89 季衛(wèi)東 中國法律與社會研究的新主題

1、中國司法改革第三波與法社會學(xué)研究限制審判裁量權(quán)的的客觀化機(jī)制的探探求季衛(wèi)東（上海交通大學(xué) 凱凱原法學(xué)院，上海海 200240）摘要：作者認(rèn)為，當(dāng)代代中國的兩次大規(guī)規(guī)模司法改革實(shí)際際上是在不斷強(qiáng)化化審判主體的裁量量權(quán)，正蓄勢待發(fā)發(fā)的第三波司法改改革的基本目標(biāo)應(yīng)應(yīng)該矯正過去的偏偏頗，為審判奠定定客觀性基礎(chǔ)。但但在從客觀性角度度思考今后司法改改革與法社會學(xué)之之間關(guān)系之際，我我們既不能固守法法律教條主義，也也不能陷入規(guī)則懷懷疑主義，更不能能請求絕對客觀主主義。本文以法律律動員和法律職業(yè)業(yè)為主要線索，分分析了司法社會學(xué)學(xué)或者當(dāng)今中國的的“法與社會”運(yùn)動必須把對裁裁量權(quán)的限制作為為中心任務(wù)的理由由，并主張

2、應(yīng)該在在主觀間性、或者者主觀與主觀的相相互調(diào)整之中著重重探討如何形成客客觀化效應(yīng)的問題題以及有關(guān)的機(jī)制制設(shè)計(jì)。關(guān)鍵詞：司法改革；司司法社會學(xué)；裁量量權(quán)；客觀化機(jī)制制一、 法社會學(xué)的焦焦點(diǎn)問題：法律動動員與法律職業(yè) 法是一套行為為規(guī)則的體系，也也是進(jìn)行社會控制制的框架和裝置?！巴椒ú蛔阋宰孕小钡拿献用}，揭示了規(guī)章制度不會自動發(fā)揮作用的道理。也就是說，法不是一架自動化機(jī)器。只有在當(dāng)事人積極地啟動法律機(jī)制、專職人員適當(dāng)?shù)夭僮鞣墒侄蔚那疤釛l件下，法才會具有實(shí)效。所以，重視法的實(shí)際運(yùn)行狀況的法社會學(xué)，必然把研究的焦點(diǎn)對準(zhǔn)法律執(zhí)行過程（特別是審判和院外解紛）以及法律職業(yè)群體（特別是法官和代理律師）。二

3、、 韋伯提出的專職職人員裁量權(quán)問題題法社會學(xué)的創(chuàng)始人之一一馬克斯韋伯（Max Weber）早就指出，被稱之為法的社會秩序是以物理的或心理的強(qiáng)制為外部保障的；這種強(qiáng)制力由一群專職人員行使，可能帶來服從，也可能引起對抗性違反以及相應(yīng)的制裁。這意味著法不能離開強(qiáng)制力的行使，但法的遵守其實(shí)不能完全依靠強(qiáng)制，還牽涉規(guī)范的正當(dāng)性（Legitimatt）和內(nèi)在化問題。究竟是帶來服從，還是引起對抗性違反，既取決于法的屬性，也取決于執(zhí)法的裁量。在更多的情形下，專職人員行使強(qiáng)制力的裁量權(quán)用得好不好，對后果會產(chǎn)生決定性的影響?；谏鲜鲇^點(diǎn)，法社會會學(xué)研究的一項(xiàng)中中心任務(wù)，就是探探求法律執(zhí)行的客客觀化機(jī)制，以適適當(dāng)?shù)?/p>

4、限制法律職職業(yè)群體的裁量權(quán)權(quán)，確保規(guī)范的正正當(dāng)性。就審判而而言，就是通過社社會科學(xué)的各種方方法和工具盡量提提高判決的合理化化、可預(yù)測化程度度，相應(yīng)地減少法法的主觀任意性；或者說按照普遍遍規(guī)則進(jìn)行客觀中中立的審判，提高高同案同判的公平平度，而不是每次次都因人而異、基基于直覺和具體情情境分別作出不同同的特殊判斷。三、從法教義學(xué)到概念念法學(xué)的解決方案案使審判過程更加客觀化化、合理化，當(dāng)然然不僅僅是法社會會學(xué)的訴求。傳統(tǒng)統(tǒng)的法教義學(xué)以及及法解釋學(xué)也揭橥橥了防止審判機(jī)關(guān)關(guān)濫用裁量權(quán)的宗宗旨。法教義學(xué)的的實(shí)質(zhì)是要求審判判者在不懷疑實(shí)證證法正當(dāng)性的狀態(tài)態(tài)里，根據(jù)作為教教義的實(shí)證法規(guī)范范作出判斷。這是是一種決

5、定論的思思維方式。法解釋釋學(xué)則具有“向后看”的傾向，遵循既既存的規(guī)范和先例例，并以此為根據(jù)據(jù)進(jìn)行邏輯推理和和論證。所以，在在孟德斯鳩（Charles-Louis de Montesquieu）眼里，“國家的法官不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴(yán)峻”。到了普夫塔（Georg F.Puchta）的概念法學(xué)，認(rèn)為一切具體的結(jié)論都被包攝到規(guī)范之中，都可以通過三段論推理和精密的概念計(jì)算獲得，其結(jié)果，根據(jù)事實(shí)和社會背景的裁量空間被壓縮到最大限度。四、 埃利希的“活法法”觀及其修正但是，一旦裁量權(quán)被否否定，法律也就變變得僵硬化了，很很難在實(shí)踐中運(yùn)用用自如，也勢

6、必與與社會脫節(jié)。因而而法社會學(xué)在二十十世紀(jì)初葉的草創(chuàng)創(chuàng)階段特別重視的的，是體現(xiàn)在日常常的互動關(guān)系和有有序化機(jī)制中的“活法”以及解決糾紛的的“審判規(guī)范”。例如歐伊根埃利希（Eugen Ehrlich），就是試圖從社會現(xiàn)實(shí)尋找法律的源頭活水，提倡“自由的法律發(fā)現(xiàn)”，并把法的本質(zhì)歸結(jié)到行動層面的承認(rèn)和實(shí)效性。顯而易見，法社會學(xué)從一開始就反對法律形式主義。它的形成和發(fā)展，與德國的自由法學(xué)派（free law school）的勃興以及美國的法律現(xiàn)實(shí)主義（legal realism）思潮相輔相成、互相促進(jìn)。然而埃利希的“活法”論始終面臨著一一種困境。這就是是歸根結(jié)底很難把把法律與社會規(guī)范范區(qū)別開來，很難難

