牛樂網(wǎng)2015年司法考試真題及答案試卷四

1、試 卷 四本卷重點(diǎn)以案例分析的形式考查考生的思維和實(shí)踐能力，考生答出的其它觀點(diǎn)如能夠靈活運(yùn)用相關(guān)法學(xué)原理，符合法律規(guī)定，說理充分的，也可作為評價(jià)參考。一、參考（要點(diǎn)）（一）全面推進(jìn)依國的總目標(biāo)是建設(shè)體系，主義國家。即：下，堅(jiān)持制度，理論，形成完備的法律規(guī)范體系、高效的實(shí)施體系、嚴(yán)密的監(jiān)督體系、有力的保障體系，形成完備的體系，堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持國家、社會一體建設(shè)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)、嚴(yán)格司法、公正司法、全民，促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。（二）從環(huán)節(jié)來看，以為的，加強(qiáng)實(shí)施。建設(shè)法治體系，必須堅(jiān)持先行，發(fā)揮的引領(lǐng)和推動作用，抓住提高質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵。形成完備的法律規(guī)范體系，要廢釋

2、并舉，增強(qiáng)價(jià)值觀，使每一項(xiàng)都符合精神。體制機(jī)制，堅(jiān)持立改的及時(shí)性、系統(tǒng)性、針對性、有效性。（三）從環(huán)節(jié)來看，要深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)。法律的生命力和法律的均在于實(shí)施。建設(shè)建立權(quán)責(zé)要求下，創(chuàng)新體制，完善程序，推進(jìn)綜合，嚴(yán)格責(zé)任，、高效的依法行政體制，加快建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、公開公正、廉潔高效、誠信的。（四） 從司法環(huán)節(jié)看，要保證公正司法，提高司法公。司法管理體制和司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，規(guī)范司法行為，加強(qiáng)監(jiān)督，讓人民群眾在每一個(gè)司法中感受到公平正義。二、參考：（一）的刑事責(zé)任1.對錢某成立故意罪。是成立故意既遂還是故意未遂與過失致人罪的想象競合，關(guān)鍵在于如何處理要件的提前實(shí)現(xiàn)。一：雖然要件結(jié)果

3、提前發(fā)生，但掐脖子本身有致人的緊迫，能夠認(rèn)定掐脖子時(shí)就已經(jīng)實(shí)施行為，故意存在于著手實(shí)行時(shí)即可，故應(yīng)對錢某的承擔(dān)故意既遂的刑事責(zé)任。二：、掐錢某的脖子時(shí)只是想致錢某，沒有認(rèn)識到掐脖子的行為會導(dǎo)致錢某，亦即缺乏既遂的故意，因而不能對故意既遂負(fù)責(zé)，只能認(rèn)定的行為是故意未遂與過失致人死亡的想象競合。2.關(guān)于拿走錢某提包和 5000 元現(xiàn)金的行為性質(zhì)，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定死者的占有。一：對錢某提包和 5000 元現(xiàn)金成立罪，理由是死者并不占有自己生前的財(cái)物，故手提包和 5000 元現(xiàn)金屬于遺忘物。二：對錢某提包和 5000 元現(xiàn)金成立罪，理由是死者繼續(xù)占有生前的財(cái)物，的行為屬于將他人占有轉(zhuǎn)移給自己占有的行為

4、，成立罪。3.將錢某的儲蓄卡與交給取款 2 萬元的行為性質(zhì)。一：詐騙罪的教唆犯。因?yàn)椴皇?，而是，利用拾得的他人取款的，屬于冒用他人，唆使冒用，故屬于詐騙罪的教唆犯。二：罪。因?yàn)槭牵⑹褂玫?，不管是自己直接使用還是讓第三者使用，均應(yīng)認(rèn)定為罪。（二）的刑事責(zé)任1.參與共謀，掐錢某的脖子，故意罪既遂。（或：成立故意未遂與過失致人的想象競合，理由與相同）2.由于發(fā)生了錢某結(jié)果，的行為是錢某的原因，不可能成立中止。（三）的刑事責(zé)任參與共謀，并將錢某誘騙到湖邊小屋，成立故意既遂。雖然后來沒有實(shí)行行為，但其前行為與錢某之間具有因果性，沒有脫離共犯關(guān)系；雖然給錢某打過，但該中止行為未能有效防止結(jié)果發(fā)生，不能成

