合同范文法理論與實(shí)務(wù)

1、PAGE159PAGE159合同法理論與實(shí)務(wù)西北政法大學(xué)民商法學(xué)院 肖福祿大家好。很高興能有機(jī)會(huì)與大家進(jìn)行合同法理論與實(shí)務(wù)這一門課程的知識(shí)交流。市場經(jīng)濟(jì)就是交易經(jīng)濟(jì)，交易的過程表現(xiàn)為合同，交易的結(jié)果表現(xiàn)為物權(quán)，因此民法中最重要的內(nèi)容就是合同法和物權(quán)法。中美貿(mào)易摩擦不斷，觀察一下雙方的貿(mào)易過程或者說貿(mào)易模式，不難發(fā)現(xiàn)中國是貿(mào)易過程中的冤大頭。如美國人用100美元從中國購買貨物，雙方一手交錢一手交貨。按照中國有關(guān)規(guī)定，中國人獲得的100美元必須兌換成人民幣，即中國人通過商業(yè)銀行，按照當(dāng)時(shí)的匯率將美元兌換成人民幣。商業(yè)銀行再將該100美元上交中央銀行，中央銀行每收回一筆美元，就按照當(dāng)時(shí)的匯率印刷等額

2、的人民幣，然后將該人民幣支付給商業(yè)銀行，中央銀行手中的美元（不限于美元）就是我們通常所說的外匯儲(chǔ)備，中央銀行又用該外匯儲(chǔ)備購買美國國債，無形中美國政府就成為中國政府的政府，就像中國公民購買中國政府發(fā)行的國債一樣。從以上交易過程不難看出，美國人取得中國人的實(shí)物是實(shí)實(shí)在在的，而中國人取得美國人的美元最終又回到了美國，美國政府再將美元貸給美國人，美國人再用該美元購買中國人的貨物，如此循環(huán)，中國政府的外匯儲(chǔ)備越來越多，中國產(chǎn)品卻源源不斷的流向了美國。如此循環(huán)，不難看出中國政府的外匯儲(chǔ)備就是一批美元廢紙。在中國，由于中央銀行按照外匯儲(chǔ)備印刷人民幣，結(jié)果是國內(nèi)貨物少了（出國了），人民幣卻增加了，通貨膨脹不

3、可避免，中國人忍受著低收入、高物價(jià)的煎熬。而在美國，美元換進(jìn)了貨物，因此不存在通貨膨脹問題，美國人享受著高收入、低物價(jià)的生活。有人給中國2010年的社會(huì)經(jīng)濟(jì)寫了一副對聯(lián)，很能說明問題。上聯(lián)：房價(jià)漲，油價(jià)漲，菜價(jià)漲，。這也漲，那也漲，怎一個(gè)漲字了得；下聯(lián)：上學(xué)難，就業(yè)難，結(jié)婚難，。男也難，女也難，這世道難字當(dāng)頭。橫批：活在中國。經(jīng)過兩次世界大戰(zhàn)，美國崛起。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，以美國為首的40多個(gè)國家在美國的華盛頓山的一個(gè)叫布雷頓的森林里召開了一次會(huì)議，此次會(huì)議確立了以美元為核心的國際貨幣體系，也稱布雷頓森林體系，該體系說穿了就是由美元充當(dāng)國際貨幣的角（jue）色，但前提是美元和黃金掛鉤，因此也

4、稱美金。美國政府當(dāng)時(shí)承諾，美元成為國際貨幣后，隨時(shí)可以用35美元兌換一盎司黃金（一盎司=28.35克）。越戰(zhàn)后，美國政府出現(xiàn)了巨額財(cái)政赤字，世界各國也對美國政府失去了信心，紛紛拿其儲(chǔ)備的美元兌換黃金。美國政府無法承受擠兌風(fēng)潮，最后耍起了大國流氓行徑（只有強(qiáng)勢的人才有資格耍流氓，弱勢群體只能是被流氓的對象），宣布不再履行美元掛鉤黃金的承諾，這樣，布雷頓森林體系隨之瓦解。美元信任危機(jī)發(fā)生后，美國通過外交努力，又將美元與石油掛鉤，并最終將美元確定為國際石油市場的唯一結(jié)算貨幣，從而挽救了美元。美元與黃金脫鉤的結(jié)果導(dǎo)致整個(gè)世界從此進(jìn)入了一個(gè)極度恐慌的時(shí)代。美國缺少美元了，就啟動(dòng)印鈔機(jī)，印刷美元，再用美元

5、去世界各地購物，而由于美元與石油掛鉤，其他國家又不得不儲(chǔ)備美元。因此當(dāng)今的世界經(jīng)濟(jì)就是美國借錢、印錢的經(jīng)濟(jì)?？杀氖牵袊褪悄壳白畲竺涝獡碛袊?。目前，一盎司黃金值1000美元。合同法是新中國成立后第一部由學(xué)者起草的法律，在此以前，法律的起草工作都是經(jīng)全國人大授權(quán)，首先由國務(wù)院和有關(guān)部委起 草。以前的立法形式稱作“部門立法”，自合同法開始的立法稱作“專家立法”，如2007年的物權(quán)法，2009年的侵權(quán)責(zé)任法，都屬于專家立法的范疇。人大具有立法權(quán)，但人民代表往往沒有能力行使這一權(quán)利。人們將人大代表分為“三賣”：（1）賣嘴的，只知道為黨、為政府歌功頌德，對人民的疾苦不聞不問（主要指政客）；（2）賣手

6、的，只知道舉手同意（主要指演藝界的，胸大無腦）；（3）賣屁股的，一言不發(fā)，從開幕一直坐到閉幕（主要指農(nóng)民代表，對國家事務(wù)、國際事務(wù)一無所知，如毛澤東時(shí)代、小學(xué)尚未畢業(yè)的陳永貴副總理）。主席臺(tái)上和主席臺(tái)下是一種君臨和臣服的關(guān)系。日本80后作家加藤嘉一在其中國的邏輯一書中指出：世界上有兩種邏輯，一種叫邏輯，一種叫中國邏輯。民國不是黨國。與人民相比較，黨畢竟是少數(shù)。信仰理想思想的演化。少年時(shí)，什么都信，這就是信仰；中年時(shí)，有信有不信，就有了理想；老年時(shí)，經(jīng)歷的死亡多了，對死亡問題就有所考慮，對大部分都不信，就有了思想。物權(quán)法是法律對社會(huì)關(guān)系的第一次調(diào)整，制定該法的主要目的是“定分止?fàn)帯?、“物盡其用”

7、；合同法、侵權(quán)責(zé)任法是法律對社會(huì)關(guān)系的第二次調(diào)整，但合同法調(diào)整的是正值交易關(guān)系，是財(cái)產(chǎn)的正常流轉(zhuǎn)，侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整的是負(fù)值交易關(guān)系，是加害人對受害人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。法制不同于法治。前者是靜態(tài)的概念，后者是動(dòng)態(tài)的概念。猶如大家民法學(xué)時(shí)所說的物權(quán)法調(diào)整的是靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系；合同法調(diào)整的是動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。合同法課程中的案例分析時(shí)大家要學(xué)會(huì)“聽的藝術(shù)”（當(dāng)然，你們回答問題時(shí)我也要學(xué)會(huì)“聽的藝術(shù)”）。所謂“聽的藝術(shù)”，就是讓對方將話說完，理解其完整的意思，而不是將自己的意思強(qiáng)加給對方。美國一個(gè)節(jié)目主持人有一天訪問一個(gè)小朋友長大后的理想（中國小朋友的理想也是五花八門，但長大后的理想統(tǒng)一變更為買房），小朋友回答是當(dāng)

