醫(yī)院投訴管理3 演示文稿

1、第四章 醫(yī)療行為的違法阻卻事由醫(yī)療行為的違法阻卻有時(shí)也叫醫(yī)務(wù)人員的豁免。所謂違法阻卻是指：在通常情形下，其行為具有社會危害性，符合構(gòu)成違法或犯罪的全部要件；但由于某些例外情形，如出于某種特殊的需要、特殊的職業(yè)，或者在某種特定的情況、特定的環(huán)境、特定的時(shí)間或地點(diǎn)里，從整體法律秩序角度進(jìn)行考量，具有特定的容許事由，而可排除其違法性的情形。1違法阻卻有廣義和狹義之分。狹義的違法阻卻是僅指刑事違法的免責(zé)事由；廣義的違法阻卻包括刑事違法、民事違法和行政違法的免責(zé)事由。廣義的違法阻卻實(shí)際上就是將狹義的違法阻卻概念，除了用于刑法外，還延伸應(yīng)用到民事行為和行政行為之中。一般情形下所講的違法阻卻是僅指狹義而言，

2、這里講的是廣義的違法阻卻事由。2許多法官在講到醫(yī)療行為時(shí)，都會講“醫(yī)療行為是一種特殊的民事行為”，也有行政法專家認(rèn)為：“醫(yī)療行為是一種特殊的行政行為?！钡恰疤厥獾拿袷滦袨椤边€是“特殊的行政行為”都有兩種，一種是應(yīng)加大管束或懲罰的特殊行為；而另一種則是應(yīng)當(dāng)減輕和免予法律制裁，法律應(yīng)當(dāng)對其網(wǎng)開一面的特殊行為，如外交豁免、公益事業(yè)、科學(xué)試驗(yàn)、見義勇為、救死扶傷、城市公共交通、社會福利、無因管理等，而醫(yī)療行為正是屬于后者。3有一句話叫：“兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重。”法律對前一種特殊的民事行為是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)加管束；故在舉證責(zé)任的分配上有時(shí)要實(shí)行舉證倒置，在過錯(cuò)責(zé)任的認(rèn)定上，除了適用過錯(cuò)原則外，必要時(shí)還

3、要適用無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平原則。而對后一種特殊的民事行為，法律不僅不應(yīng)當(dāng)限制過嚴(yán)，反而應(yīng)當(dāng)網(wǎng)開一面，應(yīng)相對放任讓它有個(gè)充分發(fā)展的空間，為它營造一個(gè)寬松的執(zhí)業(yè)氛圍。對這類行為的侵權(quán)責(zé)任的追究，只能適用過錯(cuò)原則和違法阻卻原則，而不能適用無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平原則。在舉證責(zé)任的分配上只能適用誰主張誰舉證(含轉(zhuǎn)嫁舉證又稱專家舉證)原則。4那么，醫(yī)療行為究竟特殊在哪里？其實(shí)，就特殊在它是救死扶傷，是實(shí)行人道主義，是社會公益事業(yè)，因此，它比一般民事行為具有更多違法阻卻事由。一般法律意義上的違法阻卻事由主要有：緊急避險(xiǎn)，正當(dāng)防衛(wèi)，不可抗力，依法令行為及正當(dāng)業(yè)務(wù)5種。醫(yī)療行為作為一種特殊的“公益性”的民事行為除

4、了適用上述一般的違法阻卻事由外，其違法阻卻事由要比一般的法律行為寬泛得多，醫(yī)療行為的違法阻卻事由主要有以下幾種：5醫(yī)療行為的違法阻卻事由主要由以下原則構(gòu)成：1、正當(dāng)業(yè)務(wù)原則正當(dāng)業(yè)務(wù)(職務(wù))原則是指行為人基于其所從事的正當(dāng)業(yè)務(wù)(或職務(wù))而實(shí)施的行為。其表面上確實(shí)具備某種違法或犯罪構(gòu)成要件，但為法律和社會生活公認(rèn)準(zhǔn)則所允許，故可使其違法性得以阻卻。如醫(yī)生為保全病人生命，截除病肢，消防員為防火勢漫延，拆除火場周圍的易燃物等行為。6正當(dāng)業(yè)務(wù)原則必須具備的下列條件：從事法律所允許或者社會所認(rèn)可的合法職務(wù)；行為人具有一定的專業(yè)知識和業(yè)務(wù)能力，行為人一般都持有由相關(guān)行政部門核發(fā)的有效專業(yè)資格證書；履行職務(wù)的