7、防止法官在通過過歸納創(chuàng)制審判規(guī)規(guī)范的過程中濫用用裁量權(quán)的流弊。赫赫曼坎托羅維茨（Hermann Kantorowicz）推動的“自由法運(yùn)動”以及相應(yīng)的審判方式改革，把這種困境進(jìn)一步放大了，或多或少導(dǎo)致對裁量恣意的放縱。為了防止這樣的放縱，利益法學(xué)派對自由法學(xué)派的主張進(jìn)行了修正，認(rèn)為法官有必要探究立法時(shí)的利益權(quán)衡，在這樣的前提條件下對法律采取“有思想的服從”態(tài)度。換句話說，在立法權(quán)的鳥籠里，法官可以享有伸開利益權(quán)衡的翅膀的自由。羅斯科龐德（Roscoe Pound）倡導(dǎo)的社會學(xué)的法理學(xué)，則強(qiáng)調(diào)法治系統(tǒng)工程的思維方式和利益關(guān)系的調(diào)整作業(yè)，試圖通過法律理念和原則以及法律技術(shù)等結(jié)構(gòu)化的解釋學(xué)要求來限制

8、法官的裁量，從而使審判的非合理性最小化。無論如何，在這里，基于某種確定的框架和客觀認(rèn)識的利益權(quán)衡、調(diào)整構(gòu)成了既容許又限制裁量的機(jī)制。五、預(yù)測判決的社會科科學(xué)設(shè)想很多法社會學(xué)研究者相相信，規(guī)范以及適適用規(guī)范的利益權(quán)權(quán)衡也都不能僅從從主觀意志的層面面來理解和把握，而而應(yīng)該歸結(jié)為外在在的、可以感知的的事實(shí)，當(dāng)作經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)科學(xué)的對象，通通過可重復(fù)性的條條件設(shè)定和檢驗(yàn)來來進(jìn)行預(yù)測。因此此，例如日本戰(zhàn)后后“法與社會”運(yùn)動的旗手川島島武宜所說，法社社會學(xué)的目標(biāo)是建建立作為科學(xué)的實(shí)實(shí)用法學(xué)或者“經(jīng)驗(yàn)法學(xué)”，在對事實(shí)素材材和司法行動進(jìn)行行實(shí)證分析的基礎(chǔ)礎(chǔ)上預(yù)測判決。也也就是通過對法律律現(xiàn)象的社會科學(xué)學(xué)上的正確認(rèn)識來

9、來把握規(guī)范的本質(zhì)質(zhì)和運(yùn)作機(jī)制，使使得法律判斷符合合客觀規(guī)律。 由此亦可見，盡盡管年代代以前的法社會學(xué)學(xué)非常重視社會現(xiàn)現(xiàn)實(shí)，竭力沖洗法法律的形式主義色色彩，但歸根結(jié)底底還是采取某種君君臨社會的觀點(diǎn)。在在那里，似乎科學(xué)學(xué)研究的“觀察者之目”取代了“上帝之目”，可以超然獨(dú)立立、洞察一切真理理。有如此炯炯有有神的眼力相助，作作為第三者的法官官就可以正確地發(fā)發(fā)現(xiàn)規(guī)范、妥當(dāng)?shù)氐剡M(jìn)行判斷。顯然然，在那里，依舊舊存在著理性信仰仰以及啟蒙主義體體制的典型表現(xiàn)。與與此同時(shí)，法社會會學(xué)與法解釋學(xué)可可以建立某種密切切合作的關(guān)系，經(jīng)經(jīng)驗(yàn)研究可以影響響實(shí)務(wù)判斷，規(guī)范范解釋可以獲得客客觀根據(jù)。六、非職業(yè)側(cè)面：從法法律動員到

10、司法參參與 以上論述的是是法律職業(yè)群體適適當(dāng)操作法律手段段的問題。另一方方面，從當(dāng)事人積積極啟動法律機(jī)制制，或者說“法律動員”的角度來分析，法法律形式主義和法法律職業(yè)主義都有有可能給當(dāng)事人主主張或行使自己的的權(quán)利、對侵權(quán)行行為尋求損害賠償償?shù)染葷?jì)措施帶來來這樣或那樣的障障礙。尤其是在貧貧富懸殊較大、有有些當(dāng)事人缺乏法法律動員能力的場場合，權(quán)利主體不不能利用審判制度度實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，那那么權(quán)利也就形同同虛設(shè)，并沒有什什么實(shí)質(zhì)性的意義義。在這個(gè)意義上上也可以說，法律律動員的平等化程程度就是社會公正正程度的一項(xiàng)重要要的評價(jià)指標(biāo)。 法社會學(xué)在促促進(jìn)當(dāng)事人積極啟啟動法律機(jī)制方面面的重要作用，在在年代以以后歐

11、美的“司法通道（Access to Justice）”運(yùn)動以及自主的“選擇性解紛（）”方式中發(fā)揮得淋漓盡致。通過這些司法改革的努力，當(dāng)事人能夠更明確地認(rèn)識到自己面臨的問題是法律性問題，從而根據(jù)法律向?qū)Ψ教岢稣埱?。站在公民個(gè)體的立場上來看，這叫“法律動員”。站在制度整體的立場上來看，這叫“法律的主題化”。站在促進(jìn)積極利用司法制度以及自主解決糾紛的有目的運(yùn)動的立場上來看，這叫“司法參與”。無論如何，當(dāng)事人之間的、圍繞裁量權(quán)的互動關(guān)系因而得以發(fā)展，并且被深深嵌入審判過程之中。七、相互主觀的動態(tài)和和客觀性結(jié)構(gòu) 法官的裁量，再再加上當(dāng)事人的自自主交涉以及法官官與當(dāng)事人之間的的溝通，在審判過過程中形成了主

12、觀觀與主觀相交錯(cuò)、相碰撞的局面。這這里很容易呈現(xiàn)創(chuàng)創(chuàng)造性混沌。這里里很難進(jìn)行線性的的推理和還原主義義的概念計(jì)算。這這里會形成環(huán)境保保護(hù)政策、嫌煙權(quán)權(quán)以及保護(hù)隱私和和自主決定的規(guī)范范，但卻無法完全全采取所謂包攝技技術(shù)把要件和效果果嚴(yán)格對應(yīng)起來的的包攝技術(shù)進(jìn)行法法律關(guān)系的處理。主主觀對主觀，勢必必造成一種非常相相對化的事態(tài)，沒沒有確定的客觀性性根據(jù)可言。但是，在這種相互主觀觀的動態(tài)中能否也也出現(xiàn)某種客觀化化的效果呢？這正正是法社會學(xué)應(yīng)該該探討，也大有可可為的問題。司法法的解釋學(xué)（juristic hermeneutics）已經(jīng)揭示了這樣的可能性，如果使法律解釋的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到法律文本自身以及文本與文本

