房地產(chǎn)信托融資業(yè)務常見法律風險匯總

1、房地產(chǎn)信托融資業(yè)務常見法律風險點及標準法律意見目 錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc467070138 第一章常見交易結構介紹 PAGEREF _Toc467070138 h 5 HYPERLINK l _Toc467070139 一、信托公司成立單一資金信托向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放信托貸款 PAGEREF _Toc467070139 h 5 HYPERLINK l _Toc467070140 二、信托公司成立集合資金信托計劃向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放信托貸款 PAGEREF _Toc467070140 h 5 HYPERLINK l _Toc467070141 (一)通常的集

2、合資金信托計劃交易結構圖 PAGEREF _Toc467070141 h 5 HYPERLINK l _Toc467070142 (二)開放式集合資金信托計劃交易結構圖 PAGEREF _Toc467070142 h 5 HYPERLINK l _Toc467070143 (三)結構化集合資金信托計劃交易結構圖 PAGEREF _Toc467070143 h 6 HYPERLINK l _Toc467070144 第二章法律主要關注的風險點及常見法律意見 PAGEREF _Toc467070144 h 7 HYPERLINK l _Toc467070145 一、房地產(chǎn)企業(yè)的認定及資質(zhì) PAGE

3、REF _Toc467070145 h 7 HYPERLINK l _Toc467070146 (一)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的認定問題 PAGEREF _Toc467070146 h 7 HYPERLINK l _Toc467070147 (二)房地產(chǎn)業(yè)務二級資質(zhì)的認定 PAGEREF _Toc467070147 h 7 HYPERLINK l _Toc467070148 二、交易結構及相關要素所涉法律風險點 PAGEREF _Toc467070148 h 7 HYPERLINK l _Toc467070149 (一)向涉房企業(yè)發(fā)放流動資金貸款 PAGEREF _Toc467070149 h 7 HY

4、PERLINK l _Toc467070150 (二)向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放項目開發(fā)貸款 PAGEREF _Toc467070150 h 9 HYPERLINK l _Toc467070151 (三)向涉房企業(yè)提供附帶固定價格回購的明股實債融資 PAGEREF _Toc467070151 h 11 HYPERLINK l _Toc467070152 (四)向涉房企業(yè)發(fā)放并購貸款 PAGEREF _Toc467070152 h 14 HYPERLINK l _Toc467070153 (五)結構化信托問題 PAGEREF _Toc467070153 h 14 HYPERLINK l _Toc46707

5、0154 (六)開放式信托 PAGEREF _Toc467070154 h 16 HYPERLINK l _Toc467070155 (七)信?；鹄U交問題 PAGEREF _Toc467070155 h 17 HYPERLINK l _Toc467070156 (八)利率/利息 PAGEREF _Toc467070156 h 18 HYPERLINK l _Toc467070157 (九)貸款期限 PAGEREF _Toc467070157 h 20 HYPERLINK l _Toc467070158 (十)報備問題 PAGEREF _Toc467070158 h 20 HYPERLINK

6、l _Toc467070159 三、資金端所涉風險點及法律意見 PAGEREF _Toc467070159 h 21 HYPERLINK l _Toc467070160 (一)合格投資者問題 PAGEREF _Toc467070160 h 21 HYPERLINK l _Toc467070161 (二)銀行理財資金 PAGEREF _Toc467070161 h 21 HYPERLINK l _Toc467070162 (三)保險資金 PAGEREF _Toc467070162 h 22 HYPERLINK l _Toc467070163 四、增信措施所涉風險點及法律意見 PAGEREF _T

7、oc467070163 h 23 HYPERLINK l _Toc467070164 (一)保證擔保增信 PAGEREF _Toc467070164 h 23 HYPERLINK l _Toc467070165 (二)股權/股票質(zhì)押增信 PAGEREF _Toc467070165 h 26 HYPERLINK l _Toc467070166 (三)保證金質(zhì)押增信 PAGEREF _Toc467070166 h 28 HYPERLINK l _Toc467070167 (四)高速公路收費權質(zhì)押增信 PAGEREF _Toc467070167 h 29 HYPERLINK l _Toc467070

8、168 (五)抵押擔保增信 PAGEREF _Toc467070168 h 30 HYPERLINK l _Toc467070169 (六)擔保物權上存在的優(yōu)先權限制 PAGEREF _Toc467070169 h 36 HYPERLINK l _Toc467070170 (七)非典型增信措施之流動性支持/差額補足協(xié)議/函 PAGEREF _Toc467070170 h 40 HYPERLINK l _Toc467070171 (八)非典型增信措施之遠期債權受讓 PAGEREF _Toc467070171 h 41 HYPERLINK l _Toc467070172 (九)非典型增信措施之履約

9、保證保險 PAGEREF _Toc467070172 h 41 HYPERLINK l _Toc467070173 (十)非典型增信措施之讓與擔保/以物抵債 PAGEREF _Toc467070173 h 43 HYPERLINK l _Toc467070174 五、其他常見風控措施所涉風險點及法律意見 PAGEREF _Toc467070174 h 43 HYPERLINK l _Toc467070175 (一)向同一項目多次融資問題 PAGEREF _Toc467070175 h 43 HYPERLINK l _Toc467070176 (二)有在先債權人的問題 PAGEREF _Toc4

10、67070176 h 44 HYPERLINK l _Toc467070177 (三)交易對手方的內(nèi)外部決議 PAGEREF _Toc467070177 h 45 HYPERLINK l _Toc467070178 (四)資金監(jiān)管問題 PAGEREF _Toc467070178 h 46 HYPERLINK l _Toc467070179 (五)三章共管問題 PAGEREF _Toc467070179 h 46 HYPERLINK l _Toc467070180 (六)集團要求的違約金標準過高問題 PAGEREF _Toc467070180 h 46 HYPERLINK l _Toc46707

11、0181 (七)本律所關聯(lián)方受讓受益權 PAGEREF _Toc467070181 h 47 HYPERLINK l _Toc467070182 (八)本項目資金方簽章為 “XX理財業(yè)務專用章” PAGEREF _Toc467070182 h 47 HYPERLINK l _Toc467070183 附：房地產(chǎn)信托業(yè)務合規(guī)審查表 PAGEREF _Toc467070183 h 48 HYPERLINK l _Toc467070184 附：房地產(chǎn)信托貸款監(jiān)管法規(guī)比較分析 PAGEREF _Toc467070184 h 54常見交易結構介紹信托公司成立單一資金信托向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放信托貸款交易結構圖