8、飛行員。主持人問：如果有一天飛機(jī)飛到了太平洋上空全部引擎都熄火了，你怎么辦？小朋友回答：我讓乘客全部系好安全帶，在位置上坐好，然后自己跳傘。聽眾一個(gè)個(gè)目瞪口呆，主持人繼續(xù)問：你為什么要這么做？小朋友的回答出乎大家的意料，小朋友回答：我要去拿燃料，然后添加進(jìn)飛機(jī)。此門課程，我們給大家講授二個(gè)問題：1、合同法總則中的有關(guān)理論及實(shí)務(wù)操作問題；2、合同法分則中的有關(guān)理論及實(shí)務(wù)操作問題。講解中如有錯(cuò)誤之處，歡迎大家批評指正。課程采取理論探討和實(shí)務(wù)分析的方法進(jìn)行，我們爭取對每一個(gè)疑難問題都用一個(gè)現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的案件進(jìn)行說明。第一章 合同法總則中的有關(guān)理論及實(shí)務(wù)操作問題合同也稱契約。在古代，刻木為契，剖分左右，

9、兩人各執(zhí)一半，以求日后相合符信，所以有時(shí)將契約也稱作契合。其中持有左契的人為貸款人（債權(quán)人），持有右契的人為借款人（債務(wù)人）。“男左女右”依據(jù)的原理是左陽右陰。第一節(jié) 基本原則與法律適用人民法院處理案件的過程實(shí)際上就是找法的過程，找法的結(jié)果不外乎三個(gè)方面：有規(guī)定；無規(guī)定；有規(guī)定但概念不確定?；驹瓌t具有高度的抽象性、概括性、模糊性、不確定性，因此其僅僅起著填補(bǔ)漏洞的作用，法院在一般情況下不能按照基本原則處理民事糾紛。如合同法第5條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！笔裁词枪?？法律沒有給出一個(gè)客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也沒有構(gòu)成要件，因此法官很難判斷該民事法律行為是否公平。如“丁一（3

10、畫）與愛新覺羅溥儀（中國最后一個(gè)末代皇帝，其名字達(dá)58畫，加中間的分隔號(hào)）一案”。第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則?！钡?條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益?！焙贤ㄒ?guī)定的這些概念公平原則，誠實(shí)信用原則，公序良俗原則幾乎是人人都知道，但人人都說不清楚。正所謂“道可道，非常道。名可名，非常名?！苯鸹轱L(fēng)雨情中擇偶標(biāo)準(zhǔn)的不斷變化，就說明人們的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)也是不斷變化的。毛澤東時(shí)代找對象的標(biāo)準(zhǔn)是根紅苗正，工人、農(nóng)民出身的為首選；鄧小平年代大學(xué)生吃香；現(xiàn)在是富二代無與倫比。再如樓房跳層編號(hào)一案。開發(fā)商在樓層編

11、號(hào)時(shí)沒有編寫13、14層，12層過后直接編寫為15層。在買賣合同中注明買受人購買的兩套房屋分別是1601號(hào)、1602號(hào)。房屋竣工交付后，買受人按圖索驥（伯樂的兒子按照伯樂的畫圖尋找良馬，最后尋找到的卻是癩蛤?。?，尋找1601號(hào)、1602號(hào)房屋時(shí)卻發(fā)現(xiàn)實(shí)際上是14層的1號(hào)房、2號(hào)房，為此發(fā)生糾紛。我們認(rèn)為，樓房跳層編號(hào)，雖然在一些地方尤其是南方一代已經(jīng)成了習(xí)慣，但該習(xí)慣很難說是公序良俗。法院最后判決房屋買受人有權(quán)要求解除合同、賠償損失。南方人之所以比北方人更迷信，是因?yàn)楹Ｉ虾叫酗L(fēng)險(xiǎn)更大，面對自然界的變幻無常，人們?yōu)榱似砬笃桨?，所以更加迷信，祈求自然界的保護(hù)。由于民法的基本原則欠缺法律規(guī)范的構(gòu)成要

12、素假定、處理、制裁，只具有權(quán)利或者義務(wù)宣示的性質(zhì)，給人以只可意會(huì)，不可言傳的感覺，因此法院在處理合同糾紛案件時(shí)，只有在合同法分則沒有具體規(guī)定時(shí)，才能考慮適用基本原則予以處理。2001年修正的婚姻法規(guī)定了夫妻的忠實(shí)義務(wù)，其第四條規(guī)定：“夫妻應(yīng)對互相忠實(shí)，互相敬重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。”這一原則確立后，最高人民法院頒布了婚姻法解釋（一），其第3條明文規(guī)定：“當(dāng)事人僅以婚姻法第4條為根據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！毙禄橐龇C布后，夫妻之間出現(xiàn)了許多有關(guān)“忠誠協(xié)議”方面的糾紛，對此協(xié)議，遇到的首要問題就是“忠誠協(xié)議”的法律

13、效力。西方國家認(rèn)為，婚姻本身就是一種協(xié)議，與婚姻有關(guān)的忠誠協(xié)議無疑也具有法律效力。我們認(rèn)為，忠誠協(xié)議是否具有法律效力，應(yīng)該具體情況具體分析，如雙方在忠誠協(xié)議中約定的離婚過錯(cuò)賠償制度（包括違約金的約定）具有法律約束力；離婚過錯(cuò)人身傷害約定（如有第三者者自斷手指一根），或者約定剝奪過錯(cuò)方對子女探望權(quán)的，此類約定沒有法律效力。美國著名法人類學(xué)家霍貝爾（主要作品：原始人的法）說：“法是在社會(huì)糾紛的夾縫里成長起來的，而且只有新的糾紛，即疑難案件，才能為新的法律規(guī)則的產(chǎn)生創(chuàng)造一個(gè)機(jī)會(huì)。”一般情況下，不僅不能按照合同法的基本原則處理案件，更不能按照民法通則的基本原則處理案件。前幾年法院處理了好幾起因公序良俗

14、(公共秩序、善良風(fēng)俗)而發(fā)生的案件，判決后社會(huì)各界眾說紛紜，莫衷一是。第一例是“第三者案?！?002年1月，四川省瀘州市中級(jí)法院對被稱為“公序良俗第一案”的張某訴蔣某遺產(chǎn)繼承糾紛一案作出判決，以該遺囑雖然辦理了公證手續(xù)，但其本身違反了社會(huì)公德，損害了社會(huì)公共利益，因此屬于無效民事行為，判決駁回了張某的訴訟請求。此案中，我個(gè)人認(rèn)為法院可以變換一種方式剝奪“二奶”的遺產(chǎn)繼承權(quán)，而不是適用基本原則處理此案，以引起如此大的爭議。因?yàn)榉蚱挢?cái)產(chǎn)在雙方?jīng)]有特別約定時(shí)屬于共同共有，關(guān)于共同共有，最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的意見第89條已經(jīng)明確規(guī)定：“共同共有人對共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同

15、共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效?！蔽餀?quán)法第97條也明文規(guī)定：處分按份共有的財(cái)產(chǎn)，需要征得占份額2/3以上的共有人同意；處分共同共有的財(cái)產(chǎn)，需要征得全體共有人的同意。如此規(guī)定，等于堵塞了丈夫偷情，贈(zèng)與“二奶”財(cái)產(chǎn)的通道。正所謂“話有三說，巧說為妙”。還需要說明的是，最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的意見第88條已經(jīng)明確規(guī)定：對共有的形式（共同共有還是按份共有）沒有約定或者約定不明的，推定為共同共有；物權(quán)法第103條規(guī)定推定為按份共有。鄭永流教授曾經(jīng)寫了一篇文章，題目是“道德立場與法律技術(shù)中德情婦遺囑案的比較和評析”，中國法學(xué)雜志2008年第4期登載了這篇文章。通過比較，