13、之間的關(guān)系，那么解釋行為是可以客觀化的。因?yàn)檫@些都是不以立法者或其他機(jī)關(guān)的主觀意志為轉(zhuǎn)移的“客觀性結(jié)構(gòu)”。博弈理論也證實(shí)，相互主觀的判斷在反復(fù)互動的過程中會形成規(guī)則和可預(yù)測性。在審判以及院外解紛過程中形成的互動關(guān)系本身即一種客觀性結(jié)構(gòu)，可以被普遍體驗(yàn)，可以在反思中社會化。通過溝通、理解的媒介作用，其中各種力量對比的變化、裁量權(quán)的行使方式等等也是可以預(yù)測的。法社會學(xué)有必要研究有關(guān)連鎖反應(yīng)的機(jī)制，并圍繞如何通過這種機(jī)制來限制個(gè)別裁量權(quán)的問題進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。八、在法社會學(xué)視野里里的中國司法改革革以法社會學(xué)，尤其是關(guān)關(guān)于法律動員和法法律職業(yè)的司法社社會學(xué)的上述演化化過程為背景，考考察中國現(xiàn)代法律律秩序形

14、成和維持持的實(shí)際狀況，特特別是如何克服濫濫用裁量權(quán)的弊端端以及相應(yīng)的司法法腐敗，可以獲得得一些新的認(rèn)識，對對今后深化司法改改革的舉措也不無無助益。眾所周知，中華人民共共和國成立后曾經(jīng)經(jīng)進(jìn)行過兩次大規(guī)規(guī)模的司法改革。第第一次是在1950年代初由由董必武主導(dǎo)的司司法改革，在廢除除從現(xiàn)代西歐移植植的六法全書匯纂纂（Pandekten）體系的基礎(chǔ)上，刷新審判機(jī)關(guān)，排除職業(yè)法律人，采取群眾路線和政策思維方式。這種反對法律形式主義的運(yùn)動，與二十世紀(jì)初葉德國的自由法學(xué)派的勃興、法國的無視法典、判例乃至學(xué)說進(jìn)行公斷的“馬尼奧現(xiàn)象（le Phnomne Magnaud ）”、美國的現(xiàn)實(shí)主義（特別是其中的規(guī)則懷疑

15、主義）思潮相映成趣。其結(jié)果，作為規(guī)范本質(zhì)的確定性側(cè)面遭到忽視，在群眾路線的名義下，審判者的裁量權(quán)實(shí)際上被大幅度擴(kuò)張了。 第二次司法改改革是從1990年代中期期開始由蕭揚(yáng)主導(dǎo)導(dǎo)的，基于法與社社會發(fā)展的客觀需需要，回應(yīng)時(shí)代的的呼聲，在很大程程度上含有否定第第一次司法改革的的成分。其目標(biāo)瞄瞄準(zhǔn)司法權(quán)的合理理化、現(xiàn)代化。在在人事路線上則表表現(xiàn)為職業(yè)化、精精英化；在制度設(shè)設(shè)計(jì)上則表現(xiàn)為提提高審判的效率，加加強(qiáng)判決的執(zhí)行力力；在理論上則或或多或少有些概念念法學(xué)的色彩。然然而，由于社會上上程序正義觀念很很薄弱，法解釋共共同體尚未形成，加加上其他配套條件件的缺乏，按照現(xiàn)現(xiàn)代審判制度和法法律職業(yè)主義理念念加強(qiáng)獨(dú)

16、立性和判判定契機(jī)的舉措，在在客觀上卻反倒進(jìn)進(jìn)一步強(qiáng)化了法官官的裁量權(quán)，結(jié)果果引起了來自不同同方面的強(qiáng)烈反彈彈。九、迎接中國司法改革革第三波：限制裁裁量權(quán) 在這樣的背景景下，中國的一個(gè)個(gè)自然而然的選擇擇就是醞釀第三波波司法改革。它的的基本目標(biāo)應(yīng)該設(shè)設(shè)定為以適當(dāng)?shù)?、有效的方式限制制法官行使裁量?quán)權(quán)的任意性。需要要強(qiáng)調(diào)的是，第三三波司法改革并非非以簡單的否定方方式重新回到第一一次司法改革提倡倡的群眾路線。這這樣做的結(jié)果必然然會事與愿違，因因?yàn)樵瓉砭鸵呀?jīng)被被放大了的裁量權(quán)權(quán)還是不能得到有有效的限制。在一一定程度上，公民民的司法參與的確確有利于限制法官官的自由心證。但但是，這種限制裁裁量權(quán)的方式只有有在

17、司法參與和程程序正義、當(dāng)事人人對抗主義等制度度化條件密切結(jié)合合在一起時(shí)才能避避免被曲解、被篡篡改的結(jié)局。 第三波司法改改革首先必須面對對這樣的現(xiàn)實(shí)：在在日益復(fù)雜化、動動態(tài)化的當(dāng)代社會會，法院造法的現(xiàn)現(xiàn)象日益顯著，判判例和司法解釋已已經(jīng)具有創(chuàng)制規(guī)范范、權(quán)利以及政策策的強(qiáng)大功能。與與此相對應(yīng)，法官官的裁量權(quán)也日益益增大，而傳統(tǒng)的的內(nèi)部行政性審查查和群眾路線不足足以解決新時(shí)代呈呈現(xiàn)的各種問題，怎怎樣采取制度化方方式適當(dāng)?shù)?、有效效地限制判決的恣恣意性成為法學(xué)領(lǐng)領(lǐng)域的重大課題。十、極端、中庸以及矯矯正的不同取向 赫伯特哈特特（H. L. A. Hart）的司法裁量學(xué)說曾經(jīng)指出，法律體系具有兩面性，即“確

18、定的核心（core of certainty）”與“疑問的半影（penumbra of doubt）”通常是并存的。對法律規(guī)范的正確理解和適用則處于這兩者之間，為此需要在這兩者之間進(jìn)行解釋和利益權(quán)衡。但縱覽二十世紀(jì)的法學(xué)發(fā)展史，可以說德國概念法學(xué)是輕視了“疑問的半影”，而美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)則輕視了“確定的核心”，各持一端。現(xiàn)在中國的法學(xué)理論存在著與美國法律現(xiàn)實(shí)主義類似的問題，甚至走得更遠(yuǎn)。因此，目前中國法學(xué)、特別是法解釋學(xué)學(xué)發(fā)展的方向應(yīng)該該是發(fā)現(xiàn)和適當(dāng)安安頓那個(gè)“確定的核心”，并使之與法的的認(rèn)知性側(cè)面以及及反思機(jī)制相協(xié)調(diào)調(diào)。在這個(gè)意義上上，法社會學(xué)在中中國發(fā)展，一項(xiàng)重重要任務(wù)就是為法法解釋學(xué)體系