12、：信托公司成立集合資金信托計劃向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放信托貸款通常的集合資金信托計劃交易結構圖開放式集合資金信托計劃交易結構圖結構化集合資金信托計劃交易結構圖法律主要關注的風險點及常見法律意見房地產(chǎn)企業(yè)的認定及資質(zhì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的認定問題判斷標準：公司經(jīng)營范圍+房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)+房地產(chǎn)開發(fā)歷史依據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法（中華人民共和國主席令第72號）第三十條：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。依據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 （中華人民共和國建設部令第77號）第三條：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當按照本規(guī)定申請核定企業(yè)資質(zhì)等級。 未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書（以下簡稱資質(zhì)證書）的企業(yè)，

13、不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務。綜上，判斷一個企業(yè)是否為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應從公司經(jīng)營范圍、房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、以及房地產(chǎn)業(yè)務三個方面綜合進行判斷。房地產(chǎn)業(yè)務二級資質(zhì)的認定根據(jù)監(jiān)管窗口指導意見要求，項目公司本身如不具備二級資質(zhì)而需向上追溯的，應符合以下規(guī)定：如為非100%控股股東具有二級開發(fā)資質(zhì)，最多可向上追溯到項目公司的直接控股股東（即爸爸公司）。如為100%控股股東具有二級開發(fā)資質(zhì)，則可一直向上追溯，但需同時證明具備二級資質(zhì)的股東對項目公司具有實質(zhì)控制，且全條線必須滿足100%的控股比例。交易結構及相關要素所涉法律風險點向涉房企業(yè)發(fā)放流動資金貸款融資人經(jīng)營范圍含房地產(chǎn)開發(fā)+房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)+房地產(chǎn)開發(fā)

14、歷史依據(jù)中國銀監(jiān)會辦公廳關于加強信托公司房地產(chǎn)、證券業(yè)務監(jiān)管有關問題的通知（銀監(jiān)辦發(fā)2008265號）第一條第（二）款規(guī)定：嚴禁向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放流動資金貸款，嚴禁以購買房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資產(chǎn)附回購承諾等方式變相發(fā)放流動資金貸款，不得向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放用于繳交土地出讓價款的貸款。要嚴格防范對建筑施工企業(yè)、集團公司等的流動資金貸款用于房地產(chǎn)開發(fā)。因此，應嚴禁向此類融資人發(fā)放流動資金貸款。融資人經(jīng)營范圍含房地產(chǎn)開發(fā)+房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)+無房地產(chǎn)開發(fā)歷史綜合依據(jù)現(xiàn)行相關規(guī)定依據(jù)中國銀監(jiān)會辦公廳關于加強信托公司房地產(chǎn)、證券業(yè)務監(jiān)管有關問題的通知（銀監(jiān)辦發(fā)2008265號）第一條第（二）款規(guī)定：嚴禁向房地產(chǎn)

15、開發(fā)企業(yè)發(fā)放流動資金貸款，嚴禁以購買房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資產(chǎn)附回購承諾等方式變相發(fā)放流動資金貸款，不得向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放用于繳交土地出讓價款的貸款。要嚴格防范對建筑施工企業(yè)、集團公司等的流動資金貸款用于房地產(chǎn)開發(fā)。中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法（中華人民共和國主席令第72號）第三十條：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 （中華人民共和國建設部令第77號）第三條：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當按照本規(guī)定申請核定企業(yè)資質(zhì)等級。 未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書（以下簡稱資質(zhì)證書）的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務。，雖然融資人尚未開展任何房地產(chǎn)開發(fā)建設業(yè)務，且經(jīng)營收入

16、中也不包含房地產(chǎn)開發(fā)營業(yè)收入，但鑒于融資人已經(jīng)具備開展房地產(chǎn)業(yè)務的先決條件（即：既擁有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營范圍，亦持有有效的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書），其被監(jiān)管認定為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的可能性較大，且無法排除融資人后續(xù)開展房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務，因此，本項目存在信托資金違規(guī)向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放流動資金貸款的風險。參考歷史經(jīng)驗，針對前述問題，提示意見如下：在允許變更交易結構的情況下變更交易結構：改由通過資管計劃發(fā)放銀行委托貸款（前提是禁止資管計劃發(fā)放委托貸款的相關法律法規(guī)規(guī)定尚未正式出臺，且委貸行同意對該類融資人發(fā)放流動資金貸款）；變更原借款人的其他非涉房關聯(lián)方為融資方，以非涉房企業(yè)為主體進行融資。變更原借款人的其他房

17、地產(chǎn)企業(yè)關聯(lián)方為融資方，以其名下滿足“4/（2.5）/2”條件的房地產(chǎn)項目為載體申請房地產(chǎn)開發(fā)貸款。在前述交易結構建議均無法落實的情況下，為盡量降低本律所的法律合規(guī)風險，建議：向工商主管部門申請變更經(jīng)營范圍，去除房地產(chǎn)開發(fā)這一經(jīng)營范圍，同時，向主管部門申請撤銷房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書。對融資人是否曾經(jīng)進行過房地產(chǎn)開發(fā)建設以及以往公司收入中是否包含房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營收入進行詳細準確的盡職調(diào)查，確保融資人未進行過任何房地產(chǎn)開發(fā)建設，以往業(yè)務收入中亦不包含任何房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營收入。本律所應嚴格履行貸后管理職責，通過資金用途監(jiān)管防止融資人將信托貸款資金用于房產(chǎn)開發(fā)建設，最大程度降低違規(guī)風險。交易文本中落實融資人的

18、陳述與保證條款，包括但不限于要求融資人承諾不會以任何方式將貸款資金用于其自己或任何第三方的房地產(chǎn)開發(fā)建設，亦不會在貸款期間以任何方式經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務。明確違反上述約定情形下的觸發(fā)提前還款責任及相關違約責任。盡管有上述建議，仍請投資評估部充分關注此類業(yè)務風險，建議合理制定本類業(yè)務的策略與開展標準。尤其是在融資人拒絕變更經(jīng)營范圍去除房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營范圍和/或拒絕向主管部門申請撤銷房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的情況下，向該融資人發(fā)放流動資金貸款仍存較大合規(guī)風險。融資人經(jīng)營范圍含房地產(chǎn)開發(fā)+無房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)+無房地產(chǎn)開發(fā)歷史即便融資人未持有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，但在其經(jīng)營范圍已包含房地產(chǎn)開發(fā)的情況下，根據(jù)之前與監(jiān)管的

