醫(yī)療損害責(zé)任論文

1、醫(yī)療損害責(zé)任論文醫(yī)療糾紛論文淺議醫(yī)療損害舉證責(zé)任制度摘要：中國法律對醫(yī)療損害舉證責(zé)任的規(guī)定較為混亂。最新出臺 的侵權(quán)責(zé)任法對中國醫(yī)療損害舉證責(zé)任制度做出了明確規(guī)定，即 以過錯責(zé)任為原則，以過錯推定責(zé)任與無過錯責(zé)任為例外。結(jié)合相關(guān) 案例與域外經(jīng)驗，肯定了中國侵權(quán)責(zé)任法對醫(yī)療損害舉證責(zé)任以過錯 責(zé)任為原則的進(jìn)步，但同時也提出了由于醫(yī)患關(guān)系的特殊性，中國侵 權(quán)責(zé)任法對相關(guān)舉證責(zé)任例外的規(guī)定存在籠統(tǒng)和欠缺之處，并提出了 一些看法。關(guān)鍵詞：醫(yī)療損害舉證責(zé)任；過錯責(zé)任；過錯推定責(zé)任；侵權(quán)責(zé) 任法引言隨著醫(yī)療糾紛大量增加，現(xiàn)階段的醫(yī)療損害賠償案件呈現(xiàn)出數(shù)量 逐年增多，審理周期長，糾紛解決機(jī)制多元性以及患方勝

2、訴率較高等 特征。由此，筆者從以下三個案例著手，討論中國當(dāng)前的醫(yī)療制度舉 證責(zé)任之利弊。于云祥案。原、被告共同委托徐州市醫(yī)學(xué)會進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定， 徐州市醫(yī)學(xué)會作出徐州醫(yī)鑒2009048號醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書，認(rèn)為不 構(gòu)成醫(yī)療事故。原告不服，申請重新鑒定，鑒定結(jié)果仍為不屬于醫(yī)療 事故。但一審法院認(rèn)為，損害行為與醫(yī)療行為無因果關(guān)系，因此，對 于作出的不構(gòu)成醫(yī)療事故的結(jié)論，法院予以確認(rèn)。但同時，報告也指 出了醫(yī)方存在對病情的發(fā)展及預(yù)后認(rèn)識不足、相關(guān)實驗室檢查與鑒別 診斷欠充分的問題。醫(yī)務(wù)人員在診療過程中應(yīng)當(dāng)盡到與當(dāng)時醫(yī)療水平 相應(yīng)的注意義務(wù)，考慮到被告作為本市二級綜合性醫(yī)院這一地域因素 和資質(zhì)能力，這

3、種“認(rèn)識不足”存在一定過失，應(yīng)當(dāng)給予患者相應(yīng)賠償， 以原告損失的40%為宜。判決后，徐州醫(yī)學(xué)院附屬第三醫(yī)院提出上訴， 但二審法院維持了原判。在此案中，醫(yī)療鑒定已經(jīng)作出了不構(gòu)成醫(yī)療 事故的鑒定書，兩審法院仍然判令醫(yī)院給予患者賠償。若依據(jù)新出臺 的侵權(quán)責(zé)任法1，此案中法院是否應(yīng)當(dāng)受理，都仍值得商榷。尹吉紅案。原告尹吉紅入住華山衛(wèi)生院順產(chǎn)一男嬰，胎兒出生 后，呼吸較弱，經(jīng)醫(yī)生搶救約30分鐘宣布搶救無效死亡。醫(yī)生安排原 告父親李玉寬將尸體扔掉。次日，原告方找到醫(yī)院要李新新簽字的知 情同意書和分娩同意書，雙方發(fā)生爭執(zhí)。原審法院認(rèn)為，本案中，原 告尹吉紅所產(chǎn)男嬰經(jīng)搶救無效死亡后，原告方未提出異議，將嬰兒扔