5、行為正當(dāng)，遵守職業(yè)操作規(guī)范和規(guī)章制度，不逾越業(yè)務(wù)范圍、不違章操作等。72、職責(zé)法定原則職責(zé)法定原則也叫過錯(cuò)法定原則，是指只有法律有規(guī)定的，才應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任如郵政法第34條規(guī)定：“平常郵件損失”不負(fù)賠償責(zé)任，適用的就是職責(zé)法定原則。國家賠償法對于國家賠償?shù)姆秶c數(shù)額均有嚴(yán)格的限制性規(guī)定，一般也不適用普通民法的賠償原則進(jìn)行賠償。醫(yī)療事故處理?xiàng)l例第49條第2款規(guī)定：只有被確定為醫(yī)療事故的才給予賠償，“不屬醫(yī)療事故的不承擔(dān)賠償責(zé)任”，就是職責(zé)法定。它是由醫(yī)療行為的“職務(wù)性”及“高科技性”特征所決定的。83、可容性危險(xiǎn)原則是指某種有益于社會的行為，在性質(zhì)上確實(shí)含有某種侵害法律權(quán)益的危險(xiǎn)時(shí)，只要該行為的危

6、險(xiǎn)性與其有益的目的相比是正當(dāng)?shù)?，那么，這種行為就是被容許的。醫(yī)生將病人的腹腔、胸腔或顱腦打開了，通常情形下，肯定構(gòu)成故意殺人或故意傷害，但是醫(yī)生的這種行為卻被視為正當(dāng)，即使治療失敗了，也不認(rèn)為是違法?？扇菪晕ｋU(xiǎn)原則主要適用于科研和醫(yī)療，是醫(yī)療行為的違法阻卻事由之一。94、病人的承諾原則醫(yī)療行為，其實(shí)就是病人的承諾行為?；诓∪说某兄Z，故可使其違法性得以阻卻而不構(gòu)成違法或犯罪。通常講：“病人只要進(jìn)了醫(yī)院即意味著將自己生命和健康托付給醫(yī)生了”，指的就是這種承諾原則。病人承諾原則有兩種：約定俗成和特別約定。通常所指的病人承諾原則(即狹義的)是指約定俗成的承諾原則，即只要病人找到某醫(yī)院或醫(yī)師看病時(shí)，即

7、意味著該病人已向醫(yī)院作出了“愿意服從該醫(yī)院所作的任何檢查和治療”的承諾。這種承諾是約定俗成的，即無須另行用口頭和書面的方式表示。10只有三種情形才應(yīng)當(dāng)適用特別承諾，即書面的約定方式：開展有重大傷害的醫(yī)療措施時(shí)這種醫(yī)療措施的傷害是肯定的進(jìn)行有較大危險(xiǎn)性的的醫(yī)療措施時(shí)“較大危險(xiǎn)”表明這種醫(yī)療措施的傷害是不確定的進(jìn)行試驗(yàn)性治療時(shí)進(jìn)行這種治療可能存在有未知的風(fēng)險(xiǎn)112000年9月15日，新疆石河子大學(xué)醫(yī)學(xué)院第一附屬醫(yī)院婦產(chǎn)科醫(yī)生，在為一未婚先孕的青年作人工流產(chǎn)術(shù)前檢查時(shí)，因帶了15名男女實(shí)習(xí)生進(jìn)行了正常的臨床講學(xué)活動，而惹上了一場官司。病人王某經(jīng)向律師咨詢后，向法院提起了訴訟，狀告附屬醫(yī)院及醫(yī)生侵犯了

8、其隱私權(quán)，要求醫(yī)院向其賠禮道歉，賠償精神損失費(fèi)7000元。122003年，來自東北的打工妹梁某以隱私權(quán)遭到侵犯為由將醫(yī)院告上法院。2004年1月，青島市市南區(qū)人民法院認(rèn)為，人工流產(chǎn)將暴露女性的生殖器官，屬女性隱私權(quán)保護(hù)范疇，并說讓原告無償提供醫(yī)學(xué)教學(xué)人體教材，有失公允。未經(jīng)患者同意組織見習(xí)人員觀摩人工流產(chǎn)過程，被告青島市某醫(yī)院侵害了原告的隱私權(quán)。13很多醫(yī)生都是從“過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人隱私對醫(yī)學(xué)發(fā)展不利”角度辯護(hù)，那是蒼白無力的。還是應(yīng)當(dāng)從法律角度進(jìn)行抗辯(論證)1、這是習(xí)慣法認(rèn)可的。我國和世界醫(yī)學(xué)界已實(shí)行了數(shù)千年2、根據(jù)約定俗成的承諾原則，你明知我院是教學(xué)醫(yī)院，仍然選擇了我院，說明已承諾3、根據(jù)權(quán)利