19、口頭溝通，此類融資人仍有可能被認定為系房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。因此，本項目存在被認定信托資金違規(guī)向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放流動資金貸款的風險。融資人經(jīng)營范圍含房地產(chǎn)開發(fā)+資質(zhì)過期+房地產(chǎn)開發(fā)歷史如融資人承諾未來不再從事房地產(chǎn)開發(fā)，建議逐單與監(jiān)管溝通。經(jīng)監(jiān)管同意后開展該項目。融資人為非房地產(chǎn)集團公司+多個子公司從事房地產(chǎn)開發(fā)項目鑒于融資人可能會將信托貸款資金間接用于子公司的房地產(chǎn)開發(fā)，貸后管理難度較大，后期違規(guī)的風險較難把握，且易引發(fā)投資人對本律所恰當履行貸后管理責任的質(zhì)疑，若出現(xiàn)項目無法兌付的極端情況時，投資人可能以未恰當履行受托人職責為由向本律所主張賠償責任。因此，建議此種情況下如發(fā)放流動資金貸款，需確保

20、資金不用于房地產(chǎn)企業(yè)或房地產(chǎn)項目。向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放項目開發(fā)貸款向符合“4/（2.5）/2”的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放項目貸款信托公司發(fā)放貸款的房地產(chǎn)開發(fā)項目須滿足“四證”齊全，四證包括：建設用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證；“四證”齊全需注意審核面積等基本信息是否匹配的問題。項目公司或其控股股東應具備二級（及以上）房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)（資質(zhì)證書需年檢）。項目資本金比例達到國家最低要求等條件（目前最新的規(guī)定為兩成五）。資金用途為“用于項目開發(fā)及歸還金融機構投融資”如貸款用于替換原有銀行項目貸款，需要在盡調(diào)中確認以下內(nèi)容：該等擬置換的銀行項目貸款的用途均已明確表明或有證

21、據(jù)支撐系用于相關房地產(chǎn)開發(fā)項目。融資項目符合4/（2.5）/2要求（銀行放貸時及本律所替換時均需符合）置換的銀行項目貸款，均系信托貸款發(fā)放前已實際形成的債權。信托貸款的貸款用途項目與擬被置換的銀行項目貸款的用款項目為同一項目。資金用途為“用于項目開發(fā)及歸還股東、關聯(lián)機構借款”鑒于股東借款性質(zhì)難以判斷，其用途可能為補充項目資本金或流動資金、前期拿地資金等，擬置換的股東借款需滿足如下條件：擬置換的股東借款與本次擬發(fā)放的信托貸款應系用于同一開發(fā)項目。鑒于判斷股東借款是否用于項目開發(fā)建設需查驗及核實相關原始憑證及財務審計等資料，需由投評及業(yè)務團隊判斷原股東借款的性質(zhì)及合理性。原則上不能用于置換的股東借

22、款：1）股東承諾在項目公司償還銀行或信托公司貸款前放棄受償權的股東借款；2）用于繳納土地出讓價款的股東借款。資金用途為“借新還舊”根據(jù)前期與監(jiān)管的溝通，監(jiān)管對于“借新還舊”問題較為關注，不論是置換銀行貸款還是股東借款，其可能會被監(jiān)管認定為實質(zhì)系“借新還舊”，提示業(yè)務團隊應持續(xù)關注監(jiān)管態(tài)度。并建議在交易文件中約定：信托貸款資金用于項目開發(fā)建設及/或交易各方均同意的其他合法合理用途。向涉房企業(yè)提供附帶固定價格回購的明股實債融資項目公司作為回購主體問題依據(jù)公司法相關規(guī)定 公司法1、有限責任公司收購其自有股權（第74條）：滿足特定情形時（連續(xù)5年盈利但不分紅或公司合并分立轉讓主要財產(chǎn)或期限屆滿股東會通

23、過決議延期的）對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權。2、股份有限公司收購本公司股份（第142條）：原則上不得收購本公司股份，但是在特殊情況下（減少注冊資本、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎勵給本公司職工、因股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的）符合特定要求的前提下可以回購。，鑒于公司回購本公司股權/股份的法定情形較少，本律所投資案例中較難符合上述情形，且后續(xù)還依賴于股東會決議的通過等事項，該條款的執(zhí)行難度極高。無法通過司法途徑強制要求公司予以回購，僅能尋求向目標公司要求賠償損失或追究其違約責任。因此不建議將項目公司作為回購主

24、體。項目公司股東作為回購主體問題從程序上看（公司法第71條、137條、141條），在確保本律所并非股份有限公司發(fā)起人的情況下，股東之間的轉讓無程序上的障礙。從法律關系上講，由于交易雙方事先對股權回購價格的約定，使得該等交易中信托雖然體現(xiàn)為項目公司股東，但其實際上并未根據(jù)其所持有的股權享受公司的盈利或承擔公司虧損，信托的投資收益的實際來源還是在于回購方在雙方事先約定的未來某一特定時間受讓標的股權而支付回購價款，而且該等交易價格的設定也并未反映股權的真實價值。也就是說，信托并未實際承擔股權投資的風險，該等交易的實質(zhì)并不符合股權投資中“共享收益共擔風險”的原則，而在風險本質(zhì)上反而更接近于貸款。為避免

25、后續(xù)回購方以回購價格與股權真實價值存在較大差異進而拒不履行回購義務，提示如下：在文本中完整披露股權附加回購安排，且說明是基于回購而開展的股權投資，并明確交易實質(zhì)為融資；在投資時應提前簽署回購協(xié)議或股權轉讓協(xié)議，避免后續(xù)回購方拒絕配合而避不簽署相關轉讓協(xié)議。回購方為國企的問題根據(jù)國有資產(chǎn)監(jiān)督、評估管理的相關規(guī)定，國資委或國有企業(yè)在收購非國有單位資產(chǎn)時，應當進行評估，且評估結果需獲得核準或備案。因此，即便投資協(xié)議約定國資委或國有企業(yè)保證可以不經(jīng)評估，按照既定價格來回購，但待觸發(fā)回購條件時，如評估結果低于回購價格，將會面臨國有資產(chǎn)流失的風險，難以獲得國資部門批復。如投資人提起違約訴訟，訴訟風險也難以