19、奠定定堅(jiān)實(shí)的、可靠的的客觀性基礎(chǔ)，以以限制專職人員濫濫用裁量權(quán)的行為為以及社會失范現(xiàn)現(xiàn)象，進(jìn)而提高判判決和法律的可預(yù)預(yù)測程度和正確解解答率。但是，迄迄今為止許多號稱稱法社會學(xué)的研究究，實(shí)際上卻類似似心性之學(xué)，甚至至提出為主觀任意意張目的種種論調(diào)調(diào)。這些主張自我我標(biāo)榜“理論創(chuàng)新”，其實(shí)只不過是是跟在歐美對概念念法學(xué)以及全面法法制化進(jìn)行矯枉過過正的思潮后面亦亦步亦趨。十一、 也要摒棄絕對對客觀主義的幻想想另一方面，在中國司法法實(shí)踐中，也可以以看到為了確保規(guī)規(guī)范的遵守而繼續(xù)續(xù)采取從形式上排排除裁量權(quán)的做法法。例如推廣電腦腦量刑就是很典型型的實(shí)例。這是一一種絕對客觀主義義的思路，不僅脫脫離現(xiàn)實(shí)，也會帶

20、帶來一系列負(fù)面影影響。其結(jié)果，上上訴制度將失去存存在的意義，就連連法解釋學(xué)的發(fā)展展也勢必受到壓抑抑。把客觀性絕對對化到如此程度，就就會反過來導(dǎo)致一一種極端的法律形形式主義和僵化的的決定論思維，這這與法社會學(xué)的本本質(zhì)屬性也是格格格不入的。在考慮中國的第三波司司法改革與法社會會學(xué)之間關(guān)系時(shí)，我我們既不能跟在法法治發(fā)達(dá)國家的后后面一窩蜂地追逐逐那個(gè)“疑問的半影”，也不能滑到另另一個(gè)極端，尋求求絕對客觀主義的的審判模式。應(yīng)該該在承認(rèn)審判過程程存在主觀性的前前提條件下，致力力于為正當(dāng)?shù)臎Q定定奠定客觀性基礎(chǔ)礎(chǔ)。即使我們同意意日本學(xué)者來?xiàng)傻挠^點(diǎn)，承認(rèn)認(rèn)判決是復(fù)數(shù)的主主觀意志相互作用用的結(jié)果、法律不不存

21、在唯一正確的的解答，也還是有有必要堅(jiān)持這樣的的信念：法社會學(xué)學(xué)應(yīng)該探求的是在在主觀的相互調(diào)整整之中如何形成客客觀化效應(yīng)的問題題以及有關(guān)的機(jī)制制設(shè)計(jì)。十二、中國法社會學(xué)研研究的當(dāng)前任務(wù) 既然第三波司司法改革的主要目目的是以適當(dāng)?shù)姆椒绞较拗撇昧繖?quán)，為為此應(yīng)該把司法參參與和程序正義、當(dāng)事人對抗主義義等制度條件結(jié)合合起來，那么我們們就應(yīng)該從法社會會學(xué)的不同專攻領(lǐng)領(lǐng)域和認(rèn)識論角度度探討在中國社會會理想的對話環(huán)境境如何形成的問題題，并注重法庭內(nèi)內(nèi)外、法律人與一一般公民之間的溝溝通行為和互動機(jī)機(jī)制，聚焦于“合乎事理的程序序設(shè)計(jì)”與“合乎倫理的議論論規(guī)則”這兩個(gè)可操作性性的關(guān)鍵問題。只只有這樣才能在主主觀與主

22、觀的相互互作用中逐步形成成和發(fā)展某種客觀觀化的效果或者客客觀性結(jié)構(gòu)，反過過來用這種動態(tài)結(jié)結(jié)構(gòu)來限制個(gè)別裁裁量權(quán)。 總而言之，真真正的法律規(guī)范是是通過判決體現(xiàn)出出來的。至少在一一般公民眼里，審審判就是日常的、活生生的法。就就社會主義法治國國家的建構(gòu)而言，如如何定位司法權(quán)更更是一個(gè)非常關(guān)鍵鍵的問題。盡管近近幾年來法院體制制改革的目標(biāo)和舉舉措有所整頓，因因此引發(fā)了頗為激激烈的爭論，但無無論如何，在今后后相當(dāng)長的一段時(shí)時(shí)期內(nèi)，對司法制制度及其發(fā)展方向向的深層次研究仍仍然是法學(xué)界的中中心任務(wù)和最根本本性的課題。中國國的法社會學(xué)應(yīng)該該把審判裁量權(quán)的的行使和限制作為為主攻方向之一，為正蓄勢待發(fā)的第三波司法改

23、革進(jìn)行理論建構(gòu)上的、制度設(shè)計(jì)上的、技術(shù)手段上的各種準(zhǔn)備。司法改革第三波經(jīng)經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)訪談在今日中國，正如市場場經(jīng)濟(jì)與舊經(jīng)濟(jì)架構(gòu)的沖撞正正在引發(fā)種種混亂與動蕩一樣，一個(gè)傳統(tǒng)社會與它的日日漸 HYPERLINK /brand/20046 現(xiàn)代法治化的進(jìn)程也在產(chǎn)生各種摩擦。中國的司司法改革已經(jīng)走到了這樣一個(gè)關(guān)口：我們不能回到過去以政治與意識形態(tài)取代法律的狀態(tài)，但也要承認(rèn)以理想的現(xiàn)代法治體系改造造中國社會將是一一個(gè)痛苦的過程。我們邀請讀者與我們一起，在即將到到來的一系列文章章中，探討并思考如何推進(jìn)司法改革的第三三波。本期奉獻(xiàn)的的是對上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長季衛(wèi)東的采訪。記者 馬國川第一次司法改革：走群

24、群眾路線經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：近年來司司法改革遭遇挫折折，社會上對司法改革議論很多，法學(xué)界界的認(rèn)識也很不統(tǒng)一，甚至有學(xué)者者說司法改革的共識已經(jīng)破裂。對此，你怎么看？季衛(wèi)東：確實(shí)，司法改革革正徘徊在歷史的十字路口，其其前景不明朗。為為了準(zhǔn)確地理解目目前的問題狀況，我們可以考察中國過去60年里進(jìn)行過的兩次大規(guī)模的司法改革，或或許能從中得到有益益的啟示。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：第一次司司法改革是什么時(shí)時(shí)候展開的？季衛(wèi)東：第一次司法改革革是在20世紀(jì)50年代初由董董必武主導(dǎo)的。在廢除從現(xiàn)代西歐移植的“六法全書”匯纂體系的基礎(chǔ)上，按照階級司法的觀點(diǎn)刷新審判機(jī)關(guān)，排除職業(yè)法律人，采取取群眾路線和政策思維方式。這樣做是有深刻歷史