9、義務(wù)對等原則，你既然是醫(yī)學(xué)的受益人，同時(shí)也有為醫(yī)學(xué)作貢獻(xiàn)的義務(wù)否則，你做個(gè)刮宮引產(chǎn)，就不是這個(gè)價(jià)格。 14醫(yī)學(xué)教育臨床實(shí)踐管理暫行規(guī)定衛(wèi)生部 教育部發(fā)布，2009年1月1日起實(shí)行。第七條第1款臨床教學(xué)基地及相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)采取有效措施保護(hù)醫(yī)學(xué)教育臨床教學(xué)實(shí)踐活動中患者的知情同意權(quán)、隱私權(quán)和其他相關(guān)權(quán)益。第十一條臨床帶教教師和指導(dǎo)醫(yī)師應(yīng)積極說服相關(guān)患者配合醫(yī)學(xué)教育臨床實(shí)踐活動；在安排和指導(dǎo)臨床實(shí)踐活動之前，應(yīng)盡到告知義務(wù)并得到相關(guān)患者的同意。這些規(guī)定從法理上講是不符合醫(yī)學(xué)科學(xué)發(fā)展規(guī)律的。15一般情形下的告知，只是醫(yī)生的一種道德義務(wù)，而非法定義務(wù)。換言之，違反告知義務(wù)是不受法律制裁的，只有在違反上述

10、三種需特別約定的情形下，才應(yīng)當(dāng)受到法律制裁，而且這種制裁是排除民事賠償?shù)摹８鶕?jù)條例第56條第1項(xiàng)的規(guī)定，對未盡告知義務(wù)的制裁措施(幅度)僅限于行政制裁，即“由衛(wèi)生行政部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分或者紀(jì)律處分”。只有當(dāng)不良后果的產(chǎn)生與違反特別告知義務(wù)之間存在有因果關(guān)系時(shí)，才存在有民事賠償?shù)膯栴}。165、緊急避險(xiǎn)原則是指為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取損害另一種合法利益的行為緊急避險(xiǎn)是構(gòu)成民事與刑事違法阻卻的重要事由之一。我國民法通則第129條及刑法第21條均明文規(guī)定，因緊急避險(xiǎn)造成損害的，行為人不承擔(dān)法

11、律責(zé)任。條例第33條第1項(xiàng)規(guī)定“在緊急情況下采取緊急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果的”不負(fù)法律責(zé)任。176、闖紅燈原則又稱闖紅燈理論。這里的“闖紅燈原則”是借用道路交通規(guī)則中，對某些特殊車輛因職務(wù)的需要或者在特別情形下允許其闖紅燈或違規(guī)行駛的規(guī)定。如消防車、救護(hù)車與警車在執(zhí)行任務(wù)時(shí)可以闖紅燈或搶道行駛。這就是闖紅燈理論。實(shí)際上，每一項(xiàng)醫(yī)療行為都是法律特許的“闖紅燈”行為。典型案例：福州閩侯縣醫(yī)院林忠醫(yī)案187、公益豁免原則是指專門的公益機(jī)構(gòu)或者某一特定的部門在為公眾的利益或者是在為多數(shù)人的利益服務(wù)或行善事的過程中，有時(shí)即使有違法現(xiàn)象的存在，在通常情形下被認(rèn)為是確有侵害某種法律權(quán)益的行為時(shí)，因考慮到它是公

12、益性的社會福利事業(yè)，是在為公眾的利益或者在為多數(shù)人服務(wù)時(shí)所造成的失誤，因此，法律可以對其網(wǎng)開一面，不給予法律制裁或者僅給予很輕的制裁原則。公益豁免，是世界各國對公益性事業(yè)普遍適用的原則。適用公益豁免最為常見的事業(yè)有：慈善事業(yè)、公交事業(yè)和醫(yī)療事業(yè)等。198、衡平原則加害人的侵權(quán)行為既導(dǎo)致受害人損害，又導(dǎo)致受害人受益的情形下，在確定損害賠償金時(shí)，應(yīng)當(dāng)在衡平范圍內(nèi)將所獲得的利益扣除的賠償規(guī)則(美國侵權(quán)法第920條)。我把它叫做“衡平原則”。在“衡平原則”下，其所獲得的利益將其所受的損失折抵后，表明其所受損失不大或超過其所受的損失時(shí)，也能構(gòu)成違法阻卻事由。20當(dāng)一種行為既導(dǎo)致他人損害，又導(dǎo)致其受益，在