26、評估。因此，提示法律意見如下：取得國資主管部門對本次增資的批復，且對回購條款（如：同意不經(jīng)過評估，按照既定價格來回購等）進行具體明確批復；在股東承諾和保證條款中明確：回購主體承諾并保證其擁有完全的民事權利能力及行為能力簽署本協(xié)議，協(xié)議的簽署已取得內(nèi)外部所必需的一切批準及授權；本協(xié)議的簽署履行沒有違反對其適用的任何有關法律、法規(guī)以及政府命令，亦不會與以其為一方或者對其資產(chǎn)有約束力的合同或者協(xié)議產(chǎn)生任何糾紛。回購方為外商投資企業(yè)的問題如果項目公司是中外合資公司或中外合作等外商投資企業(yè)，根據(jù)最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一），股權回購 （轉讓 （轉讓 ）協(xié)議未經(jīng)外商投資企業(yè)

27、審批機關準不生效。因此，回購方為外商投資企業(yè)的，需要經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關批準?；刭彈l款注意事項為更有利將項目界定為債性投資，且回購義務具有確定性，法律建議回購金額確定，回購義務應無條件執(zhí)行。要求項目公司其他股東明確放棄優(yōu)先購買權?；刭弮r格：建議清晰明確【明確的公式】。參考表述：回購價格按照投資價款加截至回購日止以【】%/年息進行計算，回購價格=投資價款x（1+【】% x 自投資人繳付投資價款之日起至控股股東支付回購價款之日期間所歷經(jīng)的天數(shù)/365）【可結合項目情況予以調(diào)整】回購觸發(fā)情形：建議清晰明確。不得有任何的限制性條件，在指定回購日回購方應無條件回購。同時，考慮到訴訟時效問題，請業(yè)務團隊

28、在回購條件觸發(fā)之日起兩年內(nèi)行使權利。附回購的股權受讓模式中的擔保措施能否辦理登記問題從法律層面講，回購方負有在未來某一特定時間以確定的價格向本律所支付回購價款的金錢支付義務，回購方或第三方以保證、質(zhì)押或抵押方式為上述金錢支付義務設定擔保的，并不違反法律的強制性規(guī)定。各地的實務操作中（特別是抵押或質(zhì)押登記過程），由于相關登記主管部門對于主債權的理解問題，建議在具體項目操作中與當?shù)叵嚓P部門事先溝通核實，并確定如下事項：回購義務作為主債權是否可以辦理登記；登記部門對主債權的合同形式是否有要求，是否接受“支付協(xié)議”等合同形式。（不建議直接簽署未真實存在的“貸款合同”）倘若是土地、在建工程作為抵押物時，

29、回購方多并非土地使用權人，在此種情況下土地使用權人是否可以土地或在建工程為第三方的回購義務提供擔保，須和主管部門進一步溝通確認；信托公司作為抵押權人或質(zhì)押權人等是否可以辦理登記。關于股權回購款及委貸本息支付的時點相匹配的問題股權回購款的支付時點與貸款的還本付息時點應保持匹配，防止期限錯配產(chǎn)生的資金流動性風險。委派董事一票否決權的范圍（重大事項）據(jù)業(yè)務團隊反饋，本項目將向項目公司派駐董事，對重大事項享有一票否決權，建議在交易文本及公司章程中明確該等重大事項的具體內(nèi)容，并就董事變更及修改后的公司章程在主管登記機關辦理登記備案手續(xù)，建議將此作為信托計劃發(fā)行的前提條件。關于平價/溢價支付股權回購款的問

30、題本次融資的風控措施包括獲得項目公司股權，并由股權出讓方遠期回購。對于股權回購款，如溢價支付所對應的股權回購款，則會產(chǎn)生相應稅費。如平價支付所對應的股權回購款，股權回購款所對應的溢價部分應分攤至委貸利息中。向涉房企業(yè)發(fā)放并購貸款資金用途為“用于支付股權對價”依據(jù)貸款通則依據(jù)貸款通則第20條及第71條規(guī)定，借款人不得用貸款從事股本權益性投資，國家另有規(guī)定的除外。借款人用貸款進行股本權益性投資的，由貸款人對其部分或全部貸款加收利息；情節(jié)特別嚴重的，由貸款人停止支付借款人尚未使用的貸款，并提前收回部分或全部貸款。相關強制性規(guī)定，原則上借款人不得以貸款資金用于股權投資（包括支付股權轉讓價款或增資價款）

31、。但商業(yè)銀行并購貸款風險管理指引商業(yè)銀行并購貸款風險管理指引（下稱指引）的規(guī)定，開辦并購貸款業(yè)務的商業(yè)銀行法人機構應當符合以下條件：（一）有健全的風險管理和有效的內(nèi)控機制；（二）資本充足率不低于10%；（三）其他各項監(jiān)管指標符合監(jiān)管要求；（四）有并購貸款盡職調(diào)查和風險評估的專業(yè)團隊。商業(yè)銀行開辦并購貸款業(yè)務前，應當制定并購貸款業(yè)務流程和內(nèi)控制度，并向監(jiān)管機構報告。商業(yè)銀行開辦并購貸款業(yè)務后，如發(fā)生不能持續(xù)滿足上述條件之一的情況，應當停止辦理新的并購貸款業(yè)務。并購是指境內(nèi)并購方企業(yè)通過受讓現(xiàn)有股權、認購新增股權，或收購資產(chǎn)、承接債務等方式以實現(xiàn)合并或?qū)嶋H控制已設立并持續(xù)經(jīng)營的目標企業(yè)或資產(chǎn)的交易

32、行為。為商業(yè)銀行向并購方或其子公司發(fā)放專項用于支付并購交易價款和費用的貸款提供了明確的規(guī)范依據(jù)，但該指引僅適用與商業(yè)銀行，且僅能用于實現(xiàn)合并或?qū)嶋H控制的交易行為。因此，信托公司發(fā)放貸款不得用于股權投資。倘若發(fā)放并購貸款后續(xù)存在被監(jiān)管質(zhì)疑的風險。經(jīng)多方征求外部律師意見，實操中信托公司發(fā)放信托貸款的較少遇到明確股權投資的，較少信托公司發(fā)放并購貸款的業(yè)務是嚴格參照指引指引的要求包括但不限于：能實現(xiàn)合并或?qū)嶋H控制、交易價款中并購貸款所占比例不應高于60%、并購貸款期限一般不超過七年以及應要求借款人提供充足的能夠覆蓋并購貸款風險的擔保等具體限制條件的規(guī)定。要求予以規(guī)范。為降低本律所的合規(guī)風險，建議在文本