16、作者發(fā)現(xiàn)德國的判決和我國法院的判決不一樣，德國不是一律認(rèn)定無效，也不是一律認(rèn)定有效，它要區(qū)別遺贈(zèng)的目的。如果遺贈(zèng)的目的是要通過遺贈(zèng)維持同居關(guān)系，法院認(rèn)定該遺贈(zèng)無效，如果遺贈(zèng)的目的是要情人照顧他，或者與其分手，那么遺贈(zèng)就是有效的。德國的規(guī)定無疑更為科學(xué)。第二例是“骨灰盒案?！?002年，遼寧某市下崗職工任某經(jīng)人介紹到一家殯儀福利廠工作了半年，但工廠拖欠其2400元的工資沒有支付。任某無奈提起訴訟，申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，沒想到法院最后給其執(zhí)行回來的卻是折抵工資的24個(gè)骨灰盒。檢察院以該執(zhí)行結(jié)果違背公序良俗原則為由提起抗訴，建議法院重新執(zhí)行。此案中，我認(rèn)為檢察院的抗訴是正確的，法院可以通過拍賣骨灰盒的方

17、法使下崗職工的債權(quán)獲得滿足。第三例是“脫衣秀案?！?004年5月重慶市民張某將重慶市某商場告上法庭。該商場在周年慶典時(shí)貼出廣告，稱在場女顧客如果脫掉外衣，只剩下“三點(diǎn)式”時(shí)，即可任意從商場挑選一件衣服穿走。張某挑選了一件價(jià)值上千元的貂皮大衣，但出門時(shí)卻被商場保安攔下，稱張某剩下的內(nèi)衣并非“三點(diǎn)式”。法院以商場的承諾違背公序良俗原則為理由，判決該糾紛不受法律保護(hù)，駁回了張某的訴訟請求。此案中，我認(rèn)為法院的判決是不正確的，商場的行為屬于惡意抗辯。遼寧省高級(jí)人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判中適用法律若干問題的指導(dǎo)意見可供參考，其第33條第2款規(guī)定：“在當(dāng)事人一方超越權(quán)限訂立的合同中，越權(quán)人主觀上存在故意或過

18、失，而另一方當(dāng)事人為善意、無過失，此種情況下，如果越權(quán)行為人主動(dòng)提出確認(rèn)合同無效，則其請求不應(yīng)得到支持。”此案中，法院至少應(yīng)該判決商場承擔(dān)締約過失責(zé)任，因?yàn)榇税钢羞`反公序良俗原則的人是商場，正是因?yàn)樯虉龅膹V告違反了公序良俗原則而造成合同無效，法院判決駁回張某的訴訟請求無異于鼓勵(lì)商場違反公序良俗原則。法院引用公序良俗原則處理合同糾紛案件為什么會(huì)引起如此大的爭議？關(guān)鍵問題在于此類糾紛說穿了就是“以道德（良俗）評價(jià)法律行為的效力”，而 “良俗”是俗成的，它感性地存在于民間的意識(shí)之中，而發(fā)生的糾紛往往卻是雙方事先約定的。這類案件的處理需要法官以法律的理性對老百姓感性的約定是否符合“良俗”(道德)進(jìn)行判

19、斷，而當(dāng)今的中國社會(huì)又是一個(gè)文化斷層、道德多元的社會(huì)，人們從不同的道德觀念出發(fā)，難免就會(huì)出現(xiàn)不同的觀點(diǎn)。例如對于“同居”現(xiàn)象，20世紀(jì)80年代，我們認(rèn)為其是非法的，即通常所說的“非法同居”，對此最高法院1989年12月31日頒布的關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見明文規(guī)定：“未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活，按非法同居關(guān)系對待?！彪S著社會(huì)的變遷，進(jìn)入21世紀(jì)初期后，同居就成了一種事實(shí)狀態(tài)，法律不再對其予以評價(jià)，只是不予調(diào)整而已。2001年4月28日婚姻法修正后，最高法院2001年12月24日頒布的婚姻法解釋（一）規(guī)定：男女雙方在同居期間，一方起訴“離婚”的，“男女雙

20、方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。”2003年12月26日，最高法院頒布的婚姻法解釋（二）更加明確的規(guī)定：“當(dāng)事人起訴解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理?！笨梢?，現(xiàn)在的法律價(jià)值觀是：同居就是同居，不存在合法非法的問題。可悲的是，2005年10月份，華南師范大學(xué)出臺(tái)的學(xué)生違紀(jì)處分暫行辦法仍然以校規(guī)的方式規(guī)定“與異性非法同居”的，給予留校察看的處分。事實(shí)上，與異性同居，法律不予禁止，與同性同居，法律目前處于模棱兩可的態(tài)度，要說應(yīng)該受到譴責(zé)，最多也就是同性同居，即同性戀。但根據(jù)私法的基本原則法無禁止即授權(quán)，同性同居事實(shí)上也不違法。基

21、于保障個(gè)人自由、國家應(yīng)給予人民以平等的關(guān)心和尊重的緣由，國家倫理中立乃成為近現(xiàn)代國家賴以立基的一項(xiàng)基本原則。它要求國家必須保持中立的立場，任何一種生活方式，只要沒有違反公正原則，政府就不應(yīng)對它加以提倡、表揚(yáng)或者壓制。正所謂“天地不仁，以萬物為芻狗”。鑒于公序良俗在對法律行為的控制中，可能蛻變?yōu)橐跃S護(hù)道德之名而濫用公眾授予的權(quán)力，立法上所保障的個(gè)人自由可能在司法的層面被公權(quán)力的銷蝕而化為烏有，因此法官在運(yùn)用公序良俗原則否定法律行為的效力之時(shí)，切切慎之又慎?！景咐榻B“夫妻忠誠協(xié)議”的法律效力】第一次以法院判決形式確認(rèn)夫妻忠誠協(xié)議法律效力的是上海市閔行（hang）區(qū)人民法院。當(dāng)事人賈某、曾某簽訂的

22、夫妻忠誠協(xié)議約定：結(jié)婚后如果出現(xiàn)一方背叛另外一方的不道德行為，需要賠償對方30萬元。2002年，妻子賈某發(fā)現(xiàn)丈夫曾某與異性有染，即以違約為由向法院提起訴訟，法院判決支持了妻子的訴訟請求。兩年后（2004年），上海市高級(jí)人民法院發(fā)布內(nèi)部規(guī)定，規(guī)定以后發(fā)生此類糾紛，法院不予受理，實(shí)際上等于否決了閔行區(qū)人民法院的判決。2001年修改后的婚姻法規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)?！钡捎谥覍?shí)義務(wù)屬于道德義務(wù)，很難以法律形式予以規(guī)范。據(jù)悉，婚姻法司法解釋（三）對此問題已經(jīng)七易其稿，但對這一問題仍難定奪。第二節(jié) 合同的訂立一、合同的成立、有效、生效一般情況下，民事行為的成立、有效、生效是同時(shí)進(jìn)行的，即民事行為一成立

23、即具有法律效力，但從邏輯上分析，民事行為先成立（具備民事法律關(guān)系的三要素），再有效（符合民事法律行為的有效條件），最后才生效（具備生效的條件，如立遺囑人死亡，附條件的民事行為所附的條件成就，需經(jīng)登記才能生效的不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定法律行為，以標(biāo)的物的交付為生效條件的實(shí)踐性法律行為等）?！景咐榻B1妹妹冒用姐姐身份證登記結(jié)婚一案】甲由于不到結(jié)婚年齡，冒用姐姐乙的身份證與丙結(jié)婚。對于乙而言，其與丙之間的婚姻關(guān)系不成立。因?yàn)橐冶思葲]有結(jié)婚的意思表示，也沒有登記結(jié)婚的行為。因此二人的婚姻不是無效，而是壓根就不成立。期房買賣，買受人預(yù)告登記后，出賣人再將該房屋抵押給銀行，關(guān)于該抵押合同和抵押權(quán)的關(guān)系，應(yīng)該如此進(jìn)

