甲和張乙簽訂的合同不能對抗善意不知情的王丙，李甲無權(quán)向王丙主張自己與張乙簽訂的合同中的權(quán)利。故選項A、B、C均錯誤，不能得到法律的支持。不過，李甲的房屋與王丙土地相鄰，HYPERLINK/web/23243/t_blank民法通則第83條規(guī)定：“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關(guān)

28、系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應(yīng)當停止侵害，排除妨礙，賠償損失?！惫释醣屠罴字g雖然沒有合同法律關(guān)系，但由于二者不動產(chǎn)的相鄰，王丙在進行房屋建設(shè)時應(yīng)當考慮到鄰居李甲的采光問題，對于已經(jīng)給李甲造成的損失，如要求排除妨礙代價過大，應(yīng)當給予適當補償，選項D正確。需要注意的是，李甲只能就采光受影響的部分向王丙主張賠償損失，關(guān)于張乙違反約定導致不能眺望風景，則只能依據(jù)合同向張乙追究其違約責任。注意（1）我國現(xiàn)行法律中無地役權(quán)相關(guān)規(guī)定，依據(jù)物權(quán)法定原則，當事人自行約定的地役權(quán)只能視為合同法律關(guān)系，不能對抗第三人。（2）相鄰關(guān)系不是一種獨立的所有權(quán)、用益物權(quán)或擔保物權(quán)制度，而是相鄰各方在對各自所有或使用

29、的不動產(chǎn)行使所有權(quán)或使用權(quán)時，相互間應(yīng)當依法給予方便或接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對此我國HYPERLINK/web/23249t_blank民法通則僅有一條規(guī)定，民通意見第98條至l03條對相鄰關(guān)系作了進一步的細化和明確，具體判斷標準應(yīng)結(jié)合具體案例情況加以分析。司法考試物權(quán)法考點精析（五）留置權(quán)一、考點說明HYPERLINK/web/23250t_blank物權(quán)法首次規(guī)定了企業(yè)之間留置的不要求留置的動產(chǎn)，應(yīng)當與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，擴大了企業(yè)的留置權(quán)范圍。二、理論分析留置權(quán)是債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的財產(chǎn)，在債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時，有留置該財產(chǎn)并就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留置的條件：1、

30、債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。如承攬合同、貨運合同、保管合同、倉儲合同、行紀合同的債權(quán)人享有留置權(quán)。2、法律規(guī)定不得留置的，依照規(guī)定。當事人約定不得留置的，按照約定。三、例題解析例題l999年5月甲因電視機出現(xiàn)故障送至乙處修理。由于甲逾期未支付修理費，乙將電視機留置，并通知甲應(yīng)在30日內(nèi)支付其應(yīng)付的費用，但甲仍未能按期交付，乙遂將該電視機變價受償。下列表述正確的是？（）A.乙通知甲支付費用的期限符合法律規(guī)定B.乙對該電視機有留置權(quán)C.甲應(yīng)承擔違約責任D.甲乙之間成立承攬合同答案BCD解析本題主要涉及留置權(quán)取得的要件和效力問題。依HYPERLINK/web/

31、23251t_blank合同法第252、107條的規(guī)定，承攬合同時承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同；當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔違約責任。乙修理甲的電視機應(yīng)屬于承攬合同。留置權(quán)適用于加工承攬合同中發(fā)生的債權(quán)，HYPERLINK/web/23252t_blank擔保法第82、87條規(guī)定，因承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。債權(quán)人留置債務(wù)人財產(chǎn)后，應(yīng)當確定兩個月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。注意留置權(quán)作為法定擔保物權(quán)，是債權(quán)人按照合同的約定占有債務(wù)人的財產(chǎn)，在債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時，有留置該財產(chǎn)并