5、立中止。（四）1.掩飾、隱瞞的刑事責(zé)任掩飾、隱瞞所得罪。因?yàn)閺目陀^上說，該包屬于所得，而且的行為屬于所得的行為；認(rèn)識到可能是所得，因而具備明知的條件。2.冒充錢某取出 2 萬元的行為性質(zhì)。一：二：詐騙罪。因?yàn)閷儆诿坝盟?，完全符合詐騙罪的要件。罪。雖然沒有儲蓄卡，但認(rèn)識到儲蓄卡可能是所得，并且實(shí)施使用行為，屬于承繼的共犯，故應(yīng)以三、罪論處。參考：1.不能。理由是預(yù)約雖是合同，其目的在于訂立主合同。按照題的司法解釋，當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、備忘錄等預(yù)約合同，約定將來訂立合同糾紛適用法律問合同，一方不履行的，對方可請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償。但是，不能強(qiáng)制當(dāng)事人簽訂正式

6、合同。乙可以按照合同法第 113 條請求賠償，也可以根據(jù)第 94 條請求解除合同并請求賠償。2.甲應(yīng)對丙承擔(dān)違約責(zé)任。甲應(yīng)說明標(biāo)的物上有負(fù)擔(dān)的事實(shí)而未說明，了法律規(guī)定的義務(wù)，在合同有效的情況下，應(yīng)該納入到違約責(zé)任中。3.按照我國物權(quán)法第 21 條的規(guī)定，預(yù)告登記后，甲再處分房屋的，不產(chǎn)生物權(quán)效力。即丙對房屋的交付請求權(quán)具有物權(quán)性優(yōu)先權(quán)，可以對抗所有的未登記的人。4.預(yù)告登記后，甲與第三人簽訂的房屋將對第三人承擔(dān)違約責(zé)任。合同有效，只是不發(fā)生物權(quán)變動的效力，如果甲不履行，5.如果甲不履行合同義務(wù)，丙可以選擇實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)或者向保證人丁主張保證責(zé)任。無論丁還是戊履行擔(dān)保責(zé)任后，都向甲追償。（或：丁、戊

7、可向甲追償，也可以要求對方（丁或者戊）承擔(dān)一半的份額）6.不得主張無效。即使沒有處分權(quán)，也不影響合同效力。不可以主張房屋登記過戶為無效，對于善意的丙不得主張無效。7.不成立。由于雙方為夫妻共同四、參考：制，夫妻關(guān)系存續(xù)是時(shí)效期間中止的法定事由。（一）不可以提出執(zhí)行異議之訴。因?yàn)?，主張被抵押的翡翠屬自己所有，即將翡翠用以抵償?shù)牡氖清e(cuò)誤的，該執(zhí)行異議與原有關(guān)，不能提起執(zhí)行異議之訴。（二）可以根據(jù)民事法第 56 條第 3 款規(guī)定，提起第三人撤銷之訴；或根據(jù)民事申請?jiān)賹?。法?227 條規(guī)定，以案外人（三）1.第三人撤銷之訴在適用上的特點(diǎn)：主體：提起第三人撤銷之訴的須是當(dāng)事人以外的第三人，該第三人應(yīng)當(dāng)

8、具備訴的利益，即其民事權(quán)益受到了原案書的損害。是，和勝洋公司是書?？腕w：損害了第三人民事權(quán)益的發(fā)生法律效力的提訟的期限、條件與受理：期限是自知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起 6 個(gè)月內(nèi)。條件為：因不能歸責(zé)于本人的事由未參加；發(fā)生法律效力的的全部或者部分內(nèi)容錯(cuò)誤；書內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益。受訴為作出生效2.案外人申請?jiān)賹彸绦蛱攸c(diǎn)：的。適用一審程序進(jìn)行再審的，得追加案外人為當(dāng)事人；適用二審程序進(jìn)行再審的，可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)撤銷原，發(fā)回重審，并在重審中追加案外人為當(dāng)事人。其它程序內(nèi)容與通常的再審程序基本相同。（四）根據(jù)民事不可以同時(shí)適用上述兩種制度（或程序）法解釋第 303 條，第

9、三人提起撤銷之訴后，未中止生效、裁定、調(diào)解書執(zhí)行的，執(zhí)行對第三人依照民事法第 227 條規(guī)定執(zhí)行異議，應(yīng)予不予受理。第三人駁回執(zhí)行異議裁定，申請對原案外人對應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事五、裁定、調(diào)解書再審的，駁回其執(zhí)行異議裁定，認(rèn)為原、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤損害其合法權(quán)益的，法第 227 條規(guī)定申請?jiān)賹彛崞鸬谌顺蜂N之訴的，不予受理。參考：1.1 號股東會決議為合法有效的股東會決議。內(nèi)容不會決議的程序?，F(xiàn)行法律、行政。程序上符合股東2.首先應(yīng)確定騏黃公司與鴻捷公司間簽訂的新股出資認(rèn)繳協(xié)議，自本案所交代的案情來看，屬于合法有效的協(xié)議或合同，這是違約責(zé)任的前提。其次，依合同法第 107 條，違約責(zé)任的承擔(dān)方式有繼