24、行表述：抵押合同有效，抵押權(quán)沒有設(shè)定。因?yàn)轭A(yù)告登記雖然具有公示的效力（即保全預(yù)告登記權(quán)利人能夠?qū)砣〉梦餀?quán)，也可以說暫且將預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利視為物權(quán)效力，即能夠?qū)沟谌耍?，但畢竟該行為不是設(shè)定物權(quán)（因?yàn)檫M(jìn)行預(yù)告登記時(shí)，保全的標(biāo)的物尚不存在），因此開發(fā)商與銀行簽訂的房屋抵押合同（債權(quán)債務(wù)關(guān)系）有效，物權(quán)設(shè)定（抵押權(quán)設(shè)定）行為無效。物權(quán)法第20條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議。為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)的效力?！?由于預(yù)告登記畢竟不是物權(quán)登記，為了使房屋的物權(quán)盡快得到確定，物

25、權(quán)法第20條第2款進(jìn)一步規(guī)定：“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效?！?這里所說的“債權(quán)消滅”，主要是指買賣合同已經(jīng)履行完畢。對于抵押合同和抵押權(quán)設(shè)定的關(guān)系，可以參照房屋買賣合同與房屋所有權(quán)的關(guān)系予以理解。區(qū)分民事行為成立、有效、生效的法律意義是民事行為存在后能否對其申請履行，以及違反后招致違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任。成立并有效的合同，如果尚未生效，一方當(dāng)事人不能請求對方實(shí)際履行合同，如果一方因過錯(cuò)導(dǎo)致合同最終無法履行，也僅僅承擔(dān)締約過失責(zé)任，而非違約責(zé)任，只有已經(jīng)生效的合同才能強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行，并請求不履行義務(wù)一方承擔(dān)違約責(zé)任?！景咐榻B2條件不成

26、就時(shí)，法律行為不產(chǎn)生效力】2007年，江蘇省蘇州市市民吳國強(qiáng)購買房屋時(shí)向銀行抵押貸款15萬元，并因此向平安保險(xiǎn)公司投保了一份“住房抵押貸款保障計(jì)劃”保險(xiǎn)，保險(xiǎn)期限為5年。保險(xiǎn)合同約定：保險(xiǎn)關(guān)系存續(xù)期間，如果投保人吳國強(qiáng)因意外事故導(dǎo)致死亡或者傷殘，一致連續(xù)3個(gè)月不能償還銀行抵押貸款的，由保險(xiǎn)公司承擔(dān)貸款歸還責(zé)任。2009年5月份，吳國強(qiáng)因車禍死亡，兒子吳旭輝替代父親歸還了剩余貸款8萬元。貸款清償完畢。銀行給付了吳旭輝一疊單據(jù)，其中包括“住房抵押貸款保障計(jì)劃”保險(xiǎn)單。吳旭輝要求銀行返還其歸還的8萬元貸款，遭到拒絕，理由是“借債還錢，天經(jīng)地義”；吳旭輝要求保險(xiǎn)公司支付保險(xiǎn)賠償金，保險(xiǎn)公司以其與吳旭輝

27、沒有合同法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其支付保險(xiǎn)金的條件沒有成就，即被保險(xiǎn)人“連續(xù)3個(gè)不能償還銀行貸款”予以拒絕。蘇州市中級(jí)人民法院判決駁回了吳旭輝的訴訟請求。合同法第9條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！边@一規(guī)定存在一定的問題。權(quán)利能力解決的是民事主體資格問題，即能否成為民法上的“人”的問題，合同法既然已經(jīng)稱其為“當(dāng)事人”，當(dāng)然也就不存在“相應(yīng)的”“人”的問題。實(shí)際上，只要是人，都具有權(quán)利能力，根本不存在“相應(yīng)”的問題，只有在奴隸社會(huì)，奴隸才不具有人格。行為能力解決的是法律行為的效力問題。此處只需要規(guī)定當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力即可。實(shí)際上，不論是民法通則還是合同

28、法，只規(guī)定了當(dāng)事人行為能力不具備時(shí)合同的效力問題，而沒有規(guī)定權(quán)利能力不具備時(shí)合同的效力問題，這樣的條款沒有任何實(shí)際意義，有人將其稱作“睡美人條款”，看起來好看，但一輩子都沒有使用過?！傲⒎ń忉尅本蛯儆诘湫偷摹八廊藯l款”。外國民法上規(guī)定有“無能力之社團(tuán)”，實(shí)際上就是指該組織體有社團(tuán)（組織體）之外觀，但法律上不承認(rèn)其為民事主體，如合伙組織。二、合同的訂立合同的訂立一般分為要約和承諾兩個(gè)階段。要約、承諾具有法律約束力，一般情況下不能隨意撤銷。【案例介紹撤銷聘用通知的法律后果】甲為A公司的推銷員，乙公司見其業(yè)務(wù)能力超人，決定高薪聘用其為乙公司的推銷員，并向其發(fā)出了聘用通知書。甲因此辭去了A公司的推銷

29、員職務(wù)。就在甲將要前去乙公司報(bào)到時(shí)，乙公司通知甲撤銷聘用通知，為此發(fā)生糾紛。乙公司的抗辯理由是聘用通知屬于要約，勞動(dòng)合同尚未訂立，其有權(quán)決定是否聘用甲。請思考以下幾個(gè)問題：1、勞動(dòng)合同糾紛案件能否適用合同法的規(guī)定予以處理？2、乙公司的說法能否成立？【參考答案】1、特別法優(yōu)先適用。當(dāng)勞動(dòng)合同法沒有規(guī)定時(shí)，可以適用合同法的規(guī)定處理勞動(dòng)合同糾紛，因?yàn)閯趧?dòng)合同也屬于合同的一種。此相當(dāng)于結(jié)婚協(xié)議、離婚協(xié)議也屬于協(xié)議的一種，發(fā)生糾紛后先適用婚姻法處理，婚姻法沒有規(guī)定時(shí)，可以適用合同法的規(guī)定的道理一樣。2、乙公司的說法不能成立。合同法第19條規(guī)定：“受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)

30、備工作”時(shí)，“要約不可撤銷”。甲為赴任已經(jīng)辭去了在A公司的工作，因此乙公司應(yīng)賠償因拒絕簽約而給甲造成的經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)合同法理論，合同一般在承諾到達(dá)要約人時(shí)生效，任何一方當(dāng)事人在要約人收到受約人的承諾后翻悔的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但采取招標(biāo)投標(biāo)方式訂立合同，一方當(dāng)事人拒絕簽訂合同確認(rèn)書的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，而非違約責(zé)任。對此招標(biāo)投標(biāo)法第46條第1款明文規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。”合同法第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采取合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！笨梢?，未以合同書方式確認(rèn)的合同，合同不成立，一方不簽訂

31、合同時(shí)應(yīng)該承擔(dān)的是締約過失責(zé)任，而非違約責(zé)任。三、好意施惠行為不同于合同行為 【案情簡介繩斷人亡一案】中央電視臺(tái)今日說法欄目組報(bào)道的樓上樓下一案。被告一家住4層，原告一家住3層，原告妻子出門時(shí)不小心鎖上了門，將不滿周歲的女兒鎖在了家中，原告妻子到4層尋求救助，稱其家窗戶沒有關(guān)，想從被告家窗戶爬下去進(jìn)入家中。被告從其家地下室找來繩子，原告綁在身上向下滑行，未曾想到繩子斷裂，原告妻子當(dāng)場摔死。原告起算到法院，要求被告予以賠償。請回答以下問題：1、原告妻子與被告之間是否建立合同關(guān)系？ 2、如果被告明知繩子不能承受體重達(dá)95公斤的原告的妻子，但仍然向原告妻子提供繩子，被告是否應(yīng)該承擔(dān)民事賠償責(zé)任？ 【