4、 掉，導(dǎo)致死因無法鑒定。原告方存在一定的責(zé)任。被告華山衛(wèi)生院應(yīng) 知道病歷的重要性，不應(yīng)將病歷涂改、偽造、隱匿、銷毀?，F(xiàn)病歷中 缺失知情同意書、分娩同意書原件及產(chǎn)時記錄出現(xiàn)改動的行為，也是 不能鑒定的原因。對于原告尹吉紅所產(chǎn)一男嬰死亡，因病歷缺失、未 行尸檢、失去鑒定依據(jù)，導(dǎo)致死因無法查明，華山衛(wèi)生院應(yīng)承擔(dān)主要 責(zé)任，賠償原告的80%，原告承擔(dān)20%。二審法院維持了原審法院的 判決2。在此案中，因為嬰兒尸體已經(jīng)不存在，失去了鑒定依據(jù)。若 依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法頒布前的舉證責(zé)任倒置原則，兩審法院的判決基本無 誤。但依據(jù)侵權(quán)行為法相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為會導(dǎo)致完全相反的解讀。安文君案。安文君在家摔倒致使右膝損傷，

5、右髕骨骨折，傷后 住新疆維吾爾自治區(qū)人民醫(yī)院分院先后進(jìn)行多次手術(shù)。術(shù)后安文君認(rèn) 為醫(yī)院在治療過程中存在過錯，造成其身體受損。經(jīng)多次協(xié)商，安文 君與區(qū)人民醫(yī)院分院達(dá)成一次性經(jīng)濟(jì)性協(xié)議。半年后，安文君以該協(xié) 議顯失公平為由，向法院提起訴訟，要求撤銷該協(xié)議。經(jīng)法院判決協(xié) 議撤銷后，安文君訴至法院，要求醫(yī)院就其醫(yī)療過錯行為承擔(dān)賠償責(zé) 任。原審法院認(rèn)為人民醫(yī)院分院在X光拍片報告欠準(zhǔn)確，手術(shù)方式選 擇欠妥，術(shù)后指導(dǎo)病人康復(fù)不明確等處存在過錯和不當(dāng)，其過錯醫(yī)療 行為與安文君右髕骨粉碎性骨折共同導(dǎo)致右膝關(guān)節(jié)創(chuàng)傷性關(guān)節(jié)炎，參 與度域值為45%55%。故認(rèn)定：人民醫(yī)院分院的過失醫(yī)療行為與安文 君的損害之間存在因果

6、關(guān)系，綜合全案，人民醫(yī)院分院承擔(dān)50%的民 事賠償責(zé)任。二審法院認(rèn)為，醫(yī)方在手術(shù)治療方式的選擇上侵害了患 者的知情權(quán)和同意權(quán)。另醫(yī)方對患方在術(shù)后的相關(guān)注意事項并未明確 予以指導(dǎo)，且并未采取積極有效的治療補救措施，因此認(rèn)為對患者安 文君所造成的損害區(qū)人民醫(yī)院分院理應(yīng)承擔(dān)80%的賠償責(zé)任為妥3。 此處醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯無疑，但其賠償額度，兩審法院出現(xiàn)了分歧。 在此，患者所受到的損害應(yīng)當(dāng)賠償多少，患者是否也應(yīng)當(dāng)就其受到的 損害程度予以證明，以實現(xiàn)更清楚地賠償標(biāo)準(zhǔn)，亦是下文筆者所要關(guān) 注的問題。一、侵權(quán)責(zé)任相關(guān)規(guī)定及評析中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法第54條規(guī)定，患者在診療活動中 受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人

7、員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé) 任。由此規(guī)定了醫(yī)療損害舉證責(zé)任在原則上歸屬于患者一方。在侵權(quán)責(zé)任法出臺之前，中國采醫(yī)療責(zé)任舉證責(zé)任倒置制度，這 一制度雖然有利于患者，但也可能造成“防御性醫(yī)療行為”，使得醫(yī)生 在采取相關(guān)治療手段時無法一直向前看，而凡事優(yōu)先考慮自保措施， 這對醫(yī)療技術(shù)的改進(jìn)實屬不利，且并不會緩解醫(yī)患之間的對立。舉證 責(zé)任倒置原則是先進(jìn)國家的法官審理當(dāng)事人雙方掌握的資訊不對稱 的具體案件，為減輕受害人的舉證責(zé)任、求得公正裁判結(jié)果而發(fā)明的 一種手段，不是一項絕對的、固定不變的法律規(guī)則。因此，舉證責(zé)任 倒置只可以作為證明手段的一種，更要防止其片面化和絕對化4。此 外，依據(jù)絕大多數(shù)國家