32、就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。僅適用于保管合同、運輸合同、加工承攬合同和行紀合同中發(fā)生的債權(quán)。其取得須滿足積極要件和消極要件。積極要件有：須債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)；須債權(quán)已屆清償期；債權(quán)的發(fā)生與該動產(chǎn)有牽連關(guān)系，“牽連關(guān)系”指債權(quán)的發(fā)生與留置物占有取得是基于同一合同關(guān)系或同一生活關(guān)系。消極要件有：對動產(chǎn)的占有不是因侵權(quán)行為取得，該占有必須是合法占有；對動產(chǎn)的留置不違反公共利益或善良風俗；對動產(chǎn)的留置不得與債權(quán)人的義務(wù)相抵觸。留置權(quán)的效力主要在于掌握留置權(quán)人享有：留置財產(chǎn)的占有權(quán)、留置物的孳息收取權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。司法考試物權(quán)法考點精析（六）權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的一、考點說明HYPERLINK/web/23

33、250t_blank物權(quán)法首次規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓的基金份額和應(yīng)收賬款也可以成為權(quán)利質(zhì)押的標的。二、理論分析權(quán)利質(zhì)權(quán)是為了擔保債權(quán)清償，就債務(wù)人或第三人所享有的權(quán)利設(shè)定的質(zhì)權(quán)。權(quán)利質(zhì)權(quán)是一種準質(zhì)權(quán)。權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的是權(quán)利。在性質(zhì)上說其特點主要有：（1）必須是財產(chǎn)權(quán)；（2）必須是可以讓與的財產(chǎn)權(quán)；若該權(quán)利不能讓與，不僅不能就該權(quán)利的變賣價金受償，也不能由質(zhì)權(quán)人取得權(quán)利。（3）必須是不違背質(zhì)權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)。質(zhì)權(quán)是動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，不動產(chǎn)原則上不能設(shè)定質(zhì)權(quán)。債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以質(zhì)押：（1）匯票、支票、本票；（2）債券、存款單；（3）倉單、提單；（4）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；（5）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標

34、專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（6）應(yīng)收賬款；（7）法律、HYPERLINK/web/23246/t_blank行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。三、例題解析例題周某以公司債券出質(zhì)，債券上未進行任何記載。周某按約定將債券交付給質(zhì)權(quán)人。下列說法哪項是正確的？（）A.質(zhì)押合同成立但不生效B.質(zhì)押合同不成立C.質(zhì)押合同生效，但不具有對抗效力D.質(zhì)押合同生效且具有對抗效力答案C解析本題涉及權(quán)利質(zhì)押問題。根據(jù)HYPERLINK/web/23252t_blank擔保法第76條的規(guī)定，以債券出質(zhì)的，質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效，因此，本質(zhì)押合同已經(jīng)生效。同時根據(jù)擔保法解釋第99條的規(guī)定，

35、以公司債券出質(zhì)的，如果沒有背書記載“質(zhì)押”字樣的，不能以質(zhì)權(quán)對抗公司和第三人。注意應(yīng)當掌握每種權(quán)利進行質(zhì)押不同的質(zhì)押生效條件。擔保法第75條規(guī)定可以質(zhì)押的權(quán)利有：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。第76條規(guī)定，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。第77條規(guī)定，以載明兌現(xiàn)或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單兌現(xiàn)或者提貨日期先

36、于債務(wù)履行期的，質(zhì)權(quán)人可以在債務(wù)履行期屆滿前兌現(xiàn)或者提貨，并與出質(zhì)人協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物用于提前清償所擔保的債權(quán)或者向與出質(zhì)人約定的第三人提存。第78條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價款應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。以有限責任公司的股份出質(zhì)的，適用HYPERLINK/web/23254t_blank公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。以依法可以轉(zhuǎn)讓

37、的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。司法考試物權(quán)法考點精析（七）善意取得一、考點說明HYPERLINK/web/23250t_blank物權(quán)法規(guī)定動產(chǎn)、不動產(chǎn)、其他物權(quán)（如質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）都可以善意取得，打破了善意取得制度僅適用于動產(chǎn)所有權(quán)的取得的觀念。二、理論分析善意取得又稱即時取得，是指原物由占有人轉(zhuǎn)讓給善意第三人（即不知占有人為非法轉(zhuǎn)讓而取得原物的第三人）時，善意第三人一般可取得原物的所有權(quán)，所有權(quán)人不得請求善意第三人返還原物。1、條件：（1）無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人；（2）受讓人