33、中落實：借款人不得為房地產(chǎn)企業(yè)；合同中貸款用途僅明確為流動資金貸款；實操中，通過銀行對資金用途進行監(jiān)管的方式鎖定為用于股權轉讓。結構化信托問題信托公司以結構化方式設計房地產(chǎn)集合資金信托計劃的，其優(yōu)先和劣后受益權配比比例不得高于3:1。結構化信托產(chǎn)品的投資者應是具有風險識別和承擔能力的機構或個人。銀行個人理財資金不得用于結構化信托。信托公司在開展結構化信托業(yè)務前應對信托投資者進行風險適應性評估，了解其風險偏好和承受能力，并對本金損失風險等各項投資風險予以充分揭示。信托公司應對劣后受益人就本金發(fā)生重大損失等風險進行特別揭示。結構化信托業(yè)務中的劣后受益人，應當是符合信托公司集合資金信托計劃管理辦法規(guī)

34、定的合格投資者，且參與單個結構化信托業(yè)務的金額不得低于100萬元人民幣。結構化信托業(yè)務的產(chǎn)品設計：結構化信托業(yè)務產(chǎn)品的優(yōu)先受益人與劣后受益人投資資金配置比例大小應與信托產(chǎn)品基礎資產(chǎn)的風險高低相匹配，但劣后受益權比重不宜過低。信托公司進行結構化信托業(yè)務產(chǎn)品設計時，應對每一只信托產(chǎn)品撰寫可行性研究報告。報告應對受益權的結構化分層、風險控制措施、劣后受益人的盡職調(diào)查過程和結論、信托計劃推介方案等進行詳細說明。信托公司應當合理安排結構化信托業(yè)務各參與主體在投資管理中的地位與職責，明確委托人、受益人、受托人、投資顧問（若有）等參與主體的權限、責任和風險。結構化信托業(yè)務運作過程中，信托公司可以允許劣后受益

35、人在信托文件約定的情形出現(xiàn)時追加資金。信托公司開展結構化信托業(yè)務不得有以下行為：利用受托人的專業(yè)優(yōu)勢為自身謀取不當利益，損害其他信托當事人的利益。利用受托人地位從事不當關聯(lián)交易或進行不當利益輸送。信托公司股東或?qū)嶋H控制人利用信托業(yè)務的結構化設計謀取不當利益。以利益相關人作為劣后受益人，利益相關人包括但不限于信托公司及其全體員工、信托公司股東等。以商業(yè)銀行個人理財資金投資劣后受益權。銀監(jiān)會禁止的其他行為。結構化信托業(yè)務劣后受益人不得有以下行為：為他人代持劣后受益權。通過內(nèi)幕信息交易、不當關聯(lián)交易等違法違規(guī)行為牟取利益。將享有的信托受益權在風險或收益確定后向第三方轉讓。對結構化信托計劃市場風險主要

36、承擔者的一般委托人，信托公司需要認真進行前期盡職調(diào)查，審慎評估其業(yè)務資質(zhì)、能力、財產(chǎn)來源的合理性。對成立年限較短、資本金數(shù)額與參與信托計劃資金不匹配、不具備相應業(yè)務經(jīng)歷與能力、自身現(xiàn)金流不足的一般委托人的合作要慎重對待。信托公司在加強對委托人事前盡職調(diào)查的基礎上，還應酌情動態(tài)跟蹤結構化信托計劃中的一般委托人等重要委托人的后續(xù)經(jīng)營等各種情況，一旦出現(xiàn)一般委托人涉訴或涉案等有可能對信托財產(chǎn)產(chǎn)生重大影響的情形，應當及時與其他委托人溝通，進行充分的信息披露，對信托計劃做出合適的處置安排，并及時向監(jiān)管部門報告。信托公司應就結構化信托產(chǎn)品的開發(fā)與所在地銀行業(yè)監(jiān)督管理機構建立溝通機制，并按季報送上季度開展的

37、結構化信托產(chǎn)品情況報告，報告至少包括每個結構化信托產(chǎn)品的規(guī)模、分層設計情況、投資范圍、投資策略和比例限制以及每個劣后受益人的名稱及認購金額等。開放式信托信托分i期且各期獨立核算的問題各期內(nèi)部約定的獨立性無法對抗外部債權人，集合信托產(chǎn)生的對外負債（如債務、司法凍結信托財產(chǎn)等）無法通過分期的模式獨立分割至各期。該交易結構無法避免傳染性風險，如任一期受益人因涉嫌刑事犯罪等情形導致信托財產(chǎn)賬戶被凍結的，將牽連其他已將資金交付至信托計劃的受益人遭受損失；若出現(xiàn)上述情形，受牽連的受益人有權要求受托人承擔賠償責任。若同一信托項下不同期受益人的收益存在較大差異，或者某一期項下受益人出現(xiàn)虧損而其他期項下受益人獲

38、得預期收益的，則不排除收益較少或者虧損的受益人提出投訴。盡管信托文本中將對各期風險和收益的獨立性進行明確的風險提示（即不同期項下的收益取決于不同期項下的資產(chǎn)投資并作出），但仍不排除客戶提出投訴的可能性。因此建議：業(yè)務團隊應做好對前臺業(yè)務人員的培訓和宣導，在營銷產(chǎn)品時應向客戶明確其收益僅取決于其投資的那一期的資產(chǎn)收益，與其他期項下收益無關聯(lián)。在非必要的情形 例如不是為了避免兩個集合信托不得投資于同一項目下，建議盡量控制和減少集合信托期數(shù)，以避免增加傳染性風險和客戶投訴的概率。對于獨立分i期的集合信托計劃，需確保整個信托計劃中委托資金低于300萬元的自然人投資者合計不得超過50個人上限。銀信理財合

39、作時涉及的開放式信托問題商業(yè)銀行和信托公司開展融資類銀信理財合作業(yè)務，應遵守以下原則：信托公司信托產(chǎn)品均不得設計為開放式。上述融資類銀信理財合作業(yè)務包括但不限于信托貸款、受讓信貸或票據(jù)資產(chǎn)、附加回購或回購選擇權的投資、股票質(zhì)押融資等類資產(chǎn)證券化業(yè)務。在中國銀監(jiān)會關于規(guī)范銀信理財合作業(yè)務有關事項的通知（銀監(jiān)發(fā)201072號）發(fā)布前約定和發(fā)生的銀信理財合作業(yè)務，對設計為開放式的非上市公司股權投資類、融資類或含融資類業(yè)務的銀行理財產(chǎn)品和信托公司信托產(chǎn)品，商業(yè)銀行和信托公司停止接受新的資金申購，并妥善處理后續(xù)事宜。信?；鹄U交問題信托業(yè)保障基金繳交問題據(jù)信托業(yè)保障基金管理辦法，資金信托按新發(fā)行金額的1