32、參考答案】 1、原告妻子與被告之間沒有建立合同關(guān)系，被告屬于“好意施惠行為”，當(dāng)事人雙方之間屬于“好意施惠關(guān)系”。因?yàn)榉尚袨閷儆诒硪庑袨?，它要能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果，即當(dāng)事人為法律行為時(shí)就意識(shí)到其行為受法律約束，任何一方不履行其承諾，都應(yīng)該受到法律上的懲罰，都應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。此案中，原告妻子尋求被告幫助，被告愿意對其提供幫助，但當(dāng)事人雙方為這些行為時(shí)無權(quán)利義務(wù)的安排，雙方也不想由法律對其進(jìn)行調(diào)整，僅僅是鄰里之間互相幫助的情誼行為，該行為對當(dāng)事人雙方而言沒有法律上的拘束力，即不發(fā)生法律上的給付請求權(quán)問題，當(dāng)好意施惠方違背承諾，不愿意向?qū)Ψ教峁椭鷷r(shí)，另一方不能請求法院強(qiáng)制執(zhí)行，也不能要

33、求對方賠償損失。應(yīng)該提供幫助而不提供幫助的人最多受到社會(huì)輿論的譴責(zé)，而不會(huì)受到法律的懲罰。與此相類似的情況還有很多，如散步、吃飯、約會(huì)的約定等。2、應(yīng)該承擔(dān)。雖然好意施惠關(guān)系中施惠方的承諾對施惠方而言沒有法律約束力，其沒有法律上的義務(wù)履行其承諾，但施惠方一旦實(shí)施了施惠行為就應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)對他人人身與財(cái)產(chǎn)安全的注意與保護(hù)義務(wù)，否則，好意施惠行為就可能演變?yōu)榍謾?quán)行為。與無因管理一樣，管理人對他人事務(wù)沒有法律上的義務(wù)進(jìn)行管理，如果一旦管理，就應(yīng)該管理好，否則給被管理人造成損失的，管理人應(yīng)該承擔(dān)民事賠償責(zé)任。被告如果已經(jīng)預(yù)見到繩子可能斷裂，仍然放任損害結(jié)果的發(fā)生，被告就應(yīng)該承擔(dān)民事賠償責(zé)任。不過此時(shí)的責(zé)任是

34、侵權(quán)責(zé)任，而不是合同責(zé)任。四、締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的區(qū)別締約過失責(zé)任和違約責(zé)任相比較，二者具有以下區(qū)別： 1、締約過失責(zé)任是在合同不成立、或者雖然成立但無效或者被撤銷的情況下，有過錯(cuò)的一方應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任；違約責(zé)任適用的前提是合同有效成立后，一方因違反有效合同的約定而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。 2、締約過失責(zé)任是法定責(zé)任，只能由法律明文規(guī)定，雙方不能事先約定；違約責(zé)任既可以法定，也可以約定。 3、締約過失責(zé)任的責(zé)任形式只有一種損害賠償；違約責(zé)任的責(zé)任形式除此之外，還有其他形式，如支付違約金、繼續(xù)履行等。4、締約過失責(zé)任賠償?shù)氖切刨嚴(yán)娴膿p失；違約責(zé)任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失。賠償信賴?yán)鎿p失的數(shù)額一般不能超

35、過賠償履行利益損失的數(shù)額。五、格式合同提供人一般負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)合同示范文本與格式合同是不同的概念。格式條款與格式合同也是不同的概念。需要說明的是，店堂告示對格式條款提供人具有約束力，對相對人沒有法律約束力。如商家承諾“假一賠十”，對商家而言具有法律效力。2004年3月12日，國家工商行政管理總局頒布了關(guān)于處理侵害消費(fèi)者權(quán)益行為的若干規(guī)定，該規(guī)定第一條就明文規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)的規(guī)定、與消費(fèi)者的約定或者向消費(fèi)者作出的承諾履行義務(wù)。 經(jīng)營者與消費(fèi)者有約定或者經(jīng)營者向消費(fèi)者作出承諾的，約定或者承諾的內(nèi)容有利于維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益并嚴(yán)于法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，按照約定或者承諾

36、履行；約定或者承諾的內(nèi)容不利于維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益并且不符合法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，按照法律法規(guī)的規(guī)定履行。”如超市在購物小票上注明“如需發(fā)票，請?jiān)谝粋€(gè)月內(nèi)辦理?！痹摳袷綏l款對消費(fèi)者而言沒有法律約束力，即使超過一個(gè)月，超市仍然有給付發(fā)票的義務(wù)。格式合同的內(nèi)容由一方?jīng)Q定，合同示范文本的主要內(nèi)容由雙方協(xié)商確定，其他內(nèi)容由行業(yè)主管部門確定，如建設(shè)工程承包合同，商品房買賣合同。契約自由是合同法的基本原則。但由于契約當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)地位相差懸殊，因此契約自由不得不受到強(qiáng)制締約制度的影響。強(qiáng)制締約，其目的是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利。強(qiáng)制締約，是指一方負(fù)有響應(yīng)對方的請求，與其訂立合同的義務(wù)。換句話講，對于一

37、方當(dāng)事人的要約，對方?jīng)]有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。強(qiáng)制締約的義務(wù)人一般就是格式合同的提供人，如供水、供氣、供熱、供電、銀行、醫(yī)院等壟斷性行業(yè)。此外，房屋出租人出賣出租房屋，承租人根據(jù)優(yōu)先購買權(quán)向出租人發(fā)出要約，出租人應(yīng)該予以承諾；不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系中，一方越界建筑房屋，如果強(qiáng)制拆除明顯不符合經(jīng)濟(jì)合理原則時(shí)，被越界建筑人負(fù)有容忍義務(wù)，但有權(quán)要求越界人購買越界建筑占用的土地。我國合同法第289條規(guī)定：“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人的通常、合理的要求?！钡谌?jié) 合同的解釋一、普通合同的解釋原則與順序法律規(guī)范不經(jīng)解釋無法適用，司法的過程就是解釋法律即“本院認(rèn)為”的過程。合同也是如此，因?yàn)楹贤瑢Ξ?dāng)事

38、人雙方而言具有法律的作用。法官解釋合同的目的在于使不明確、不具體的合同歸于具體、明確。由于合同當(dāng)事人雙方利益的對立性，合同中使用的語言文字的模糊性，以及制訂合同時(shí)信息的不對稱性，再加上締約成本的限制，發(fā)生糾紛后的合同必須通過解釋才能執(zhí)行。英美法系國家對合同的解釋采表示主義。美國合同法重述第20條規(guī)定：“法律所要求的不是相互間的同意，而是這種同意的外部表示?！蔽覈扇∫员硎局髁x為主，意思主義為輔的解釋方法。合同法第125條規(guī)定了一般合同的解釋原則及順序，即：1、文義解釋文義解釋是合同解釋的出發(fā)點(diǎn)，只有當(dāng)文義解釋無法完成合同的解釋任務(wù)時(shí)，如當(dāng)文義解釋出現(xiàn)兩種結(jié)果時(shí)，才應(yīng)采取其他的解釋方法。如體系解

