預(yù)期違約風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防與控制

1、 預(yù)期違約風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防與控制李曉明摘要：合同履行當(dāng)中的違約，按照發(fā)生時(shí)間可分為預(yù)期違約和實(shí)際違約。本文主要探討預(yù)期違約相關(guān)問(wèn)題，首先介紹預(yù)期違約的法律特征，其后結(jié)合實(shí)際案例說(shuō)明如何判斷預(yù)期違約，最后從事前預(yù)防和事后補(bǔ)救兩個(gè)方面分別闡述該風(fēng)險(xiǎn)的防控措施，以減少預(yù)期違約風(fēng)險(xiǎn)給企業(yè)帶來(lái)的不利影響。關(guān)鍵詞：預(yù)期違約；風(fēng)險(xiǎn)；預(yù)防；控制一、預(yù)期違約的法律特征及判斷預(yù)期違約起源于英美法系，預(yù)期違約制度自確立以來(lái)，對(duì)當(dāng)今世界許多國(guó)家的合同立法及實(shí)踐都產(chǎn)生了重大影響。預(yù)期違約又稱先期違約，是指在合同履行期限到來(lái)之前，一方明確表示其在履行期到來(lái)后將不履行合同，或者其行為表明在履行期到來(lái)后將不可能履行合同。前者稱為明

2、示預(yù)期違約，后者稱為默示預(yù)期違約。合同雙方債權(quán)債務(wù)的約定，使合同雙方可以準(zhǔn)確的預(yù)見(jiàn)自己將來(lái)可能承擔(dān)的義務(wù)和享有的權(quán)利，但合同履行期到來(lái)之前的債權(quán)只是一種期待債權(quán)不是現(xiàn)實(shí)債權(quán)。雖然有法諺云“未到期限之債務(wù)等于無(wú)債務(wù)”，但在合同合法有效的前提下，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人將來(lái)履行債務(wù)的期待是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，否則會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)違約的增加和違約導(dǎo)致?lián)p失的擴(kuò)大，最終危害經(jīng)濟(jì)秩序和交易安全。筆者結(jié)合工作實(shí)踐，通過(guò)對(duì)簡(jiǎn)化案例的對(duì)比分析，與大家一起探討預(yù)期違約的預(yù)防和控制。案例一：2015年1月1日，黑山石油化工有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱黑山公司）發(fā)布招標(biāo)公告，對(duì)固體化工產(chǎn)品包裝業(yè)務(wù)承攬項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)，該項(xiàng)目工

3、作內(nèi)容分為兩部分，分別為聚乙烯產(chǎn)品裝卸業(yè)務(wù)承攬、橡膠產(chǎn)品裝卸業(yè)務(wù)承攬，合同標(biāo)的額為400萬(wàn)元，履行期為2015年3月1日至2015年12月31日。2015年2月10日，天達(dá)勞務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天達(dá)公司）中標(biāo)。2015年3月1日，天達(dá)公司正式履行合同。2015年11月1日，天達(dá)公司向黑山公司發(fā)函，明確表示“勞務(wù)人員流失嚴(yán)重，2015年12月1日起無(wú)法繼續(xù)履行剩余的10%裝卸業(yè)務(wù)”。案例二：2016年1月1日，黑山石油化工有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱黑山公司）發(fā)布招標(biāo)公告，對(duì)電子招投標(biāo)系統(tǒng)軟件開發(fā)項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)，該項(xiàng)目標(biāo)的額為200萬(wàn)元，履行期為2016年3月1日至2016年10月31日。2016年2月

4、10日，匯豐軟件開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱匯豐公司）中標(biāo)。2016年3月1日，匯豐公司正式履行合同。2016年7月1日，匯豐公司向黑山公司發(fā)函，表示“軟件開發(fā)項(xiàng)目已經(jīng)進(jìn)入收尾測(cè)試階段，但由于工作人員操作不當(dāng)誤刪軟件源代碼（無(wú)備份），短時(shí)間內(nèi)無(wú)法恢復(fù)至軟件收尾測(cè)試狀態(tài)，不能按照約定日期交付軟件”。案例三：2017年1月1日，黑山石油化工有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱黑山公司）發(fā)布招標(biāo)公告，采購(gòu)大型特種原料輸送泵，制造周期約6個(gè)月，2017年2月15日，藍(lán)天泵業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱藍(lán)天公司）中標(biāo)。約定2017年8月15日前送貨到指定地點(diǎn)。但在2017年5月15日，黑山公司發(fā)現(xiàn)藍(lán)天公司一直未開始制造原料輸送泵