38、受讓該財產(chǎn)時是善意的；（3）以合理的價格有償轉(zhuǎn)讓；（4）轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊训怯?，不需要登記的已交付給受讓人；（5）不違反法律的禁止性規(guī)定。如被盜、被搶的財物、遺失物不適用善意取得制度。2、適用范圍：動產(chǎn)、不動產(chǎn)、其他物權(quán)都可以善意取得；3、效力：善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應(yīng)當知道該權(quán)利的除外。三、例題解析例題甲因出國留學，將一古玩委托好友乙保管。在此期間，乙一直將該古玩擺放在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅古玩是乙的，后來乙因急需錢，便將該幅古玩以5萬元的價格賣給丙。甲回國后，發(fā)現(xiàn)自己的古玩在丙家中，詢問情況后，向法院起訴。下列

39、有關(guān)該案中相關(guān)法律關(guān)系的描述哪些是正確的？（）A.乙與丙之間的買賣合同屬于無效合同B.乙與丙之間的買賣合同屬于效力未定的合同c.甲對該古玩享有所有權(quán)D.丙對該古玩享有所有權(quán)答案BD解析本題考查的主要是效力待定合同與善意取得。善意取得制度是動產(chǎn)物權(quán)中的一項重要的制度，動產(chǎn)善意取得，是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人將其有權(quán)占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有權(quán)人不得要求受讓人返還原物。善意取得制度的意義在于阻卻所有權(quán)人的追及，允許善意的買受人取得受讓物的所有權(quán)，保護讓與人與受讓人之間已經(jīng)完成的交易，穩(wěn)定民事流轉(zhuǎn)。在本案中，乙的行為屬于無權(quán)處分，

40、根據(jù)HYPERLINK/web/23251t_blank合同法第51條的規(guī)定，該合同效力待定。對此甲不進行追認，甲本可以依據(jù)自己對古玩享有的物上請求權(quán)和物權(quán)的追及力請求丙予以返還，但由于標的物已經(jīng)交付，在認定丙為善意的情況下，丙可以基于善意取得制度取得標的物的所有權(quán)，從而阻卻了甲的追及。注意對于善意取得制度還應(yīng)注意善意取得制度的構(gòu)成要件，以及幾種典型的不適用情況，從而準確判斷在一個具體案件是否滿足適用善意取得制度的要求。一般來說，善意取得的適用應(yīng)滿足以下幾個條件：（1）受讓人須為善意?！吧埔狻毕抵傅谌瞬恢阑虿粦?yīng)知道占有人（轉(zhuǎn)讓人）為非法轉(zhuǎn)讓確定受讓人是否具有善意，應(yīng)考慮當事人從事交易時的客

41、觀情況。如果根據(jù)受讓財產(chǎn)的性質(zhì)、有償或無償、價格的高低、讓與人的狀況以及受讓人的經(jīng)驗等可以知道轉(zhuǎn)讓人無權(quán)轉(zhuǎn)讓，則不能認為受讓人具有善意。受讓人在讓與人交付財產(chǎn)時必須是善意的，至于以后是否為善意，并不影響其取得所有權(quán)。（2）受讓人須通過有償?shù)姆尚袨槎〉盟袡?quán)。善意取得制度的適用還應(yīng)以受讓人有償取得動產(chǎn)為前提。若無償轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)，在許多情況下，本身就表明該動產(chǎn)的來源可能是不正當?shù)?，此時一個善意的受讓人是不應(yīng)受讓這樣的動產(chǎn)的；同時，受讓人返還這樣的動產(chǎn)并不會給其造成大的損失，受讓人應(yīng)返還該動產(chǎn)。（3）受讓人須實際占有由讓與人轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)。（4）客體物須為（以交付為物權(quán)的公示方法的）動產(chǎn)。不動產(chǎn)不能

42、善意取得。（5）讓與人須為無處分權(quán)人。無處分權(quán)人，是指沒有處分財產(chǎn)的權(quán)利而處分財產(chǎn)的人。若讓與人為有處分權(quán)人，則其轉(zhuǎn)讓為有權(quán)行為，不欠缺法律依據(jù)，自然無法適用善意取得制度。無權(quán)處分是善意取得的前提，而善意取得則主要適用于無權(quán)處分行為。當真正的權(quán)利人拒絕追認時，如果有償交易行為中的受讓人是善意的，無權(quán)處分的合同仍然有效，受讓人可以基于善意取得制度取得標的物的所有權(quán)。（6）讓與人須為動產(chǎn)的占有人。善意取得中，因受讓人為善意受讓占有，故須有讓與人占有可資信賴，始有善意之可言，讓與人若非動產(chǎn)占有人，就沒有占有的公信力。占有僅須讓與人對動產(chǎn)有現(xiàn)實的管領(lǐng)力即可，而不以對動產(chǎn)的直接占有為必要。司法考試物權(quán)法