25、背景的。中國國在民國時(shí)期導(dǎo)入了西方的制度度，但是現(xiàn)實(shí)條件不配套，廣廣大農(nóng)村還是傳統(tǒng)的治理模式，所所以引進(jìn)的法律體系并沒沒有滲透到社會之中去去，它和社會現(xiàn)實(shí)實(shí)、和民眾正義感公平感發(fā)生了一定的沖突突。為了確保國家權(quán)力能夠有效地動員群眾、滲透到社會基層，在革命根據(jù)地地司法被當(dāng)作一個(gè)個(gè)政治動員和控制的工具具。同時(shí)，因?yàn)榉刹唤∪途桶衙褚庵苯拥匚盏剿痉ㄟ^程中，也就是說，直接民主的觀念與審判方式密切結(jié)合，形成了人民民性司法的新傳統(tǒng)統(tǒng)，形成了司法的的群眾路線。法國大革命之之后也曾經(jīng)有過這樣一個(gè)過程。大革命之前前，法國法官被稱稱為“法袍貴族”，他們脫離實(shí)際，順從國王的權(quán)力，民憤很大。所以革命命之后法官

26、受到了了很大的沖擊，人們認(rèn)為法院也應(yīng)該反映民意，于于是把直接民主制制與司法過程直接結(jié)合起來。當(dāng)然，后后來人們對此進(jìn)行了反思。法國國一位著名法官噶噶拉邦認(rèn)為這是在司法體體系中實(shí)現(xiàn)直接民主制的的一種“幻想”。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：這個(gè)評論論是很深刻的。季衛(wèi)東：這種“幻想”是是對過去司法體系的的反感造成的?，F(xiàn)現(xiàn)代的法律制度畢竟是人為設(shè)計(jì)的制度，理理性很強(qiáng)，在貫徹到社會中去的的時(shí)候，會和傳統(tǒng)的法律觀念、和老百姓的的意識發(fā)生沖突，這時(shí)還應(yīng)應(yīng)不應(yīng)該按照法律辦？而那些按照老老百姓的感覺做出判決的法官官是很容易得到歡歡呼的。例如法國國出現(xiàn)過所謂“馬尼奧現(xiàn)象”，就是離開法律進(jìn)行鋤強(qiáng)扶弱，讓判決直接反映群群眾感情和偏好。這

27、種司法直接民主制的“幻想”在德國也曾經(jīng)出現(xiàn)過。當(dāng)然那個(gè)時(shí)代很快就消失了。因?yàn)槔硇缘姆ㄖ蔚倪壿嫺m合工商社會，更適合社會發(fā)展的要求。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：看來，革革命根據(jù)地的司法法習(xí)慣(包括“馬錫五審判方式”)，以及20世世紀(jì)50年代的司法法改革是有一定的的社會合理性的。季衛(wèi)東：一個(gè)好處是避免免了繁瑣的法律教育，另另外國家權(quán)力能夠有效地滲透到群眾中去。但但是它帶來的弊端也是顯而易見的。民意反映到到法律的過程中，必然會有有不同的利益集團(tuán)團(tuán)之間的爭論和妥協(xié)，最后形成法律律。但是如果民眾眾的意見直接反映到司法法過程中去，就會使使法官做出來的判判決受一時(shí)一地的具體情況況的影響，不可能能有一個(gè)統(tǒng)一的法律適用。司法改

28、革第一波的結(jié)果果是，在群眾路線線的名義下，審判者的裁量權(quán)實(shí)際際上被大幅度擴(kuò)張了。甚至連法律都不要了，等等于我要怎么做就可以怎么做，這必然導(dǎo)致對法律和司法的否否定。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：發(fā)展到“文革”，就沒有了法律律，而且公然提倡倡“砸爛公檢法”，司法蕩然無存。季衛(wèi)東：在一定意義上，這是走群眾路線的司法改革的邏輯輯必然。第一次司司法改革走到了盡盡頭，于是，改革開放后開始了第二次司法法改革。第二次司法改革為何遭遭遇挫折？經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：那么，第第二次大規(guī)模司法改革的歷史背景是什么？季衛(wèi)東：主要是來自兩個(gè)個(gè)方面的壓力：第一，改革革開放要吸引外國的的投資，市場競爭需要有一套套游戲規(guī)則，國際公認(rèn)的最好的游戲規(guī)則則是依

29、法辦事。第二，司法法群眾路線造成司法缺乏專業(yè)業(yè)性、缺乏效率，造造成案件積壓。這兩種壓力決定了要進(jìn)行司法改革，所所以在20世紀(jì)80年代后期，特特別是1988年的的第14次全國法法院工作會議決定對審判方式進(jìn)行改革，以解決決現(xiàn)實(shí)問題，提高審判效率。改革過程中出現(xiàn)了連鎖效應(yīng)。比如，法院的的經(jīng)費(fèi)有限，法官騎著自行車下鄉(xiāng)去調(diào)查，還不如當(dāng)事人的車子跑得快，自然然而然就會提出一一系列改革，包括括一部分費(fèi)用要由當(dāng)事人承承擔(dān)、打官司要交交訴訟費(fèi)、舉證責(zé)任由當(dāng)事人人承擔(dān)，法庭辯論論重要了，就需要要律師。律師作用大了，法官官就不能像以前那那樣隨便判案子了，法法官的素質(zhì)就要提高。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：完全是個(gè)個(gè)“多米諾骨牌”的效

30、應(yīng)。季衛(wèi)東：一環(huán)扣一環(huán)，后后面的改革是很自自然的。第二輪司法改革避免了了群眾路線的任意性，要適適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)對法治社會會的要求，要強(qiáng)調(diào)調(diào)效率，要求司法法獨(dú)立。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：看來，第第二波司法改革在在很大程度上含有有否定第一次司法法改革的成分。季衛(wèi)東：第二波司法改革革的目標(biāo)瞄準(zhǔn)司法權(quán)的合理化、現(xiàn)代化。在人事路路線上則表現(xiàn)為職業(yè)化、精英英化；在制度設(shè)計(jì)計(jì)上則表現(xiàn)為提高審判的效率，加強(qiáng)判決的執(zhí)行力；在理論上則或多或少有些概概念法學(xué)的色彩。但但是，司法改革的的結(jié)果并不讓人滿意，甚至引起了了各種批評和質(zhì)疑。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：為什么會會出現(xiàn)這樣的結(jié)果呢？季衛(wèi)東：第一，在相對比比較穩(wěn)定的政治結(jié)構(gòu)的情況下，獨(dú)獨(dú)立的司法