5、，且資金周轉(zhuǎn)嚴(yán)重困難，瀕臨破產(chǎn)，無(wú)法按照原計(jì)劃2017年8月15日進(jìn)行交貨。明示預(yù)期違約構(gòu)成要件是無(wú)正當(dāng)理由不履行合同主要義務(wù)。根據(jù)該定義，構(gòu)成明示預(yù)期違約可分解為兩個(gè)要件。第一，違約理由不是正當(dāng)理由。正當(dāng)理由指?jìng)鶆?wù)人享有的法定合同解除權(quán)因不可抗力等因素導(dǎo)致債務(wù)人義務(wù)的免除。第二，不履行的部分是合同主要義務(wù)。俗話說(shuō)，鐵打的營(yíng)盤流水的兵，案例一中，勞務(wù)人員的更迭是公司運(yùn)營(yíng)的正?，F(xiàn)象，天達(dá)公司有責(zé)任根據(jù)情況及時(shí)招錄新人完成合同全部義務(wù)，然而天達(dá)公司疏于管理，造成勞務(wù)人員嚴(yán)重流失且未及時(shí)補(bǔ)招，該公司提出的不履約理由明顯不正當(dāng)，符合明示預(yù)期違約的第一個(gè)要件。另外，天達(dá)公司預(yù)期不履行部分占整個(gè)合同10%

6、，則該部分不屬于合同主要義務(wù)，不符合明示預(yù)期違約的第二個(gè)要件。綜合以上兩點(diǎn)，天達(dá)公司不構(gòu)成預(yù)期違約。案例二中，匯豐公司員工誤刪軟件源代碼且無(wú)有效備份，屬于內(nèi)部管理不善，違約理由不正當(dāng)。另外，該公司無(wú)法按照約定日期完成合同的主要義務(wù)。綜合以上兩點(diǎn)，匯豐公司構(gòu)成明示預(yù)期違約。默示預(yù)期違約構(gòu)成要件是以行為表明不履行合同主要義務(wù)。根據(jù)該定義，構(gòu)成默示預(yù)期違約可分解為兩個(gè)要件。第一，以行為來(lái)表示將來(lái)要違約。第二，不履行的部分是合同主要義務(wù)。案例三中，藍(lán)天公司在2017年5月15日仍未開始組織制造原料輸送泵，此時(shí)離交貨日期2017年8月15日僅有3個(gè)月的制造時(shí)間，即使2017年5月15日當(dāng)日開始制造原料輸

7、送泵，按照正常的6個(gè)月制造周期，交貨期日為2017年11月15日，明顯晚于合同約定日期。由于制造安排嚴(yán)重滯后，無(wú)法按時(shí)交貨，藍(lán)天公司符合默示預(yù)期違約的全部要件，構(gòu)成默示預(yù)期違約。二、事前預(yù)防和事中監(jiān)控相結(jié)合，降低預(yù)期違約風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生概率選擇合適履約方。未雨綢繆，防患于未然。與其在事故發(fā)生之后再采取措施來(lái)彌補(bǔ)，不如在其之前就對(duì)可能發(fā)生的危機(jī)進(jìn)行防范。風(fēng)險(xiǎn)無(wú)法徹底避免，但是我們可以采取預(yù)防措施，將風(fēng)險(xiǎn)的影響降到最低。無(wú)論明示還是默示預(yù)期違約，主要是違約方對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判不足、經(jīng)營(yíng)安排不當(dāng)?shù)仍蛩鶎?dǎo)致。針對(duì)這些問(wèn)題，守約方應(yīng)采取相應(yīng)預(yù)防措施，盡量避免預(yù)期違約風(fēng)險(xiǎn)。首先，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判不足、經(jīng)營(yíng)安排不當(dāng)?shù)刃袨?/p>

8、，大多發(fā)生在經(jīng)驗(yàn)不足、管理有待規(guī)范的不成熟企業(yè)。為避免這樣的企業(yè)成為合同履約方，合同簽訂前應(yīng)切實(shí)做好兩個(gè)方面的工作。第一，結(jié)合項(xiàng)目實(shí)際，合理優(yōu)化企業(yè)限制條件?？舍槍?duì)合同內(nèi)容，要求對(duì)方具備相應(yīng)規(guī)模、資質(zhì)、業(yè)績(jī)和商業(yè)信譽(yù)。相對(duì)而言，規(guī)模大、業(yè)績(jī)多、信譽(yù)好的企業(yè)，其經(jīng)驗(yàn)更加豐富，管理更加規(guī)范，風(fēng)險(xiǎn)管控能力強(qiáng)于其它企業(yè)。若此類企業(yè)成為合作伙伴，發(fā)生預(yù)期違約風(fēng)險(xiǎn)的概率將會(huì)明顯降低。第二，重要合同可要求合同相對(duì)人提交履約擔(dān)保作為合同生效條件。這樣會(huì)促使對(duì)方更加重視合同履行過(guò)程，安排得力干將、分配優(yōu)勢(shì)資源，更加順利的實(shí)現(xiàn)合同目的。重點(diǎn)強(qiáng)化長(zhǎng)周期物資采購(gòu)項(xiàng)目合同履約監(jiān)控。對(duì)于工程合同、服務(wù)合同和大多數(shù)物資合同