40、%認購，其中：屬于購買標準化產(chǎn)品的投資性資金信托的，由信托公司認購；屬于融資性資金信托的，由融資者認購。在每個資金信托產(chǎn)品發(fā)行結束時，繳入信托公司基金專戶，由信托公司按季向保障基金公司集中劃繳。建議在相關文本中增加融資人認繳保障業(yè)基金義務。如果未能書面明確上述繳納義務，后續(xù)監(jiān)管如對上述情形明確需繳納保障基金的，將導致本律所直接承擔這部分認購費用。超募方式繳納信?；饐栴}按照信托業(yè)保障基金管理辦法（以下稱：管理辦法）及關于做好信托業(yè)保障基金籌集和管理等有關具體事項的通知（以下稱：通知），投資性資金信托由信托公司認購，并可以將認購保障基金作為信托財產(chǎn)投資組合的一部分；而對于融資性資金信托，需由融資

41、者認購。因而如果是融資性資金信托采用超募方式 按公司規(guī)定，信托計劃繳納-超募：是指信托計劃募集規(guī)模為融資人融資規(guī)模/99%，1%用于繳納保障基金，信托計劃來承擔超募部分的成本，融資人只按實際放款額度計算本息。且將超募資金作為投資組合的一部分用于認購保障基金，從合規(guī)方面看有被監(jiān)管認為不符合管理辦法的風險。從法律方面看，如信托合同中充分提示了超募資金將用于認購保障基金，則在委托人明知并同意該等安排的情況下，不會導致合同條款的無效，但需提示的是：本律所作為信托受托人，將按規(guī)定應由融資人承擔的義務安排為由信托產(chǎn)品承擔，存在被投資者質(zhì)疑本律所未盡到審慎管理義務的風險。利率/利息將利率拆分收取的法律合規(guī)風

42、險以大額財務顧問服務費的名義轉換收取部分資金收益，存在以下合規(guī)風險：1）信托法第26條規(guī)定，除依法取得報酬外信托公司不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益，以及2）涉嫌違反銀監(jiān)會七不準中的不準以貸收費（要求客戶接受不合理中間業(yè)務或其他金融服務而收取費用）、不準浮利分費（將利息分解為費用收取，變相提高利率），可能面臨來自發(fā)改委和銀監(jiān)部門的多重合規(guī)檢查。建議謹慎操作。如必須操作，建議做到質(zhì)價相符，業(yè)務部門充分做好財務顧問費相關服務文件和依據(jù)以備查。同時，請業(yè)務團隊與融資人良好溝通，做好客戶維護。避免出現(xiàn)融資人起訴要求退回服務費的情形。利率拆分后，擔保措施不能有效直接擔保財務顧問費部分，此部分債權不享有優(yōu)先

43、受償權，建議對財務顧問費的支付增加擔保措施。 “砍頭息”問題依據(jù)合同法及相關規(guī)定 中華人民共和國合同法第二百條：借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，2應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知（法2011336號）第六條：出借人將利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。 。，對“砍頭息”砍頭息一般有以下幾種主要種方式：1）在貸款發(fā)放當日通過直接在發(fā)放的本金金額中抵扣的方式收取部分利息；2）發(fā)放本金金額不變，但要求借款人在貸款發(fā)放當日或之前另行向貸款人支付部分利息；3）對于并非在貸

44、款發(fā)放日當日收取，而是在貸款發(fā)放日后數(shù)個工作日收取的貸款利息，因其僅按整體利率中的部分利率計息，且計息期間系從起息日計算至該筆貸款的按期到期日，故亦有可能被認定為提前收取部分利息的情形。法律分析意見如下：利息是借款人使用貸款人資金所應支付的對價，如果借款人實際上沒有使用，或者使用的金額不足，卻要求其承擔沒有使用或者使用不足的那部分資金的利息，將加重借款人的負擔，是一種顯失公平的行為，無法得到法律的保護。相關立法本意即限制貸款人利用資金優(yōu)勢地位直接扣減本金的行為，從而保護借款人的合法權益，無論是金融機構發(fā)放貸款還是民間借貸，提前扣除利息的行為均得不到法律的保護。對于貸款利息的收取雖然不是在貸款發(fā)

45、放當日即進行抵扣或另行收取的情形，因該種行為的后果仍然是導致借款人需承擔其實際上幾乎沒有使用的那部分資金的整個貸款期的利息，故從其實質(zhì)后果來看，仍然會被質(zhì)疑有違公平，存在通過延遲幾天收息而在形式上規(guī)避前述法律規(guī)定的嫌疑，仍然有可能得不到法律的保護。另外，鑒于貸款合同中一般會約定，若發(fā)生借款提前到期情形導致實際借款期短于預期借款期的，已經(jīng)提前收取的第一部分貸款利息將不予退回，屆時有可能出現(xiàn)在實際借款期內(nèi)借款人為其貸款本金所實際支付的利息（即提前收取的利息部分加上截止提前到期日正常按季收取的利息部分的總和）的利率過高（實際利率超過銀行同類貸款利率的四倍）的情形，對于利率過高的部分，亦有可能得不到司

46、法實踐的保護。鑒于上述分析，提示操作建議如下：應避免在貸款發(fā)放當日通過抵扣（即減少貸款本金的發(fā)放金額）的方式收取利息，亦避免在貸款發(fā)放當日或之前要求借款人提前支付利息。若一定要在貸款發(fā)放日后一段時間內(nèi)提前收取一部分利息的，建議盡可能拉長提前收取利息日與貸款發(fā)放日之間的時間間隔，同時盡量減少提前收取利息的金額。收取利息日與貸款發(fā)放日之間的時間間隔越長、提前收取利息的金額越低，被司法實踐認定為有違公平正義以及不合理增加借款人負擔的風險將越低。貸款期限關于中長期貸款還本付息時點問題本項目屬于中長期貸款，根據(jù)中國銀監(jiān)會關于規(guī)范中長期貸款還款方式的通知規(guī)定：“中長期貸款，原則上項目技術建成后，每年至少還