31、是一種種正當(dāng)性的補(bǔ)救，如果這種補(bǔ)救本身和政政治權(quán)力現(xiàn)有的邏輯發(fā)生沖突就很很麻煩。第二，司法獨(dú)獨(dú)立本身也不是無無條件的，一個(gè)基基本的前提條件是是，法官應(yīng)該是品行良好、學(xué)識淵博、有責(zé)任感的一群社會會精英。同時(shí)，司法不受外部部的干預(yù)，司法權(quán)力的行使也不是是任意的，它必然然要受到程序規(guī)則則以及法官本人素素質(zhì)和良心的限制，程程序規(guī)則的限制就決定定了司法權(quán)力不會被濫用。在這樣的情況下，就就可以實(shí)現(xiàn)正當(dāng)性。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：遺憾的是是，現(xiàn)在中國司法在這兩方面都出了些些問題了。季衛(wèi)東：目前我們的政治治結(jié)構(gòu)沒有變化，司法獨(dú)立的的努力走到一定程程度，就會與權(quán)力架構(gòu)發(fā)生沖突。而且目目前法官規(guī)模太大，任何一一個(gè)社會群體達(dá)到

32、到二十幾萬人的話話，要保證整個(gè)群體的素質(zhì)就很困難，更何況我們的法官隊(duì)伍是短時(shí)間形成的，程序序觀念又不強(qiáng)，最高法院司法法改革上提出專業(yè)業(yè)化、職業(yè)化，但是這又跟現(xiàn)有的法官隊(duì)伍本身發(fā)生沖突。就是說，司法改革和體體制發(fā)生沖突，條件又又還不配套，法官的的裁量權(quán)過大，司法裁決決就有可能有失公公正，于是在各個(gè)個(gè)方面引起反彈。部分民眾對司法的信任開始動搖。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：一些人對對司法獨(dú)立也提出出質(zhì)疑。季衛(wèi)東：建國之初，立法法者還是蠻清晰的，1954年年 憲法第78條明明確規(guī)定“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律律”。目前我們對司法的認(rèn)識跟1954年年憲法相比有很大大的距離，跟國際際普遍規(guī)定相比也有很大大的距離。司

33、法是是不是一定要獨(dú)立立？我們可以不預(yù)設(shè)前提，從常識出發(fā)考慮一下如果沒有獨(dú)獨(dú)立的司法會帶來什么樣的后果。這意味著司法要受受外界的監(jiān)督和干預(yù)，問題是：誰來監(jiān)督監(jiān)督者？這個(gè)邏輯會永遠(yuǎn)推下去是沒有底底的，最后回到人人民。還可以追究下去，人人民是誰？人民怎樣表達(dá)自己的意志志？為了避免沒完沒了了的追問和糾纏，在制度設(shè)計(jì)上需要有一個(gè)個(gè)終局判斷。在現(xiàn)代法治國家，做做出終局判斷是審判機(jī)關(guān)，所以對法官的素質(zhì)要求最高，程序序限制也最嚴(yán)。即使在中國，大大家也承認(rèn)司法是解決糾紛的最后一道防防線。司法判斷由誰來做最合適？假假如由民意機(jī)關(guān)來做，它可能隨隨著民意的辦法而變化，做出的判斷斷是政治性的決定定，有可能是在不不同勢力

34、博弈下的一個(gè)個(gè)結(jié)果，是有妥協(xié)的。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：不管是民民意機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)做司法判斷，都都會引申出一個(gè)問問題：司法權(quán)、立法權(quán)、行政權(quán)的界限是什么？它們是不是都是一樣的？季衛(wèi)東：所以使法律關(guān)系系安定下來的終局判斷只能由審判機(jī)關(guān)做出。任何個(gè)人人在法庭上都有傾傾訴和辯論的權(quán)利，法官和陪審團(tuán)團(tuán)都要認(rèn)真地傾聽他的意見，哪怕是他一個(gè)個(gè)人的主張，只要得到法律律上的認(rèn)可就可以了，不不存在多數(shù)壓倒少數(shù)的問題。法官的遴選是最嚴(yán)格的，要有長時(shí)間間的積累，要經(jīng)過一系列的遴選程序，既有學(xué)識的高要求又有程程序上的嚴(yán)格限制。在一般般的情況下，法院院的終審判決之后糾紛就應(yīng)該結(jié)束了，否則的話追訴的游戲永遠(yuǎn)玩下去，既沒有有效率，弊

35、端也非非常多。既然司法法判斷具有終局性，它的判斷斷也就需要具有獨(dú)獨(dú)立性，那么司法獨(dú)立的要求求自然而然會提出出來。與司法獨(dú)立立相匹配的各種前提條件也自然然而然會提出來。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：看來，司司法獨(dú)立并不是一一個(gè)口號，是一個(gè)個(gè)制度邏輯的必然，是社社會發(fā)展的客觀需要。季衛(wèi)東：也是調(diào)整多數(shù)派派和少數(shù)派，個(gè)人人、集體、社會、國家之間關(guān)系的一種最適當(dāng)?shù)臋C(jī)制。在在這個(gè)意義上來說，司法獨(dú)立可以以說是一條公理，一一旦把這個(gè)公理抽去，那那么一個(gè)社會就不會會有真正的安定。所以第二波司法改革的的方向是正確的，但但是在實(shí)際操作中存在問題。社會上程序序正義觀念很薄弱，法法解釋共同體尚未形成成，其他配套條件件缺乏，按照現(xiàn)代審

36、判制度和法律職業(yè)業(yè)主義理念加強(qiáng)獨(dú)立性和判定契契機(jī)的舉措，在客觀上卻反倒進(jìn)一步強(qiáng)化了法官的裁裁量權(quán)，引起了反彈。 司法獨(dú)立與司法腐敗無無關(guān)經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：有人質(zhì)疑疑，一旦司法獨(dú)立立了，司法腐敗會泛濫。有學(xué)者做過統(tǒng)計(jì)計(jì)，在司法改革之之后，司法腐敗案件大量增加了了。季衛(wèi)東：司法獨(dú)立與司法法腐敗之間是不是有必然的的聯(lián)系？放眼世界，為為什么那么多司法獨(dú)立的國國家都沒有出現(xiàn)大面積的司法腐敗？而中國卻出現(xiàn)了，這是不是恰恰說明，司法獨(dú)立與與司法腐敗之間沒有必然的聯(lián)系？在中國目前前的狀況下，要保保證司法不腐敗，首先是保證司法權(quán)力的行使要有規(guī)則則，在制度設(shè)計(jì)上要有程序公公正的原則，對法官的隨意性形形成限制。其次，司司