13、醫(yī)療行為中是十分常見的，故衡平原則在醫(yī)療糾紛中被廣泛采用。如發(fā)生在1996年大連醫(yī)學(xué)院一附院的譚某一案，譚某在遭歹徒搶劫時(shí)，其肝臟被歹徒捅破，生命危在旦夕。經(jīng)大連醫(yī)學(xué)院一附院全力搶救，譚某獲得新生。但術(shù)后譚某常覺肝區(qū)疼痛，醫(yī)院認(rèn)為術(shù)后疼痛這是正?，F(xiàn)象，未予重視。一年后譚某在其他醫(yī)院檢查發(fā)現(xiàn)肝臟內(nèi)有一根3.5cm縫針。后免費(fèi)取出，法院駁回譚某的起訴。219、信賴原則所謂信賴原則，是指人們在生產(chǎn)、工作、各種社會活動和社會生活中，當(dāng)某人根據(jù)共同的準(zhǔn)則或規(guī)則行事時(shí)，只要不存在有特殊情況，就應(yīng)當(dāng)信賴其他相關(guān)的人也會根據(jù)共同的準(zhǔn)則或規(guī)則行事。如果由于他人采取無視共同準(zhǔn)則和規(guī)則的行動而發(fā)生事故時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)追

14、究遵守共同準(zhǔn)則和規(guī)則的人的責(zé)任。這一原則是德國的判例和學(xué)說原則，戰(zhàn)后傳到日本，現(xiàn)已為許多國家接受，已廣泛適用于交通及醫(yī)療事故中。22在這里信賴原則是對抗過錯(cuò) (過失)責(zé)任原則的。即適用了信賴原則就不再適用民法中的過錯(cuò)(過失)責(zé)任原則。信賴原則就是對過失理論的一種違法阻卻。眾所周知，“是藥三分毒”，醫(yī)學(xué)是把“雙刃劍”。如果按傳統(tǒng)法律的過失理論，用疏忽大意的過失和過于自信的理論的視野去看醫(yī)療行為，那么，醫(yī)療行為還有它合法存在的可能嗎？所以決不可以將傳統(tǒng)法中的過失理論照搬到醫(yī)患關(guān)系中來。23以上違法阻卻事由只要符合其中一項(xiàng)，就可使其違法性得以阻卻而不構(gòu)成違法或犯罪。醫(yī)療事故處理?xiàng)l例第33條、第49條

15、第2款，雖然體現(xiàn)了一些對醫(yī)療行為的法定免責(zé)事由，但并沒有充分體現(xiàn)違法阻卻事由，有的雖有所體現(xiàn)(如可容性危險(xiǎn)原則)但適用范圍過窄，對醫(yī)療職業(yè)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。典型案例：1998年深圳美容醫(yī)案劉革新醫(yī)與法中的醫(yī)療事故罪新加坡萊佛士醫(yī)院連頭姐妹分離術(shù)案242003年7月6日至8日，新加坡萊佛士醫(yī)院為伊朗的一對連頭姐妹拉丹和拉蕾作分離手術(shù)時(shí)，姐妹兩人先后死亡。這個(gè)代號為“希望”的分體手術(shù)于當(dāng)?shù)貢r(shí)間6日上午10時(shí)開始。來自新加坡國內(nèi)外的28名最優(yōu)秀的醫(yī)生和大約100名醫(yī)護(hù)人員參加了手術(shù)。第一天手術(shù)進(jìn)展順利，第二天(7日)晚10時(shí)30分，因大腦粘連導(dǎo)致手術(shù)速度減慢，第三天(8日)下午2時(shí)30分：拉丹因大出血死亡，拉蕾情況危急，下午4時(shí)許，拉蕾也因大出血死亡。這對連體姐妹抱著滿腔的希望而來，卻帶著永遠(yuǎn)的遺憾而去。25連體姐妹的死訊傳到伊朗后，許多人震驚落淚，一些人甚至當(dāng)場昏倒。伊朗副總統(tǒng)阿塔希亦對連體姐妹先后逝世感到難過。盡管手術(shù)未能成功，但這位伊朗副總統(tǒng)還是通過電視媒體對手術(shù)小組表示了感激，因?yàn)樗麄儽M了最大努力。負(fù)責(zé)該手術(shù)的醫(yī)生稱：“在手術(shù)進(jìn)行到中間時(shí)，我們曾考