10、續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施與賠償損失三種，但在本案中，如果強(qiáng)制要求騏黃公司繼續(xù)履行也就是強(qiáng)制其履行繳納出資的義務(wù)，則在結(jié)果上會導(dǎo)致強(qiáng)制騏黃公司加入公司組織，從而有違參與公司組織之原則，故而鴻捷公司不能主張繼續(xù)履行的違約責(zé)任。至于能否主張騏黃公司的賠償損失責(zé)任，則視騏黃公司上是否存在過錯(cuò)，而這在本案中，騏黃公司并不存在明顯的過錯(cuò)，因此鴻捷公司也很難主張?jiān)撜埱髾?quán)。3.不可以。丁主張新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的依據(jù)，為公司法第 34 條，即“公司新增資本時(shí)，股東優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資”；不過該條所規(guī)定的原股東之優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，主要針對的，是增資之股東大會決議就新股分配未另行規(guī)定的情形；而且行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)還須遵守另

11、一個(gè)限制，即原股東只能按其持股比例或?qū)嵗U出資比例，主張對新增資本的相應(yīng)部分行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。該增資計(jì)劃并未或妨害司中的股東地位，也未妨害其股權(quán)內(nèi)容即未影響其表決權(quán)重，因此就余下的 860 萬元的新股，張優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的依據(jù)。任何主4.2 號股東會決議是合法有效的決議。內(nèi)容不違法，也未損害異議股東丁的合法利益，程序上，丁的持股比例僅為 14%，達(dá)不到否決增資決議的三分之一的比例要求。這兩個(gè)決議均在解決與實(shí)施公司增資 1000 萬元的計(jì)劃，由于1 號股東會決議難以繼續(xù)實(shí)施，因此2 號股東會決議是對1 號股東會決議的替代或者，后者隨之失效。5.只有在公司登記機(jī)關(guān)辦理完畢新的資本的變更登記后，才能產(chǎn)生新的資

12、本亦即新增資本的法律效力。公司的資本也只有經(jīng)過工商登記，才能產(chǎn)生資本的法定效力；進(jìn)而在公司通過修資本增加的法定效力。改章程而增加資本時(shí)，也同樣只有在登記完畢后，才能產(chǎn)生6. 為保護(hù)公司債權(quán)人的合法利益，可準(zhǔn)用公司法司法解釋（三）第 13 條第 2 款的規(guī)定，認(rèn)可公司債權(quán)人的這項(xiàng)請求權(quán)，即在公司不能清償公司時(shí)，各股東所認(rèn)繳的尚未到期的出資義務(wù)，應(yīng)按照提前到期的方法來處理，進(jìn)而對公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。六、參考：1.公司的設(shè)立登記為行政。行政定，企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)可以設(shè)定行政。公司定，設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記。符合公司法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登

13、記機(jī)關(guān)分別登記為公司或。不符合規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為得從事經(jīng)營活動的合公司或。公司的設(shè)立登記的法律效力，是使公司取得法人資格，進(jìn)而取份，符合“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法，準(zhǔn)予其從事特定活動”，為行政記機(jī)關(guān)申請變更的登記。 公司的變更登記指公司設(shè)立登記事項(xiàng)中的某一項(xiàng)或某幾項(xiàng)改變，向公司登對變更登記的性質(zhì)認(rèn)識不盡，有兩種主流看法。一種意見認(rèn)為是行政，理由是核準(zhǔn)變更登記，公司不得擅自變更登記事項(xiàng)；公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)未依法辦理變更登記的，需要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。另一意見認(rèn)為是行政確認(rèn)。理由是變更登記并不決定公司的或資格，只是對民事權(quán)利的確認(rèn)。2.乙、丙、，為市工商局和區(qū)工商分局。本案中，針對區(qū)工商分局的決定，乙、丙、丁申請復(fù)議。如市工商局作出維持決定，根據(jù)行政出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)關(guān)是共同法 26 條第 2 款規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的，作，故市工商局和區(qū)工商分局為共同。行政法第 25 條第 1 款規(guī)定，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，提訟。故乙、丙、。3.本案的裁判對象是市工商局撤銷區(qū)工商分局通知的行為。如果市工商局維持了區(qū)工商分局的行為，那么原行政行為（登記駁回通知書）和復(fù)議決定（撤銷決定