8、的經(jīng)驗以及民法的基本理論，醫(yī)療責(zé)任應(yīng)采過 錯責(zé)任較為恰當(dāng)，舉證責(zé)任倒置的情況只應(yīng)在個案中適用。因此，侵 權(quán)責(zé)任法對醫(yī)療損害過錯責(zé)任的回歸實屬進(jìn)步之舉。醫(yī)生未盡醫(yī)療上 應(yīng)盡的注意義務(wù)，侵害病人的權(quán)利時，應(yīng)負(fù)醫(yī)療過錯的侵權(quán)責(zé)任（或 契約責(zé)任），其基本案例類型，如診斷錯誤、延誤治療、治療不當(dāng)、 誤用針劑、未作過敏試驗、注射不當(dāng)、消毒不良等，此為醫(yī)生違反診 療義務(wù)的傳統(tǒng)型態(tài)5。但如果醫(yī)療損害賠償訴訟適用一般的過錯侵權(quán)責(zé)任，則醫(yī)方之過 錯需要患者舉證證明，這對于患者一方來說太過困難。首先，醫(yī)療活 動具有高度的專業(yè)性，要判斷其行為是否完全符合法律、行政法規(guī)所 規(guī)定的注意義務(wù)、程式、步驟等對不具有醫(yī)學(xué)知識的

9、患者來說十分困 難。其次，醫(yī)療活動具有風(fēng)險性。第三，醫(yī)療訴訟中證據(jù)多在醫(yī)方， 病歷資料等多在醫(yī)方手里并由醫(yī)方所書寫，因此不可避免出現(xiàn)篡改和 書寫不實的情況，這對于患者來說無疑進(jìn)一步增加了舉證和勝訴的難 度。因此，各國多規(guī)定了例外情況，中國對此也有所規(guī)定，例如在第 57條、第58條規(guī)定了違反相關(guān)義務(wù)的過錯推定責(zé)任以及在第59條中規(guī) 定了醫(yī)療產(chǎn)品損害的無過錯責(zé)任，但均采用列舉的方式，囊括范圍實 屬有限。二、對醫(yī)療損害舉證責(zé)任制度的借鑒與分析（一）比較法上的相關(guān)借鑒德國聯(lián)邦憲法法院在其著名的1979年7月25日裁定中，即強調(diào)： 依事實審法院衡量，在公平原則下，不能期待由病人就醫(yī)師之錯誤負(fù) 全部之舉證

10、責(zé)任時，則應(yīng)考慮盡量減輕甚至轉(zhuǎn)換病人之舉證責(zé)任。首 先，在風(fēng)險控制上，病人之損害非來自于其個人體質(zhì)對醫(yī)療行為之反 應(yīng)，而在于醫(yī)生或醫(yī)院所應(yīng)控制之風(fēng)險時，舉證責(zé)任應(yīng)由醫(yī)院承擔(dān)。 其次，依德國法的表見證明規(guī)則，依據(jù)經(jīng)驗法則，有特定之事實，即 發(fā)生特定典型結(jié)果者，則于出現(xiàn)該特定結(jié)果時，法官在不排除其他可 能性的情形下，得推論有特定事實存在。實務(wù)運用最多的是傳染與麻 醉。再次，在醫(yī)院及醫(yī)生違反病情資訊記載義務(wù)時，舉證責(zé)任得以轉(zhuǎn) 換。除了故意篡改病歷資料等外，醫(yī)院對病歷的保管不善也得成為其 承擔(dān)舉證責(zé)任的事由。最后，醫(yī)生出現(xiàn)重大醫(yī)療瑕疵之情形時，即醫(yī) 生顯然違反明確的醫(yī)療法則與固定之醫(yī)學(xué)知識時發(fā)生的醫(yī)療

11、瑕疵，得 轉(zhuǎn)換舉證責(zé)任。日本自1907年就陸續(xù)發(fā)展了“過失之大致推定”理論，即本于自由 心證主義的運用，以經(jīng)驗法則，從一間接事實推認(rèn)其他間接事實或主 要事實之一種事實上的推定。實務(wù)上，被害人并無須對過失基礎(chǔ)的具 體事實加以主張、舉證，反而只須就前提事實加以主張、舉證即可。 加害人在已被推定為有過失的情形下，自應(yīng)就可能促使為有過失之判 斷的具體事由不存在而負(fù)完全舉證責(zé)任。因此達(dá)到了舉證責(zé)任倒置的 效果。過失大致推定在日本實務(wù)中經(jīng)常得到運用，例如技術(shù)層面的醫(yī) 療及其他危險事故等6。法國法亦在醫(yī)療損害舉證責(zé)任分配上采過錯責(zé)任，但針對醫(yī)療科 學(xué)上的過錯和醫(yī)療倫理上的過錯作了更加細(xì)膩的討論。一是醫(yī)療科學(xué)