43、考點精析（八）拾得遺失物或漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或隱藏物一、考點說明HYPERLINK/web/23250t_blank物權(quán)法首次規(guī)定了所有人對第三人的追及權(quán)的2年除斥期間和不當?shù)美?0日內(nèi)妥善處理義務(wù)。二、理論分析遺失物指非基于所有人或占有人的意志而暫時喪失占有的物。埋藏物指包藏于他物之中，不易從外部發(fā)現(xiàn)的物。隱藏物指放置于隱蔽的場所，不易被發(fā)現(xiàn)的物。遺失物、失散的飼養(yǎng)動物、漂流物、埋藏物、隱藏物都不是無主財產(chǎn)，一般都要歸還原所有人。重點注意以下問題：（一）遺失物與埋藏物的區(qū)別標準是：發(fā)現(xiàn)的時候，是否是處于被埋藏與他物之狀態(tài)。拾得遺失物或漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或隱藏與先占的區(qū)別：前者的物為有主物，

44、后者的客體是無主物。（二）遺失物的所有權(quán)人的救濟：1、所有權(quán)人等權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。2、該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，所有權(quán)人等權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，所有權(quán)人等權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當支付受讓人所付的費用。3、所有權(quán)人等權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償（三）拾得遺失物的處理：1、拾得遺失物，應(yīng)當返還權(quán)利人。拾得人應(yīng)當自拾得遺失物之日起二十日內(nèi)通知所有權(quán)人等權(quán)利人領(lǐng)取，或者送交公安等有關(guān)部門。2、有關(guān)部門收到遺失物，知道所有權(quán)人等權(quán)利人的，應(yīng)當

45、及時通知其領(lǐng)??；不知道的，應(yīng)當及時發(fā)布招領(lǐng)公告。3、遺失物自發(fā)布招領(lǐng)公告之日起六個月內(nèi)無人認領(lǐng)的，歸國家所有。三、例題解析例題1甲有一天然木雕，不慎丟失。乙誤以為無主物撿回家，配以基座，陳列于客廳。乙的朋友丙十分喜歡，乙遂以之相贈。后甲發(fā)現(xiàn)，向丙追索。下列選項錯誤的有？（）A.木雕屬遺失物，乙應(yīng)返還給甲B.木雕屬無主物，乙取得其所有權(quán)C.乙因加工行為取得木雕的所有權(quán)D.丙因善意取得木雕的所有權(quán)答案BCD解析本題考查動產(chǎn)所有權(quán)（拾得遺失物）、物的分類（有主物與無主物）。根據(jù)物在一定期限內(nèi)是否有所有人，可以把物分為有主物與無主物。一般情況下，遺失物不屬于無主物，而是有主物，只是由于所有人的不慎導致

46、物與其暫時分離。遺失物在具備一定條件時可以轉(zhuǎn)化為無主物，拾得遺失物是動產(chǎn)所有權(quán)的取得方式之一。/法律教育網(wǎng)/實踐中，如果拾得人不知道失主的，應(yīng)當將遺失物送交公安機關(guān)或有關(guān)單位，遺失物經(jīng)公告招領(lǐng)期滿無人認領(lǐng)的，收歸國有。根據(jù)HYPERLINK/web/23243/t_blank民法通則及其司法解釋的規(guī)定，拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動物，應(yīng)當歸還失主，因此，而支出的費用由失主償還。拾得物滅失、毀損，拾得人沒有故意的，不承擔民事責任。拾得人將拾得物據(jù)為己有，拒不返還而引起訴訟的，按照侵權(quán)之訴處理。返還拾得物，不是道德上的義務(wù)，而是法定的強制性義務(wù)。關(guān)于無主物的歸屬，根據(jù)HYPERLINK/we