37、法獨(dú)立是以法律律人共同體的存在在為前提的，法官做做判決必須說出自己的理由由，這個(gè)理由是按照法法律原理推演出來來的，任何一個(gè)訓(xùn)訓(xùn)練良好的法官都都可以做出這樣的決定。如果果一個(gè)法官任意扭扭曲，會被同行、律師、法學(xué)家迅速地地指出來。這不是靠上下級的關(guān)系來監(jiān)督，也不是靠行行政權(quán)力等外部干預(yù)來監(jiān)督，而是通過法律人共同體內(nèi)內(nèi)部角色分擔(dān)來解解決。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：那么，司司法腐敗的根源是什么？季衛(wèi)東：在于任意性。法法官裁量權(quán)越大，越有可能能存在著腐敗，可以上下其手手，才有腐敗的余地。提高法法官的素質(zhì)，強(qiáng)化法律人共同體體的互相監(jiān)督機(jī)制，所有的的判決都公開，才是預(yù)防司法腐敗的釜底抽薪之舉。這些并非不能做到到，為什么不

38、去做？法院的的判決應(yīng)該寫清理由，要要有論證，所有的判決決應(yīng)該公開。還有，中國的律師與法官的比例那那么小，跟世界上所所有國家是反過來的，為什么不發(fā)揮律師的作用啊？我覺得，司法腐敗完全是技技術(shù)層面上可以解決決的問題。你看別的國家，包括臺臺灣地區(qū)，有行政政部門的腐敗，有議員的腐敗，但是很少聽到到法官的腐敗。第一，法官很很難腐敗，因?yàn)樗械呐袥Q結(jié)果和判決理由都都是公開的，而且作為案例永遠(yuǎn)存在，所有法律律界的人都可以去去研究它、去推敲敲它，一旦作弊就就意味著被釘在恥辱柱上。有有了這種監(jiān)督機(jī)制，司司法腐敗就沒有余地了。第第二，法官犯不著著腐敗，因?yàn)樗麄儚纳鐣绣噙x出來承擔(dān)司法活活動，社會給了他們相當(dāng)高的榮

39、譽(yù)和良好終身保障待遇，應(yīng)該該都是品格高尚、責(zé)任心強(qiáng)的人。即使出于于個(gè)人利益的考慮慮，為一點(diǎn)蠅頭小利失去優(yōu)渥待遇和崇高地地位也是很不劃算算的。這樣的制度安排決決定了他們主觀上很不容易產(chǎn)生腐敗的動機(jī)。如果我們也做出這樣的制度安排，司司法腐敗就會自然而然地地減少。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：未來的司司法改革之路應(yīng)該該怎么走？季衛(wèi)東：紀(jì)念建國60周周年應(yīng)該是一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)的標(biāo)志，下一步究竟往哪一個(gè)方方面發(fā)展？走回頭路的話，顯然是對三十年改革成就就的一種否定。只能進(jìn)一步推動改革，要在經(jīng)濟(jì)改革邏輯的延長線上繼續(xù)改革。公平分分配如何實(shí)現(xiàn)，不同社會群群體的表達(dá)機(jī)制如如何形成，就成為為新階段的改革重點(diǎn)。市市場化的程度已經(jīng)很大了。國

40、家應(yīng)該該改變自己的角色定位位，不是繼續(xù)地在市場上扮演一個(gè)積極的角色去與民民爭利，不能既做做裁判，又下場踢球。而是要重重新界定自己的角角色，更加中立、更加客觀，要作為一個(gè)中立的集團(tuán)來調(diào)解不同的利益集集團(tuán)。既然國家這樣來定位，如何何保證國家的判決是客客觀的、公正的，能能夠使每一個(gè)人贏得他應(yīng)得的份額？在這個(gè)意義上來說，司法獨(dú)立的重重要性更加凸顯出來了。所以我我認(rèn)為，司法改革應(yīng)該進(jìn)進(jìn)入新階段，我把它命名名為“司法改革第三波波”。啟動“司法改革第三波”經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：你的意思思是，在新的歷史拐點(diǎn)上要推進(jìn)“司法改革第三波波”？季衛(wèi)東：中國的政治體制制改革短時(shí)間內(nèi)不會取得重重大進(jìn)展，因?yàn)樗婕暗嚼嬲{(diào)整。在這種

41、情況下要在維持權(quán)力結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的同時(shí)向前發(fā)展，司法獨(dú)立尤尤其應(yīng)該加強(qiáng)，因?yàn)檫@是權(quán)力運(yùn)作的正當(dāng)性性基礎(chǔ)。不管中國現(xiàn)有的法律體系是是否完美，任何一一級政府、社會團(tuán)體和個(gè)人都承認(rèn)這這個(gè)法律體系是反反映民意的，是大大家都應(yīng)該遵循的。既然然如此，法院按法法律行事是理所當(dāng)當(dāng)然的，如果否認(rèn)認(rèn)司法獨(dú)立，就意意味著不準(zhǔn)備讓法院按法律去去審判。意味著制定定法律的當(dāng)局向全全世界宣告“我自己不遵守這個(gè)法律”。這是極大的不明智智！經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：中國在很很漫長的歷史時(shí)期內(nèi)，都是萬民民在帝王的三尺法法下，唯有“王在法上”。季衛(wèi)東：這是一個(gè)很大的的問題，這樣的觀念是否適合時(shí)代的發(fā)展，是否適應(yīng)改革開放以來已經(jīng)演變的社會？如果認(rèn)為為這

42、樣的一個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)與目前的經(jīng)濟(jì)關(guān)關(guān)系是可以相洽的的，那沒有問題。但是我想，只只要是理性地考慮慮一下，絕大部分人的回答答都將是否定的。而而且隨著中國從傳傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會迅速轉(zhuǎn)化為工業(yè)社會，社會的復(fù)雜雜程度加深，權(quán)力滲透到社會的每一個(gè)角落。如何何制約權(quán)力，是一個(gè)重重要問題?，F(xiàn)在司法改革中的問題，比比如說司法效率問題、司法公平問題，都可以通過制度上、技術(shù)上的調(diào)整解決，解決了了這些問題就可以避免司司法腐敗。民意監(jiān)督、輿論監(jiān)督在這個(gè)現(xiàn)階段還是有一定必要性性的，但是不能過過于強(qiáng)調(diào)，否則很容易回到原來來軌道上去。法官的的裁量權(quán)已經(jīng)比以前大得多了了，強(qiáng)制執(zhí)行力也提高了。只只有裁量權(quán)增大而沒有配套套改革，這是第二次

43、司法改改革受挫的重要原原因。退回去，不不僅解決不了這個(gè)問題，而且會使問題更大。司法改改革第三波不是要要否定第二次司法法改革，而是要把把前兩次司法改革革要解決的問題都放進(jìn)來考慮，以一種適當(dāng)?shù)?、合乎法法律原理的、合乎乎法學(xué)發(fā)展規(guī)律的方式來解決決，而不是簡單地回到過去。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：可不可以以這樣表述：司法改改革第三波是在司司法改革第二波的的延長線上，把第一波波和第二波碰到的的問題都放進(jìn)來，重新加以考考量，找出問題的原因所在，在在這個(gè)基礎(chǔ)上再來尋求解決問題的方法？季衛(wèi)東：對。第三波司法法改革并非以簡單單的否定方式重新新回到第一次司法法改革提倡的群眾眾路線。這樣做的結(jié)果必然會事與愿愿違，因?yàn)樵瓉砭鸵呀?jīng)被