47、本付息兩次，利隨本清”。請按此規(guī)定與客戶確定還款方式，并在文本中設定相應的還款條款。提前還款權和延期權披露要求交易對手享有提前還款權，且信托計劃到期后，經(jīng)受托人同意可以延期，建議就以上內(nèi)容在信托合同中投資者做充分披露。報備問題關聯(lián)交易報備問題本項目構成關聯(lián)交易。根據(jù)監(jiān)管要求，關聯(lián)交易必須按要求提前10日逐筆向監(jiān)管機構事前報告，監(jiān)管機構無異議后方可開展，故請業(yè)務團隊嚴格按照該等要求向監(jiān)管機構報送本次關聯(lián)交易事項，同時，應確保作價公允。單一/集合信托根據(jù)銀監(jiān)會99號文的規(guī)定，主動管理的信托需在推介前十天報告監(jiān)管，報告期內(nèi)未被監(jiān)管機構叫停， 則10日報告期結束后即可自主展業(yè)。請按要求進行事前報備。如

48、本項目為集合信托，還須外聘律師就信托成立的合法合規(guī)性出具法律意見。異地推介報備問題信托公司異地推介信托產(chǎn)品，應提前10日向?qū)俚劂y監(jiān)局和推介地銀監(jiān)局同時報送信托公司固有業(yè)務、信托項目事前報告表。除關聯(lián)交易須屬地銀監(jiān)局通知無異議后才可開展以外，監(jiān)管機構可不對信托公司異地推介的具體產(chǎn)品進行事前審核，信托公司在10日報告期結束后即可自主展業(yè)。開放式信托報備問題據(jù)監(jiān)管要求，開放式信托除委托人及資金來源、規(guī)模、名稱不一致可不再報備外，其他要素發(fā)生變更，仍需事前報備，監(jiān)管無異議后開展。資金端所涉風險點及法律意見合格投資者問題按照“58號文”最新監(jiān)管要求，監(jiān)管機關按照“穿透”原則向上識別信托產(chǎn)品的最終投資者，

49、該最終投資者不得突破合格投資者的相關規(guī)定。請業(yè)務團隊注意按照該要求，向合格投資者募集資金。按照監(jiān)管意見，資管計劃作為委托人的單一資金信托視為集合信托計劃，最終投資者須符合集合信托計劃合格投資者要求，請注意各期投資者均需滿足上述要求。如后期檢查發(fā)現(xiàn)上述業(yè)務未滿足合格投資者要求，監(jiān)管將嚴肅處理。銀行理財資金資金來源為商業(yè)銀行個人理財?shù)膯栴}。根據(jù)中國銀監(jiān)會辦公廳關于加強信托公司房地產(chǎn)信托業(yè)務監(jiān)管有關問題的通知（2010年54號文）的要求，商業(yè)銀行個人理財資金投資于房地產(chǎn)信托產(chǎn)品的，理財客戶應符合信托公司集合資金信托計劃管理辦法中有關合格投資者的規(guī)定。銀信合作產(chǎn)品投資于權益類或具備權益類特征的金融產(chǎn)品

50、，商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的投資者應滿足信托公司集合資金信托計劃管理辦法的合格投資者標準。銀信合作受讓銀行信貸資產(chǎn)、票據(jù)資產(chǎn)以及發(fā)放信托貸款等融資類業(yè)務中，信托公司不得將資產(chǎn)管理職能委托給資產(chǎn)出讓方或理財產(chǎn)品發(fā)行銀行。信托公司將資產(chǎn)管理職責委托給其他第三方機構，應提前十個工作日向監(jiān)管部門事前報告。商業(yè)銀行和信托公司開展投資類銀信理財合作業(yè)務，資金原則上不得投資于非上市公司股權。信托公司開展銀信理財合作業(yè)務，信托產(chǎn)品期限均不得低于1年。融資類銀信理財合作業(yè)務不得設計為開放式。在銀信合作業(yè)務中，信托公司應嚴格遵守融資類業(yè)務余額占銀信合作業(yè)務余額的比例不得超過30%等有關規(guī)定。對已超過上述比例要求的信托公司

51、，應立即停止開展融資類銀信合作業(yè)務。銀行理財資金作為受益人的信托業(yè)務，包括銀行理財資金直接交付給信托公司的信托業(yè)務和銀行理財資金間接受讓信托受益權業(yè)務，一律視為銀信合作業(yè)務，應按照銀信合作業(yè)務融資類不得超過銀信合作業(yè)務余額30%等相關要求予以監(jiān)管，在計算風險資本時也應按照銀信合作業(yè)務計算風險資本。商業(yè)銀行不得為非標準化債權資產(chǎn)或股權性資產(chǎn)融資提供任何直接或間接、顯性或隱性的擔保或回購承諾。保險資金依據(jù)保監(jiān)發(fā)201438號關于保險資金投資集合資金信托計劃有關事項的通知，保險資金投向信托計劃時，受到如下限制：基礎資產(chǎn)限于融資類資產(chǎn)和風險可控的非上市權益類資產(chǎn)。固定收益類的集合資金信托計劃，信用等級

52、不得低于國內(nèi)信用評級機構評定的A級或者相當于A級的信用級別。不得投資單一信托?；A資產(chǎn)不得屬于國家明令禁止行業(yè)或產(chǎn)業(yè)。應就投資行為合法合規(guī)性以及投資者權益保護等內(nèi)容，由專業(yè)律師出具相關意見。應當配備獨立的信托投資專業(yè)責任人，完善可追溯的責任追究機制，并向中國保監(jiān)會報告。信托投資專業(yè)責任人比照專業(yè)責任人，納入風險責任人體系進行監(jiān)管，對其資質(zhì)條件、權利義務和風險責任等要求，執(zhí)行中國保監(jiān)會關于保險機構投資風險責任人有關事項的通知相關規(guī)定。對信托公司的要求。保險資金投資的集合資金信托計劃，擔任受托人的信托公司應當具有完善的公司治理、良好的市場信譽和穩(wěn)定的投資業(yè)績，上年末經(jīng)審計的凈資產(chǎn)不低于30億元人民

53、幣對規(guī)模的限制。保險公司投資單一理財產(chǎn)品、信貸資產(chǎn)支持證券、集合資金信托計劃、專項資產(chǎn)管理計劃和項目資產(chǎn)支持計劃的賬面余額，不高于該產(chǎn)品發(fā)行規(guī)模的20%。2. 根據(jù)保監(jiān)發(fā)201291號關于保險資金投資有關金融產(chǎn)品的通知， 保險資金投向信托計劃時，受到如下限制：（1）保險資金投資的集合資金信托計劃，基礎資產(chǎn)限于融資類資產(chǎn)和風險可控的非上市權益類資產(chǎn)；（2）由受托人自主管理，承擔產(chǎn)品設計、項目篩選、投資決策及后續(xù)管理等實質(zhì)性責任。（3）保險公司投資理財產(chǎn)品、信貸資產(chǎn)支持證券、集合資金信托計劃、專項資產(chǎn)管理計劃和項目資產(chǎn)支持計劃的賬面余額，合計不高于該保險公司上季度末總資產(chǎn)的30%。（4）保險公司投