47、b/23249t_blank民法通則的規(guī)定，所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。本案中，木雕屬于遺失物，乙應(yīng)將其返還給甲，并不能取得所有權(quán)。注意在本案中還涉及加工后的物權(quán)歸屬問題，我國目前對加工行為取得動產(chǎn)所有權(quán)沒有規(guī)定，實踐中，未經(jīng)他人的同意在他人的財產(chǎn)上進行加工的，應(yīng)當恢復(fù)原狀，造成損失的應(yīng)予賠償。當事人沒有約定的，加工物一般歸原物所有人所有，并給加工人以補償。但加工物遠遠大于原物的，加工物可以歸加工人所有，但應(yīng)給原物的所有人以補償。因此，本題C的表述是錯誤的，乙配的底座遠不及木雕本身的價值。另外，本題也不適用善意取得，因為該遺失物不是第三人（本題中的丙）從出賣同類物品的公共市場上買得

48、的，并且木雕是乙贈與丙的，丙無償取得并沒有付出對價，因此，也不能適用善意取得。對于善意取得的適用應(yīng)當滿足的條件，可以參照對考點“動產(chǎn)的善意取得”的解析。例題2甲在蓋房挖地基時，發(fā)現(xiàn)一個瓦罐，內(nèi)有100個銀錠及一塊棉布，上面寫著“為防日寇搜查，特埋此。乙，l938年7月5日?！币覟楸臓敔?，l938年7月8日被日寇殺害。該100個銀錠的所有權(quán)歸屬，下列說法錯誤的是：（）A.應(yīng)歸甲所有，因為是他發(fā)現(xiàn)的，適用先占原則B.應(yīng)歸丙所有C.應(yīng)由甲與丙平分D.屬無主財產(chǎn)，應(yīng)上繳國家答案ACD解析本題考查的是埋藏物的歸屬。民法通則第79條第l款規(guī)定：“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有?！钡裢ㄒ庖姷?3

49、條對此作了變通補充規(guī)定：“公民、法人對于挖掘、發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物，如果能夠證明屬其所有，而且根據(jù)現(xiàn)行的法律、政策又可以歸其所有的，應(yīng)當予以保護?！币虼耍景钢?，可以確定銀錠本屬于乙所有，丙作為乙的繼承人應(yīng)依法取得這些銀錠的所有權(quán)。注意本題中的銀錠不論是無主物還是埋藏物，因其的所有人是可以判定的，所以不應(yīng)上繳國家。另外，還應(yīng)注意埋藏物與遺失物的區(qū)別。埋藏物必須藏于他物之中，而遺失物則不以藏于他物為必要，通?？梢灾渌腥嘶蛩腥怂诓幻?。另外，對遺失物，遺失人喪失對它的占有，系非基于占有人的意思；而對于埋藏物，埋藏人喪失對它的占有則大多出于有意。司法考試物權(quán)法考點精析（九）物權(quán)變動原則及公示方

50、法一、考點說明HYPERLINK/web/23250t_blank物權(quán)法首次規(guī)定了異議登記、預(yù)告登記制度，強調(diào)了動產(chǎn)交付的方式。二、理論分析物權(quán)變動的原則：（一）公示原則，是指物權(quán)在變動時，必須將物權(quán)變動的事實通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權(quán)變動的情況，否則不能發(fā)生物權(quán)變動的效力。（二）公信原則，是指一旦當事人變更物權(quán)時，依據(jù)法律的規(guī)定進行了公示，則即使依公示方法表現(xiàn)出來的物權(quán)不存在或存在瑕疵，但對于信賴物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)交易的人，法律仍然承認其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果，以保護交易安全。公示原則在于使人“知”，公信原則在于使人“信”。公示方法，以登記和交付分別

51、作為不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。同時，登記和交付分別作為動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件。三、例題解析例題1張先生夫婦擁有一套四合院，院內(nèi)有6間房屋。l996年，張先生以自已名義為6間房屋辦理了房屋產(chǎn)權(quán)證。1年后，經(jīng)公證處公證，張先生夫婦自愿將l間南房贈與了女兒張平。但張平?jīng)]有實際占有使用此房，也沒有到國家有關(guān)房屋管理機關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。1998年，張先生的妻子病故。此后不久，張先生將四合院內(nèi)的所有房屋，包括曾經(jīng)公證贈與女兒的南房，全部贈與了兒子張豐的女兒張小小，此事經(jīng)過了公證，張豐還以女兒的名義辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。自此，張先生與張豐一家在四合院內(nèi)居住。2002年，張先生的女兒張平將張先生、張