9、來(lái)說(shuō)，基本都在業(yè)主所在地或者業(yè)主指定地點(diǎn)履行，合同履約過(guò)程容易監(jiān)控，出現(xiàn)影響合同履行的問(wèn)題可及時(shí)發(fā)現(xiàn)并采取措施。但是對(duì)于制造技術(shù)復(fù)雜，制造周期較長(zhǎng)的物資采購(gòu)項(xiàng)目，制造過(guò)程基本都在供貨商的工廠內(nèi)完成。制造過(guò)程發(fā)生影響交貨的異常，采購(gòu)人一般無(wú)法及時(shí)發(fā)現(xiàn)，如果屬于對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)影響較大的物資，例如煉化建設(shè)項(xiàng)目的反應(yīng)器、壓縮機(jī)等關(guān)鍵設(shè)備，直接影響項(xiàng)目建設(shè)總體進(jìn)展，應(yīng)當(dāng)采取駐廠監(jiān)造等有效措施加強(qiáng)過(guò)程監(jiān)控，防止預(yù)期違約給企業(yè)帶來(lái)?yè)p失。三、積極應(yīng)對(duì)預(yù)期違約，最大程度降低企業(yè)損失亡羊補(bǔ)牢，為時(shí)未晚。事前預(yù)防措施再得力也無(wú)法從根本上杜絕預(yù)期違約的發(fā)生。當(dāng)預(yù)期違約不期而至，守約方務(wù)必從容應(yīng)對(duì)，絕不能束手無(wú)策、自亂陣腳

10、，應(yīng)采取相應(yīng)措施減少企業(yè)損失。違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依法產(chǎn)生的民事責(zé)任。構(gòu)成預(yù)期違約一定是違約方不履行合同主要義務(wù)，嚴(yán)重侵害了守約方的期待利益，違約方應(yīng)向守約方承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)合同法第一百零七條的規(guī)定，預(yù)期違約表示方承擔(dān)違約責(zé)任的方式有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、支付違約金及其他救濟(jì)措施。筆者將救濟(jì)措施分為繼續(xù)履行和非繼續(xù)履行，分別進(jìn)行討論。繼續(xù)履行。當(dāng)發(fā)生預(yù)期違約，根據(jù)實(shí)際情況判斷具備繼續(xù)履行條件的，守約方應(yīng)盡量選擇友好協(xié)商的方式督促對(duì)方繼續(xù)履行，并同時(shí)提醒違約方若不按約定履行，不僅要支付違約金而且對(duì)企業(yè)信譽(yù)也會(huì)造成惡劣影響。但是要注意以下三

11、種情形不適合繼續(xù)履行，一是法律上或者事實(shí)上不能履行的；二是債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)過(guò)高的；三是守約方未在合理期限內(nèi)要求履行的。案例二中，2016年7月1日匯豐公司發(fā)出函件時(shí)，軟件開發(fā)工作已經(jīng)進(jìn)行了4個(gè)月，占開發(fā)總周期的一半，雖然誤刪源代碼，但是仍可重新開發(fā)。因?yàn)閾碛星捌诮?jīng)驗(yàn)作為鋪墊，所以重新開發(fā)的周期應(yīng)小于4個(gè)月，該合同適合繼續(xù)履行。案例三中，藍(lán)天公司瀕臨破產(chǎn)，短時(shí)間很難進(jìn)入正常運(yùn)營(yíng)狀態(tài)，該合同不適合繼續(xù)履行。另外，當(dāng)違約方同意繼續(xù)履行，守約方還可以要求提供充分擔(dān)保，如違約方不愿提供擔(dān)?；蛱峁┑膿?dān)保不符合要求的，守約方可依據(jù)合同法第九十四條，單方面行使合同解除權(quán)。 非繼續(xù)履行。經(jīng)過(guò)催告，違約方明示或默示其將來(lái)不能繼續(xù)履行合同，或者守約方根據(jù)合同性質(zhì)決定不繼續(xù)履行的，守約方應(yīng)做好兩個(gè)方面的應(yīng)對(duì)工作。一是新簽合同實(shí)現(xiàn)既定合同目標(biāo)。為了實(shí)現(xiàn)原合同預(yù)期目的，此時(shí)要結(jié)束舊合同開始新合同。為了節(jié)約時(shí)間，解除舊合同和簽訂新合同可同時(shí)進(jìn)行。此時(shí)要注意一個(gè)特殊情況，當(dāng)違約方在履行期限到來(lái)之前撤回預(yù)期違約表示，可能會(huì)出現(xiàn)新舊合同相對(duì)人同時(shí)都要履行合同的情形。為了避免這種情況，對(duì)新簽合同應(yīng)附生效條件，條件是“合同正式生效時(shí)間以甲方書面通知為準(zhǔn)”。這樣守約方掌