39、釋、誠信解釋?！柏愗惻奔m紛一案。繁體字最好做文義解釋，馮小剛感嘆簡化字導(dǎo)致“親”不見，“愛”無心，原因就在于此。【案例介紹1“雙性戀”糾紛一案】甲乙二人結(jié)婚后，妻子乙發(fā)現(xiàn)丈夫甲屬于“雙性戀”，在與自己同居的同時(shí)，還與另外一個(gè)男性保持同居狀態(tài)。乙向法院提起訴訟，要求離婚，并請求法院判決甲賠償精神損失。甲同意離婚，但不同意精神損害賠償?；橐龇ǖ?6條規(guī)定：“有配偶者與婚外異性同居生活的，無過錯(cuò)方的配偶可以要求離婚損害賠償。”由于甲不是與婚外異性同居生活，因此法院判決甲乙二人離婚，但駁回了乙要求精神損害賠償?shù)脑V訟請求。此外，關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)分別所有的約定，由于我國立法僅僅規(guī)定該約定應(yīng)該采取書面形式，但

40、沒有要求夫妻履行公示程序，為了維護(hù)第三人利益，婚姻法解釋（一）明確規(guī)定，該夫妻財(cái)產(chǎn)分別所有的約定只有在第三人明知的情況下才對其發(fā)生效力，第三人是否“明知”，由夫妻承擔(dān)舉證責(zé)任?！景咐榻B2“或”字糾紛一案】2009年11月16日，北京市第一中級(jí)人民法院判決確認(rèn)IT界的龐然大物美國微軟公司侵犯了我國中易電子公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，此次糾紛涉及中易宋體、黑體兩套字庫共約4萬多個(gè)漢字的著作權(quán)。法院判決微軟公司在判決生效之日起，立即停止生產(chǎn)、銷售使用有中易字體字庫的Windows98、Windows2000以及WindowsXP等8個(gè)版本的操作系統(tǒng)。據(jù)業(yè)內(nèi)人士估計(jì)，即便現(xiàn)在微軟市面上主推的是Windows7操

41、作系統(tǒng)，但本次判決對微軟的影響依然非常巨大。因?yàn)樵谶^去10多年以來，微軟操作系統(tǒng)在國內(nèi)市場銷售量巨大，估計(jì)波及的產(chǎn)品超過上千億元。此案爭議的焦點(diǎn)集中在對“或”字的不同理解上。1995年，被告微軟公司為打入中國市場，與原告中易電子公司簽訂了字體許可協(xié)議，中易電子公司許可微軟公司將相關(guān)字體用于“WINDOWS95中文版或任何其他微軟產(chǎn)品”。協(xié)議簽訂后，微軟公司依約分11次向中易電子公司支付了使用費(fèi)100萬美元。2000年，中易電子公司根據(jù)國家新頒布的標(biāo)準(zhǔn)，開發(fā)完成了“中易字庫”2001年版，微軟公司繼續(xù)使用其字庫，遭到了中易電子公司的反對。其后，雙方糾紛激化，最后于2007年鬧上法庭。北京一中院經(jīng)

42、審理后認(rèn)為，“或任何其他微軟產(chǎn)品”的表述，其中的連接詞“或（or）”應(yīng)該理解為當(dāng)時(shí)與WINDOWS95同時(shí)并存的微軟公司其他應(yīng)用軟件（例如WORD等OFFICE軟件）更為合理。此案可以引起我們思考的問題有以下三個(gè)方面：首先，在合同中增加定義和解釋條款。例如該合同中將“或任何其他微軟產(chǎn)品”具體定義為微軟公司過去、現(xiàn)在或?qū)愍?dú)自或合作開發(fā)的任何軟件產(chǎn)品。而在實(shí)踐當(dāng)中，很多合同都不重視定義和解釋條款，此次糾紛再次印證了這一條款的重要性。其次，采用“包括但不限于”描述法。如此案中可以在“或任何其他微軟產(chǎn)品”之后，加上一句：包括微軟公司現(xiàn)有軟件產(chǎn)品但不限于現(xiàn)有的軟件產(chǎn)品。第三，制訂聲明和承諾條款。如此案

43、中，微軟公司和中易公司可以聯(lián)合作出聲明和承諾：本次合同所支付的對價(jià)包括了微軟使用中易字庫目前和將來版本的所有對價(jià)。第四，使用“鑒于”二字，以表明訂立合同的目的，從而在合同目的無法實(shí)現(xiàn)時(shí)解除合同。人常說，一字千金。此案當(dāng)中，“或”字的價(jià)值早已超過了千億元?！景咐榻B3大蒜屬于蔬菜還是調(diào)味品】甲對其貨車投保了公路貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)，保險(xiǎn)金額50萬元。后來因車輛自燃，車上拉的一車大蒜化為灰燼，損失3萬余元。保險(xiǎn)公司認(rèn)為大蒜屬于蔬菜，拒絕賠償。理由是國內(nèi)公路貨物運(yùn)輸定額保險(xiǎn)條款第3條規(guī)定：“下列貨物不在保險(xiǎn)貨物范圍以內(nèi)：蔬菜、水果、活性禽、魚類和其他動(dòng)物。”雙方在此案中爭議的焦點(diǎn)是大蒜是否屬于蔬菜。法院最后

44、判決支持了原告的訴訟請求，理由是現(xiàn)代漢語詞典對大蒜是如此解釋的：多年生草本植物，花白色帶紫，葉子和花軸嫩時(shí)可以做菜，地下鱗莖味道辣，有刺激性氣味，可以做調(diào)味品，也可入藥。地下鱗莖就是我們通常所說的蒜頭。法院據(jù)此認(rèn)定蒜頭屬于調(diào)味品，而非蔬菜。由于國務(wù)院頒布的工傷保險(xiǎn)條例中規(guī)定：“在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷?！彪妱?dòng)自行車屬于機(jī)動(dòng)車還是自行車一人上班途中被電動(dòng)自行車撞到骨折，申請工傷認(rèn)定遭到勞動(dòng)和社會(huì)保障局的拒絕，理由是電動(dòng)自行車屬于自行車而非機(jī)動(dòng)車。提起訴訟后法院認(rèn)為電動(dòng)自行車采用電力驅(qū)動(dòng)，屬于摩托車即機(jī)動(dòng)車的范疇，據(jù)此認(rèn)定屬于工傷。2、整體解釋整體解釋也稱體系解釋、邏輯解

45、釋、當(dāng)然解釋。文義解釋有時(shí)候會(huì)導(dǎo)致望文生義的結(jié)果。如美國約翰霍普金斯大學(xué)開始招收女大學(xué)生時(shí)，一個(gè)不贊成異性同校的記者做了這樣一個(gè)聳人聽聞的報(bào)道：約翰霍普金斯大學(xué)1/3的女大學(xué)生嫁給了該校教師。一時(shí)輿論嘩然。最后查明的事實(shí)真相是該?？偣灿腥?，其中一人嫁給了老師。整體解釋主要適用于合同條款的內(nèi)容前后矛盾時(shí)的情形?！景咐榻B壓濾機(jī)糾紛一案】2007年11月11日，（四川）西昌瑞康鈦業(yè)有限公司（以下簡稱瑞康鈦業(yè)公司）與（山東）中大貝萊特壓濾機(jī)有限公司（以下簡稱貝萊特公司）簽訂了壓濾機(jī)買賣合同。合同第一條約定瑞康鈦業(yè)公司購買的壓濾機(jī)數(shù)量為25臺(tái)，價(jià)款為2050萬元。第8條約定瑞康鈦業(yè)公司支付110