52、豐告至法院，要求確認南房歸自己所有，二人騰退房屋。關(guān)于本案下列說法正確的是（）。A.張平主張南房歸自己所有的訴訟請求不能得到支持，因其雖接受贈與，但沒有辦理過戶登記B.張先生將6間房屋全都贈與給張小小的行為是部分有效的c.張平可以請求張某返還自己繼承母親遺產(chǎn)所應(yīng)得的房屋D.張先生將6間房屋全都贈與張小小的行為有效，并且及時辦理了房產(chǎn)的過戶手續(xù)，所以張小小應(yīng)取得全部房屋的所有權(quán)答案ABC解析本題主要考查的是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法、公示的效力，以及贈與合同是實踐合同的性質(zhì)。物權(quán)的變動，必須以一種可以公開的、能夠表現(xiàn)這種物權(quán)變動的方式予以展示并進而決定物權(quán)變動的效力，法學上稱為物權(quán)公示原則。動產(chǎn)物權(quán)的

53、公示方式為交付，不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式為不動產(chǎn)登記。因此，不動產(chǎn)物權(quán)變動只能在登記時生效，未登記是不發(fā)生物權(quán)變動法律效果的。另外根據(jù)我國HYPERLINK/web/23251t_blank合同法第l85條的規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同?！钡趌87條規(guī)定：“贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應(yīng)當辦理有關(guān)手續(xù)。”可見，贈與合同是單務(wù)、無償合同，同時也是實踐合同，即必須實際給付贈與物，贈與才生效。本案中，張先生對張平、張豐女兒的贈與合同都經(jīng)過公證，這兩個贈與合同都符合贈與合同成立的要素，所以，兩個合同在形式上都成立。但合同的成立與生效是兩個不同的法律概

54、念。贈與合同的生效要以實際給付為要件。不動產(chǎn)的給付是法律規(guī)定的要式行為，即必須到國家有關(guān)機關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，否則，所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，贈與合同不生效。張先生夫婦自愿將南房贈與張平，張平也表示接受贈與并辦理了公證，所以，公證成立，但張平?jīng)]有依法辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，也沒有實際占有、使用房屋，因此，贈與合同沒有實際生效，房屋的所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，南房仍是張先生夫婦的共有財產(chǎn)，張平要求張先生和張豐返還南房的訴訟請求并不能得到支持。注意本案除涉及到上述兩個問題以外還涉及到遺產(chǎn)繼承和無權(quán)處分。雖然張先生對張小小的贈與是生效的，但不能及于全部房產(chǎn)。1997年，張先生的妻子病故后，6間房屋作為張先生夫婦的夫

55、妻共同財產(chǎn)，其中的3間應(yīng)為張先生妻子的遺產(chǎn)，張先生、張平、張豐依照法定繼承，可以各自分得l間。但3人沒有對四臺院內(nèi)的房屋，包括南房進行財產(chǎn)繼承，所有房屋，包括南房都處于共有狀態(tài)，張先生只能處分自己的財產(chǎn)，而無權(quán)處分其妻的遺產(chǎn)。張先生將全部房屋贈與張小小是擅自處分共有財產(chǎn)的行為，其對自己應(yīng)繼承妻子遺產(chǎn)部分的贈與是有效的合法處分，對其他人應(yīng)繼承妻子遺產(chǎn)部分的贈與是無效的無權(quán)處分。所以，張先生自行處分共有財產(chǎn)的行為是部分有效、部分無效的民事行為。對此，張平可以張先生無權(quán)處分自己應(yīng)繼承的母親遺產(chǎn)份額為由，起訴要求繼承母親的遺產(chǎn)，取得自己應(yīng)當繼承的其中1間房屋，維護自己的合法權(quán)益。但張平現(xiàn)在起訴要求確認