54、資單一理財產(chǎn)品、信貸資產(chǎn)支持證券、集合資金信托計劃、專項資產(chǎn)管理計劃和項目資產(chǎn)支持計劃的賬面余額，不高于該產(chǎn)品發(fā)行規(guī)模的20%。對于保險資金，如實際來源為外部險資或非本律所或本律所關聯(lián)方實質(zhì)管理的資金池，則該等資金認購信托/信托計劃的法律合規(guī)意見以外部機構為準。如保險資金實質(zhì)為本律所或本律所關聯(lián)方管理的資金池，則標準法審意見如下：（1）請確保本次交易價格公允、不存在利益輸送，且本次關聯(lián)交易已通過監(jiān)管報備； （2）請確保此次認購符合產(chǎn)品的投向。增信措施所涉風險點及法律意見保證擔保增信外保內(nèi)貸問題（例如：保證人系境外注冊企業(yè)，為境內(nèi)融資人提供連帶責任擔保構成“外保內(nèi)貸”）根據(jù)目前的跨境擔保外匯管理

55、規(guī)定，在境內(nèi)債務人償清其對境外擔保人債務前，未經(jīng)外匯局批準，境內(nèi)債務人應暫停簽訂新的外保內(nèi)貸合同，否則將導致境內(nèi)債務人被處以行政處罰。提醒業(yè)務團隊通過盡調(diào)，明確項目公司目前是否存在未清償?shù)木惩鈸Ｈ藗鶆?，并要求項目公司承諾已真實、完整地向我方提供其已辦理外保內(nèi)貸業(yè)務的債務違約、外債登記及債務清償情況，且應在信托端充分披露相關風險。本律所作為境內(nèi)貸款人應根據(jù)跨境擔保外匯管理規(guī)定、跨境擔保外匯管理操作指引的要求向外管局報送外保內(nèi)貸業(yè)務相關數(shù)據(jù)，融資人及保證人因外保內(nèi)貸項下?lián)Ｂ募s形成的對外負債，其未償本金余額不得超過其各自上年度末經(jīng)審計的凈資產(chǎn)數(shù)額；建議保證合同的簽署地約定在境內(nèi)，準據(jù)法約定適用中

56、國法律，爭議解決機構亦選擇中國法院或仲裁機構；境外擔保應由境外律師出具法律意見；如到期保證人在境內(nèi)無財產(chǎn)可供執(zhí)行，通過人民法院對其采取強制執(zhí)行的方式獲得債務清償存在不確定性，應在信托端向投資者如實披露該風險?！救邕m用】A公司（境外擔保人）為股權回購義務提供擔保超出了跨境擔保外匯管理規(guī)定明確的外保內(nèi)貸的擔保標的范圍，需經(jīng)外匯局批準，否則在保證人履約時可能存在結匯障礙，導致我方及借款人被處以行政處罰，甚至可能影響擔保合同的效力。對此建議和當?shù)赝鈪R局溝通擔保標的超出范圍相關事宜，并在信托文件中充分披露風險。保證人存在未結清對外融資及擔保行為盡調(diào)報告顯示，保證人存在尚未結清的對外融資及擔保行為，若保證

57、人違反前述融資合同或擔保合同的相關約定將導致其履約能力下降進而對本次委托貸款造成影響，建議交易文本中落實交叉違約條款并向投資者做充分披露。保證人的保證能力保證人對連帶責任保證義務的履約有賴于其屆時的信用及能力。屆時保證人如需履行保證責任但其在境內(nèi)無直接財產(chǎn)線索可供執(zhí)行，則通過人民法院對其采取強制執(zhí)行的方式獲得債務清償也存在不確定性，請在交易文本中向投資者如實披露該風險。保證人內(nèi)部決議批復的取得公司為第三方提供擔保保證人承擔無限連帶保證責任需取得內(nèi)/外部有權機關的同意，應將前述內(nèi)/外部有效決議的取得作為信托計劃/資管計劃/私募基金募集的前提條件。公司對外擔保由公司股東（大）會、董事會做出決議。如

58、章程規(guī)定“由董事長、CEO、或總經(jīng)理”作出決議的表述內(nèi)容，該表述內(nèi)容屬無效。公司對外擔保的決議不得違反公司章程規(guī)定，如章程對擔?？傤~、單項擔保金額的限定規(guī)定，即使是公司權力機關也不得違反章程內(nèi)容做決議。決議的方式依公司章程決定（普通決議、特殊決議方式等）公司為股東或?qū)嶋H控制人擔保公司如果為股東、實際控制人提供擔保的，則必須股東會或股東大會決議（董事會無權）。表決時，與表決事項有關的利害關系股東（包括被擔保股東或被擔保實際控制人所控制的股東），不得參加表決；且表決決議應由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。上市公司對外擔保公司法第122條“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔保金額超過

59、公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。” 決議方式： 普通決議（由出席會議的所持表決權過半數(shù)股東同意）、特別決議（由出席會議的所持2/3以上表決權過股東同意）關注審查對外擔保決議的決議過錯，是否違反回避規(guī)定參加表決證監(jiān)會對上市公司對外擔保的要求（合規(guī)性要求）：關于上市公司為他人擔保有關問題的通知（證監(jiān)公司字【2000】61號）、關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知（證監(jiān)發(fā)【2003】56號】），較公司法更為嚴格。保證人配偶同意函本項目由自然人提供連帶責任擔保，為避免其配偶日后以主張共同財產(chǎn)為由降低本項目的保

60、證效力，建議其配偶亦在保證合同中簽字或就知悉并同意該保證事項出具同意函。保證人配偶如不出具同意函的，根據(jù)“最高人民法院民一庭關于夫妻一方對外擔保之債能否認定為夫妻共同債務的復函（2015民一他字第9號）”，保證人對外擔保行為僅能視為其個人債務，無法以其與其配偶的共同財產(chǎn)承擔為本次貸款提供擔保，則存在僅能以保證人個人財產(chǎn)向本律所承擔擔保責任的風險，需要在資金端文本中向委托人如實披露，并揭示相應風險。主合同轉讓后對保證合同的影響根據(jù)擔保法司法解釋的規(guī)定，債權轉讓，保證擔保同時轉移，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。主合同變更，未經(jīng)保證人同意的，如果未加重債務人的債務的，保證人仍應當對