46、0萬元訂金后買賣合同生效。第10條約定：發(fā)生糾紛后“由原告方人民法院起訴，一方起訴另一方不能以任何理由再提起訴訟”。第14條（最后一條）約定雙方簽字蓋章后合同生效。后來雙方為履行合同發(fā)生糾紛。貝萊特公司將瑞康鈦業(yè)公司起訴到山東省德州市中級(jí)人民法院，要求法院判決對方支付1000萬元訂金。與此同時(shí)，瑞康鈦業(yè)公司將貝萊特公司起訴到四川省涼山彝族自治州中級(jí)人民法院，要求法院判決對方返還訂金1100萬元，賠償違約金2152.5萬元。雙方都提出了管轄異議。最高人民法院最后指定由西安市中級(jí)人民法院處理。該案爭議的焦點(diǎn)有三個(gè)方面：（1）合同標(biāo)的究竟是2050萬元還是1050萬元？貝萊特公司認(rèn)為合同標(biāo)的實(shí)際上為

47、1050萬元，當(dāng)時(shí)之所以書寫了2050萬元，是因?yàn)槿鹂碘仒I(yè)公司當(dāng)時(shí)正在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，其將一部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給美國鑫富國際資產(chǎn)管理有限公司，為了獲得一個(gè)好價(jià)格，故意夸大了資產(chǎn)價(jià)值。貝萊特公司為了證明自己的主張，向法院提交了其向瑞康鈦業(yè)公司轉(zhuǎn)款1000萬元的證據(jù)。（2）買賣合同是否已經(jīng)生效？因?yàn)橘I賣合同第8條、第14條的約定前后矛盾，這就需要法院進(jìn)行解釋。（3）哪一個(gè)法院對此案有管轄權(quán)？買賣合同第10條的約定不僅不明確，而且不符合法律規(guī)定，因?yàn)樵V權(quán)不得剝奪是一個(gè)基本常識(shí)。不僅民法上有體系解釋原則，刑法也不例外。如 “高利轉(zhuǎn)貸罪”（第175條），是指行為人套取銀行等金融機(jī)構(gòu)資金后將其轉(zhuǎn)借給他人，以謀取高

48、額利息。而自然人如果不是將貸款轉(zhuǎn)借他人，而是將自有資金轉(zhuǎn)借他人獲取高額利息的，其行為不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。如果認(rèn)為其構(gòu)成了刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪中的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，則不符合體系解釋原則。因?yàn)楦呃D(zhuǎn)貸罪是的最高刑期為7年，以及處以5倍以下的罰金；非法經(jīng)營罪的最高刑期15年，以及沒收財(cái)產(chǎn)。因此將自有資金借出謀取高利如果成立非法經(jīng)營罪的話，明顯不符合邏輯，不符合體系解釋原則。企業(yè)將資金借出謀取高利，很可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。不僅一份合同的前后條款可能出現(xiàn)矛盾，一個(gè)人不同時(shí)期所為的不同法律行為也可能出現(xiàn)矛盾?！景咐榻B一個(gè)人前后矛盾的三個(gè)法律行為】甲老漢一輩

49、子孤身一人。2004年9月，甲與保姆乙簽訂了遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議，約定由乙對其生養(yǎng)死葬，死后房屋歸乙所有。該遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議進(jìn)行了公證。后來因二人發(fā)生矛盾，2007年7月，乙結(jié)清保姆費(fèi)后離開甲老漢家。2008年9月，甲老漢又聘用丙照料自己。11月份，二人簽訂了遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議，內(nèi)容與上一份遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議基本相同，只是此次約定將房屋死后遺贈(zèng)給丙。該遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議不僅雙方簽字畫押，而且有見證人予以見證，但沒有經(jīng)過公證。遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議簽訂后，丙將甲接到自己家中共同生活。一個(gè)月后，甲要求回家，從此二人不再聯(lián)系。2008年12月中旬，甲雇用丁作保姆，每月向其支付保姆費(fèi)。2009年2月份，甲寫下遺囑，表明自己死后遺產(chǎn)歸丁所有。

50、3月11日，甲死亡。為了該套房屋的歸屬，乙丙丁三人發(fā)生糾紛。我們認(rèn)為，第一份協(xié)議和第二份協(xié)議實(shí)際上已經(jīng)解除，房屋應(yīng)該歸丁所有，考慮到丙有付出而沒有收獲的事實(shí)，應(yīng)該由丁對丙予以一定的補(bǔ)償。關(guān)于產(chǎn)品銷售者的責(zé)任的歸責(zé)原則到底是過錯(cuò)責(zé)任還是無過錯(cuò)責(zé)任？目前的爭議仍然很大。民法通則第122條沒有使用過錯(cuò)一詞，因此學(xué)理界一般認(rèn)為其為無過錯(cuò)責(zé)任原則，但產(chǎn)品質(zhì)量法第42條卻使用了過錯(cuò)一詞，因此學(xué)者認(rèn)為銷售者承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定基本上與產(chǎn)品質(zhì)量法相同。其第42條第1款規(guī)定：“因銷售者的過錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”此時(shí)需要的就是對法律規(guī)范的解釋。我們認(rèn)為，合同法規(guī)

51、定的產(chǎn)品瑕疵責(zé)任為擔(dān)保責(zé)任，其歸責(zé)原則為無過錯(cuò)責(zé)任；產(chǎn)品缺陷屬于侵權(quán)責(zé)任，后果要嚴(yán)重于瑕疵，因此更應(yīng)該是無過錯(cuò)責(zé)任，這是舉輕明重原則的必然要求。3、目的解釋合同法的目的是鼓勵(lì)交易，加速流通，以此達(dá)到社會(huì)資源的合理分配。當(dāng)合同條款出現(xiàn)歧義、矛盾、曖昧不明，可作兩種以上解釋時(shí)，應(yīng)選擇最符合合同目的的解釋。所謂合同目的，首先是指雙方交易的目的，即當(dāng)事人雙方為給付行為所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果。法國民法典第1157條規(guī)定：當(dāng)合同的條款可作有效和無效兩種解釋時(shí)，應(yīng)舍棄無效解釋而作有效解釋，因?yàn)楫?dāng)事人雙方設(shè)立合同的目的就是簽訂一份有效的合同。學(xué)者將此種解釋稱作目的解釋。不僅對合同應(yīng)作目的解釋，對一切法律行為都應(yīng)采

52、取目的解釋的方法，因?yàn)榉尚袨橐砸馑急硎緸楸貍湟?，既然每一個(gè)法律行為都有意思表示，對其進(jìn)行解釋時(shí)當(dāng)然應(yīng)該考慮其真實(shí)目的。如龍鳳胎一案。甲乙二人系夫妻關(guān)系，妻子乙懷孕期間，甲病重。甲留有自書遺囑一份，內(nèi)容是其死亡后，如果妻子生一男孩，全部遺產(chǎn)兒子繼承2/3，妻子繼承1/3；如果妻子生一女孩，全部遺產(chǎn)女兒繼承1/3，妻子繼承2/3。甲死亡后不久，妻子生一龍鳳胎，一男一女。遺產(chǎn)如何繼承？我們認(rèn)為，此種情況下，法院不應(yīng)該確認(rèn)遺囑無效，因?yàn)榧自O(shè)立遺囑的目的就是為了在妻子和子女之間合理的分配自己的財(cái)產(chǎn)，只是妻子生產(chǎn)了龍鳳胎超出了自己的意料，法院應(yīng)該考慮甲的真實(shí)想法，對甲的遺產(chǎn)合理進(jìn)行分配。具體而言，妻子

53、與兒子比較，丈夫更喜歡兒子；妻子和女兒比較，丈夫更喜歡妻子?？梢?，在丈夫的心目中，兒子第一，妻子居中，女兒第三。女兒、妻子、兒子三人所得遺產(chǎn)的比例為1：2：3。司法實(shí)踐中需要注意的是并非一切違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的行為都無效。與民法通則相比較，合同法大大縮小了無效合同的范圍，只是規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同才是無效合同，這一規(guī)定已經(jīng)使得私人主體所享有的自治空間得到相當(dāng)大的擴(kuò)張。不過，這一規(guī)定仍然存在過度限制私人自治的弊端，實(shí)際上還是受到了“市民社會(huì)不獨(dú)立于政治國家”的影響，完全將私法當(dāng)成了貫徹執(zhí)行公法強(qiáng)制性規(guī)定的工具。其實(shí)，市民社會(huì)與政治國家是相對獨(dú)立的，私法與公法也是相