56、南房歸自己所有，沒有法律依據(jù)，無法得到法院的支持。例題2甲公司于l992年向城西危房辦購買了胡家梅園商辦樓一、二、六層，共支付房款180萬元。1993年8月，甲公司與乙公司商定，以110萬元的價格將商辦樓一、二層賣給乙公司。乙公司于l993年9月至l995年12月分四次將購房款全部付清。法律教育網(wǎng)1993年11月30日，城西危房辦開出購房時間為l993年9月25日、購房單位為乙公司的第04號房屋銷售發(fā)票。l994年5月6日，甲公司以第04號房屋銷售發(fā)票遺失為由，要求城西危房辦重新開出第07號發(fā)票，將購房單位改為甲公司。1994年10月12日，甲公司借此銷售發(fā)票取得N市房管局核發(fā)的胡家梅園商辦樓

57、一、二、六層的房屋所有權(quán)證。1996年1月15日，甲公司因經(jīng)營需要，向中國銀行N市分行借款169萬元人民幣，甲公司以其胡家梅園商辦樓第一、二、六層設(shè)定抵押，并到N市房產(chǎn)管理局產(chǎn)權(quán)監(jiān)理處辦理了房產(chǎn)抵押登記手續(xù)。后因甲公司在借款到期后未能歸還本息，N市中行遂以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，要求法院判令仁發(fā)公司歸還借款本息，并主張對胡家梅園商辦樓一、二、六層行使抵押權(quán)。乙公司知悉上述情況后，向法院提起民事訴訟，要求確認胡家梅園商辦樓一、二層的房屋所有權(quán)歸其所有。對甲公司與銀行簽訂的抵押合同的效力，下列說法正確的是（）。A.甲公司與銀行簽訂的抵押合同無效B.甲公司與銀行簽訂的抵押合同有效C.甲公司與

58、銀行簽訂的抵押合同效力待定D.甲公司與銀行簽訂的抵押合同為可撤銷合同答案B解析處理本案的關(guān)鍵在于物權(quán)制度的基本原則公示、公信原則以及保護善意第三人的基本理念。公示原則。是指物權(quán)變動行為須以法定公示方法進行才能生效的原則。公示原則要求當事人依法定方式向社會公眾公開其物權(quán)變動，以明確何人取得物權(quán)，何人喪失物權(quán)，否則不能發(fā)生物權(quán)變動的效力。公信原則，是指賦予公示以一定范圍的可信性效力的原則，即若物權(quán)變動公示的，即使公示與實際權(quán)利關(guān)系不一致，標的物出讓人事實上無處分權(quán)，善意受讓人基于對公示的信賴，仍能取得物權(quán)。公信原則確立的目的在于保護以公示方式取得物權(quán)的善意第三人，從而維護正常的交易秩序。公示原則與

59、公信原則相輔相成，公示原則以公示與否來確定權(quán)利的歸屬，公信原則賦予公示以公信力，保護信賴公示的善意第三人。本案中，N市中行應(yīng)當受到登記公信力的保護。甲公司雖經(jīng)法院終審行政判決認定不是胡家梅園商辦樓一、二層的所有人，但在此之前，甲公司通過欺騙手段取得虛假的銷售發(fā)票，并借此獲得了房屋所有權(quán)證。甲公司據(jù)此在該房屋上設(shè)定抵押權(quán)，對抵押權(quán)人N市中行來說，既不知登記有錯誤，也不應(yīng)知登記有誤，其對登記的信賴是有理由的。因此，N市中行應(yīng)當受到登記公信力的保護，其抵押權(quán)合法有效。而乙公司可以依據(jù)違約或是侵權(quán)要求甲公司承擔相應(yīng)的責任。注意在本案中還注意合同及民事法律行為的幾個不同的效力類型的劃分：（1）無效民事法

60、律行為，指欠缺法律行為根本生效要件，自始、確定和當然不發(fā)生行為人意思之預(yù)期效力的民事行為。無效民事法律行為的含義：自始無效；當然無效；確定無效；絕對無效。HYPERLINK/web/23243/t_blank民法通則第58條規(guī)定：“下列民事行為無效：（一）無民事行為能力人實施的；（二）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（五）違反法律或者社會公共利益的；（六）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；（七）以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力?！?/p>