12、 上的過錯，系指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)療人員從事病情的檢驗診斷、治療方法 上的選擇、治療措施的執(zhí)行以及病情發(fā)展過程中的追蹤或術(shù)后照護(hù)等 醫(yī)療行為，不符合當(dāng)時既存的醫(yī)療專業(yè)知識或技術(shù)水準(zhǔn)而言。由于醫(yī) 療關(guān)系大多數(shù)是一種契約關(guān)系，因此此種過錯是否存在舉證責(zé)任，將 視基于醫(yī)療契約所生之債務(wù)，性質(zhì)上是一種“方法債務(wù)”，或是一種“結(jié) 果債務(wù)”而有所不同。二是醫(yī)療倫理上的過錯，指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)護(hù)人 員在從事醫(yī)療行為時，未盡到必要地告知義務(wù)、保守秘密義務(wù)以及侵 犯病患的知情權(quán)等違反醫(yī)療執(zhí)業(yè)良知或執(zhí)業(yè)倫理方面的規(guī)則。美國法對于醫(yī)療過錯舉證責(zé)任的例外是“事實自證”原則，其性質(zhì) 類似于大陸法系的過錯推定原則。在實務(wù)中，陪審團(tuán)

13、判斷是否推論被 告之過失存在采普通常識原則與采用專家證言的方法。同時，原告須 證明以下三項要件，才得以采用此原則。一是若無被告之過失，原告 之損害通常不會發(fā)生；二是被告對于損害發(fā)生之工具或方法，具有排 他性的控制力；三是原告對于損害之發(fā)生，必須無故意行為或具有任 何原因力。但原告無須明確證明被告之何種過失行為導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生 7。（二）中國侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的不足在侵權(quán)責(zé)任法出臺之前，中國法院在審理醫(yī)療糾紛案件時，適用 的法律主要有民法通則、合同法、證據(jù)規(guī)定、醫(yī)療事故處理 條例、關(guān)于參照醫(yī)療事故處理條例審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知、 關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋、最高法院 關(guān)于確定民事

14、侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋、最高法院關(guān) 于印發(fā)民事案件案由規(guī)定的通知、關(guān)于司法鑒定管理問題的決定 以及衛(wèi)生部發(fā)布的相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章等。這些規(guī)章出臺的目的不 同，尤其是在醫(yī)療糾紛的舉證責(zé)任問題上沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。例如前文 的于云祥案，即便是兩次醫(yī)療鑒定均認(rèn)為醫(yī)院不存在過錯，且根據(jù)案 件的已有證據(jù)證明，醫(yī)院也無違反告知義務(wù)等的行為。但法院仍舊認(rèn) 為醫(yī)院“對病情發(fā)展及預(yù)后認(rèn)識不足”而責(zé)令醫(yī)院賠償。侵權(quán)責(zé)任法的 出臺規(guī)定了一個具體的標(biāo)準(zhǔn)，但我們看到，相比起德國、日本等醫(yī)療 損害舉證責(zé)任除外條款的類型化，具體條款還有很大的商榷和調(diào)整空 間。1.第57條的規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)

15、療水 平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 此處只規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反診療義務(wù)時采取過錯推定的原則，即推定 醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，除非其有證據(jù)證明自身并不存在相關(guān)事由。但醫(yī)療 機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員在診療過程中，除了相關(guān)的診療義務(wù)外，還存在說明 義務(wù)、病情資訊記載義務(wù)、保密義務(wù)等。因此，僅僅只規(guī)定診療義務(wù) 在此有過于片面之嫌。2.第58條規(guī)定，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu) 有過錯：（1）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī) 定；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（3）偽造、篡改 或者銷毀病歷資料。首先，整個條文存在“頭重腳輕”之嫌。第一項僅 籠統(tǒng)規(guī)定