54、對獨(dú)立的，私法并不是公法的附庸，而且由于不同的公法強(qiáng)制性規(guī)定的功能各不相同，因此法律行為違反公法強(qiáng)制性規(guī)定并不一概無效，這就需要法官解釋該強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的，判斷在立法目的的達(dá)成上，是否有必要否定該法律行為的效力?？傮w說來，絕大多數(shù)的強(qiáng)制性規(guī)定，其主要目的在于實(shí)現(xiàn)刑法上或行政法上的目的，而不是在調(diào)整當(dāng)事人之間的私法生活關(guān)系，若無強(qiáng)有力的理由，法官不宜輕易判定一個(gè)違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為為無效。如神木縣法官入股煤礦糾紛一案?！疤蚁荒睢背錾?，父母非常激動(dòng)，給醫(yī)生送一牌匾，上書“無中生有”四個(gè)大字，未曾想上戶口時(shí)又出現(xiàn)了麻煩。4、按交易習(xí)慣、法理解釋習(xí)慣分為一般習(xí)慣、行業(yè)（交易）習(xí)慣、地域習(xí)慣

55、三種。一個(gè)乍（zha）一看（第一眼看上去）十分難看的人，看得多了，會(huì)慢慢覺得順眼；看慣了，難看的程度也會(huì)漸漸減輕。每個(gè)人一生看得最多的一張臉就是自己的臉，因此沒有一個(gè)人覺得自己長得難看，習(xí)慣成自然么。我們所說的習(xí)慣解釋是指根據(jù)雙方當(dāng)事人共同遵守的習(xí)慣解釋合同，除非訂立合同時(shí)一方已經(jīng)將不同的習(xí)慣告知對方，并取得對方的認(rèn)可。習(xí)慣是否存在是一個(gè)事實(shí)問題而非法律問題，應(yīng)由提出主張的一方舉證證明習(xí)慣的存在。前邊所述的樓房“跳層編號(hào)”一案，蘇州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，開發(fā)商為了迎合民間數(shù)字忌諱的習(xí)慣，對房號(hào)作跳層處理，這本無可厚非。但綜觀該地房地產(chǎn)市場，在房號(hào)中將13、14層隱去的做法僅為個(gè)案，并沒有成為當(dāng)?shù)?/p>

56、普遍的習(xí)慣，且開發(fā)商無法舉證證明乙對此已經(jīng)明知，因此開發(fā)商應(yīng)該承擔(dān)履行不能得責(zé)任。法院據(jù)此判決解除合同，由開發(fā)商承擔(dān)因此而給乙造成的損失。重復(fù)進(jìn)行的履約過程也是一種習(xí)慣，也可以起到對合同的解釋作用。合同法解釋（二）第7條規(guī)定：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”： 在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法； 當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。 對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！币郧貛X（也稱南山、終南山）為分界線，我國被分為北方和南方。由于氣候上的差異，南方和北方的許多習(xí)慣不同。這里

57、所謂的法理，既包括國內(nèi)外學(xué)者間的通說或多數(shù)說，也包括新說和少數(shù)說。但無論援引何種學(xué)說，法官都應(yīng)該闡明其選擇的理由，否則就存在判決不備理由之違法。5、誠信解釋美國學(xué)者Summers認(rèn)為，誠實(shí)信用是一個(gè)不能定義的短語，它與特定的惡意相對應(yīng)。誠實(shí)信用不意味著善意是什么，僅僅意味著哪些特定的惡意行為是法律禁止的。凡不具有惡意的行為便是誠實(shí)信用的行為。此有如對善意第三人的推定。誠實(shí)信用原則屬于價(jià)值判斷，對其他解釋方法起到修正和補(bǔ)充作用。二、格式合同的解釋原則格式合同也稱霸王條款、不平等的合同。人們將國際市場石油的價(jià)格比做上竄下跳的猴子一會(huì)兒低，一會(huì)兒高；將我國的石油價(jià)格比做中國官場的潛規(guī)則只升不降。人們

58、不禁要問，犯罪分子搶劫財(cái)物、不講道理，憑什么？憑暴力。石油公司控制的石油價(jià)格只漲不跌憑什么？憑壟斷。勞動(dòng)合同也屬于典型的格式合同，對于雇主提供的合同內(nèi)容，勞動(dòng)者同意，意味著你同意你的權(quán)利被侵犯；如果不同意，意味著你活干、沒飯吃！可見，格式合同的內(nèi)容必須由國家予以規(guī)范。格式合同有特殊的解釋方法。1、免責(zé)條款必須醒目一些格式合同或者格式條款，條款提供人故意將合同的內(nèi)容規(guī)定的似是而非，表面上看信誓旦旦、骨子里責(zé)任不明。如“買房子送家具、買房子送老婆案件”。學(xué)理界將這樣的條款稱作“毛玻璃”條款。全國消費(fèi)者協(xié)會(huì)副秘書長武高漢去上海出差，在飯館吃飯，菜譜上注明大黃魚30元，付賬時(shí)飯館收取300元，后來才發(fā)

59、現(xiàn)大黃魚后邊還有一個(gè)小的括號(hào)，用很小的字體注明“每50克”。此與“兩輪摩托車丟失不予賠償”的免責(zé)何其相似。格式合同提供人的說明義務(wù)主要存在于以下兩種情況：免責(zé)條款；對方當(dāng)事人請求說明的條款，如一些技術(shù)性、專業(yè)性非常強(qiáng)的條款?！景咐榻B交強(qiáng)險(xiǎn)次日零時(shí)生效條款】某日上午，甲購買了交強(qiáng)險(xiǎn)。中午發(fā)生交通肇事，請求賠償，保險(xiǎn)公司以保險(xiǎn)單中注明保險(xiǎn)合同“次日零時(shí)生效”為由予以拒絕，為此發(fā)生糾紛。法院判決該條款無效，因?yàn)殡p方?jīng)]有對此特別約定，即不醒目。而按照一般常規(guī)，合同簽字蓋章后即產(chǎn)生法律約束力。話有三說，巧說為妙。美國著名導(dǎo)演卡梅?。ㄌ┨鼓峥颂?hào)、阿凡達(dá)是其代表作）一生結(jié)婚五次，如果是一般人，人們對其的評

60、論肯定是說其對感情不專一，而法學(xué)家朱偉一對卡梅隆的這一行為進(jìn)行評價(jià)時(shí)的表述卻是如此：“卡梅隆結(jié)過五次婚，這就是追求完美的鐵證；相信有情人終成眷屬否則就不會(huì)第五次結(jié)婚。”（朱偉一：阿凡達(dá)：天才加資本的故事兼談好萊塢與華爾街的同異，檢察日報(bào)，2010年3月5日第6版）。美國在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)領(lǐng)域有華爾街的銀行家攬財(cái)，在上層建筑領(lǐng)域有好萊塢的藝術(shù)家統(tǒng)一思想，其強(qiáng)國地位不需言談。相反，我國“三個(gè)代表”中共產(chǎn)黨代表的先進(jìn)生產(chǎn)力、先進(jìn)文化卻沒有具體指向或者說對應(yīng)。 2、權(quán)利義務(wù)必須對等權(quán)利義務(wù)對等就是我們一般所說的公平原則。一般而言，最終解釋權(quán)、店堂告示無效的原因都是因?yàn)檫`反了公平原則?！八拇蠼钥铡敝械乃拇?，按照