16、“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定”， 此處會給司法實務(wù)帶來極大不便。在實務(wù)中司法解釋與相關(guān)部門（如 衛(wèi)生部）出臺的條例如醫(yī)療事故處理條例關(guān)于參照醫(yī)療事故處 理條例審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知、關(guān)于審理人身損害賠償案件 適用法律若干問題的解釋等，規(guī)定的內(nèi)容多有重復(fù)且存在沖突之處， 侵權(quán)責(zé)任法并沒有厘清相關(guān)的具體事項，而將艱巨的任務(wù)留給了法 官。況且，此處并沒有寫明違反條例也會導(dǎo)致過錯推定的后果。其次， 第二項與第三項均規(guī)定了與病歷資料相關(guān)的內(nèi)容。醫(yī)院本身即負(fù)有病 情資訊記載義務(wù)，醫(yī)生就病人的病情及其他診療相關(guān)資訊，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)、 負(fù)責(zé)、完整地記載，病人可以請求醫(yī)生發(fā)給病歷或允許其查

17、閱病歷， 醫(yī)生不得隱匿、篡改、銷毀病歷資料等。此處規(guī)定簡而言之，即為醫(yī) 生違反病情資訊記載義務(wù)的行為。第58條用兩項的內(nèi)容來規(guī)定與其相 關(guān)的內(nèi)容，而且是在與第一項“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他 有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定”并列的情況下。此處立法者的意旨實在是令人 費解，三項規(guī)定不是“過簡”就是“過繁”，立法者還將其并列在同一法 條中。三、中國立法的完善建議根據(jù)以上觀點，中國立法可從以下幾個方面予以完善：首先，明 確規(guī)定醫(yī)院在違反診療義務(wù)、說明義務(wù)、病情資訊記載義務(wù)等情況下 得采取過錯推定的方式將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁。根據(jù)德國法以及法國法的經(jīng) 驗，上述三項義務(wù)對于患者來說至關(guān)重要，且如此類型化的規(guī)定使得 立

18、法上更為清晰，實務(wù)中操作也更為明確。其次，吸取德國法的表見 證據(jù)規(guī)則。即有特定之事實，即發(fā)生特定典型結(jié)果者，則于出現(xiàn)該特 定結(jié)果時，法官在不排除其他可能性的情形下，得推論有特定事實存 在。在醫(yī)療事故較為多發(fā)的傳染與麻醉等醫(yī)療領(lǐng)域中，表見證據(jù)規(guī)則 亦可以為患者提供更為有利的保障。最后，將相關(guān)例外情況用司法原 則等確立下來。如借鑒美國法的“事實自證”原則，在以下情況下，由 醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)舉證責(zé)任：一是醫(yī)療事故若非醫(yī)事人員欠缺注意，于通常 情形不會發(fā)生；二是被告對于事故之發(fā)生，具有完全地掌控能力；三 是被告之舉證相較于原告更為容易。此處的類型化，也避免了法官在 判決時出現(xiàn)自由裁量空間過大而導(dǎo)致的不公平原

19、則，也嚴(yán)格限制了過 錯推定原則適用的范圍?？傊?，立法中應(yīng)當(dāng)考慮醫(yī)療行為的復(fù)雜性與固有風(fēng)險與當(dāng)事人間 的公平之間平衡的問題，既不可將過重的責(zé)任強加給醫(yī)療機(jī)構(gòu)而造成 “防御性醫(yī)療”，也不可忽視患者的弱者地位而不能施加有力的保障。結(jié)語因此，依據(jù)筆者的觀點，根據(jù)修改后的侵權(quán)責(zé)任法，上文中的三 個案例的判決均存在可商榷之處。在于云祥案中，醫(yī)生既然已經(jīng)盡到相應(yīng)的診療義務(wù)，且已經(jīng)在治 療過程中恰當(dāng)履行了說明、告知等義務(wù)，被告病情的發(fā)展亦因其個人 體質(zhì)的不同，對病情的預(yù)后認(rèn)識本不屬醫(yī)院履行義務(wù)的范圍。但法院 仍然判決醫(yī)院承擔(dān)40%的責(zé)任。若依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法醫(yī)療損害舉證的一 般原則一一過錯責(zé)任原則，此處應(yīng)由患者舉證醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯。法 院的判決對醫(yī)療機(jī)構(gòu)施加了過重的負(fù)擔(dān)。在尹吉紅案中，由于醫(yī)院建議當(dāng)事人將嬰兒的尸體處理掉而喪失 了相關(guān)證據(jù)，但醫(yī)院違反了病情資訊記載義務(wù)而擅自修改病歷資料， 依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第58條的規(guī)定，此處應(yīng)當(dāng)推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯而應(yīng)承 擔(dān)賠償責(zé)任，此處法院只判決賠償損失的80%，亦未能充分說明理由。在安文君案中，賠償?shù)念~