44、放大了的裁量量權(quán)還是不能得到有有效的限制。第三三波司法改革的基基本目標(biāo)應(yīng)該設(shè)定為以適當(dāng)?shù)?、有效效的方式限制法官官行使裁量?quán)的任意性。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：問題是以以什么方式限制裁量權(quán)呢？季衛(wèi)東：這才是核心問題題。我的主張是，在司法體系系的內(nèi)部，通過制度性的、技術(shù)性的安排穩(wěn)妥地解決這個(gè)問題。一個(gè)是堅(jiān)持程序公正的原原則，通過程序公正可以限限制法官的自由裁裁量權(quán)。另外，通過法律人共同體形形成內(nèi)部監(jiān)督。如果沒有這些條件，設(shè)多少的監(jiān)督機(jī)構(gòu)都沒有用用。把各種各樣的監(jiān)督設(shè)置撤掉，變成法律人共同體體的自我監(jiān)督機(jī)制，這是一個(gè)最節(jié)約成本的方法。一一般來說，監(jiān)督就是內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督，上級監(jiān)督和平行監(jiān)督。從上級監(jiān)督來看，中國

45、國現(xiàn)在是兩個(gè)審級，不足以監(jiān)督，要增加一個(gè)個(gè)審級，三審制的監(jiān)督能力比兩審制強(qiáng)，上下級之間的合乎法理的內(nèi)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制就會出現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：其實(shí)這也也是個(gè)技術(shù)問題，只需把兩兩審制變成三審制。季衛(wèi)東：對司法公正的外外部監(jiān)督是很困難的，內(nèi)部監(jiān)督更有效?！巴庑锌礋狒[、內(nèi)行看門道”，外行監(jiān)督只能有一種道德意味，只能能看結(jié)果，往往追求一一個(gè)結(jié)果正義，忽視了程序的正義。有當(dāng)事人之間、公訴人和律師之間的對抗性論戰(zhàn)，法官在這個(gè)基礎(chǔ)上做出判斷，同同時(shí)又有審級制度和判例評釋制度，這樣的監(jiān)督才是更有效的的，更穩(wěn)妥的，具有可持持續(xù)性，而且副作用用很小。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：外部監(jiān)督督會帶來什么弊端呢？例如，為為什么民意不可監(jiān)督司法呢

46、？季衛(wèi)東：就算是外部監(jiān)督督很積極，甚至也可能能懂行，但是這種種監(jiān)督很容易給司法施加壓力，造成司法不不能獨(dú)立，法律關(guān)關(guān)系不能安定。全全國人民代表大會會是最高的國家權(quán)權(quán)力機(jī)關(guān)，它所制定的法法律應(yīng)該是最高的吧，法法官依據(jù)法律進(jìn)行司法裁決，就就是在遵從民意。如如果在具體司法實(shí)實(shí)踐中以“民意”干擾司法，不就是意意味著否定人民代代表大會制度嗎？到底聽從哪個(gè)個(gè)民意？所以，否否定司法獨(dú)立是完完全站不住的。外外部監(jiān)督可以在其他方方面監(jiān)督。民主法治國國家當(dāng)然需要民意意對法院的監(jiān)督，但這種監(jiān)督不是對具體案件的監(jiān)督，而是對法官的職能行為和操守進(jìn)行監(jiān)督。我們也應(yīng)如此，比如說人民代表大會可可以建立法官彈劾制度，可以在在舉

47、行全國人民代表表大會選舉的同時(shí)對最高法院的法法官進(jìn)行一次民意投票票，就會減掉很多多的問題。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：如果司法法改革第三波能夠夠解決這些技術(shù)問題，當(dāng)然是值得期待的。但是是，第三波改革能能不能解決問題，能解決多少少問題，恐怕都很難說。季衛(wèi)東：至少在政治體制制改革展開之前，司法獨(dú)立立是更重要的，政政權(quán)的正當(dāng)性要靠它它來維系。中國改革開放三十年的發(fā)展和日本戰(zhàn)后的發(fā)展有一些類似的地方，首先先，都是在政治上上比較穩(wěn)定、權(quán)力集中的狀況下下形成了一個(gè)安定定的秩序，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)最大限度地發(fā)展，而且經(jīng)濟(jì)發(fā)展會消減在在這個(gè)過程中的某些問題和人們的不滿。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)發(fā)展本身不會會自動解決一切，這樣就產(chǎn)生了權(quán)力的正當(dāng)性問

48、題。按照人民主主權(quán)的原理，國家權(quán)力的唯一的正當(dāng)當(dāng)性來源是人民。但但是有時(shí)候權(quán)力正當(dāng)性來源不不是很清晰、相應(yīng)應(yīng)的制度不是很強(qiáng)大，就需要另外外一個(gè)東西來保證它。比如說大家覺得發(fā)展方向是正確的的，整個(gè)領(lǐng)導(dǎo)是正確的，但但是個(gè)別層面、個(gè)別的權(quán)力行使還會出現(xiàn)問題，怎么解決？需要給老百姓一個(gè)救濟(jì)的機(jī)會，給他們一個(gè)說法，讓他們能夠看到這個(gè)體制是保護(hù)民眾權(quán)利的。這就是獨(dú)立的司法法，大家即使有一一點(diǎn)不滿，仍然覺得還能看到一個(gè)前景景。保持這個(gè)途徑的暢通，就可以讓大家放心很多。我們不必過于悲觀。按照中中國的政治規(guī)律來看，即便短短時(shí)間內(nèi)看不出來有有大動作，點(diǎn)點(diǎn)滴滴的的改革也一直在做做，即便有時(shí)候部分是后退的的，也有往前

49、走的的，所以不必完全全悲觀。經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)行30年了，應(yīng)該該提出來“下一步怎么走”的問題了，否則的話就真有可能喪失掉歷史機(jī)遇。主動改革比被動改革好。我認(rèn)為首先是司法獨(dú)獨(dú)立，加上違憲審審查，這兩步做起來，權(quán)力架構(gòu)就變了。另外一個(gè)就就是預(yù)算公開透明化，實(shí)現(xiàn)“陽光財(cái)政”。如果要司法真真正獨(dú)立了，它就就可以限制權(quán)力，因?yàn)?HYPERLINK /brand/20046 現(xiàn)代化一個(gè)很重要的的指標(biāo)就是通過規(guī)則來限制權(quán)力。公共財(cái)政預(yù)算案的審議按照憲法和法律規(guī)定嚴(yán)格地做下去，不不同的利益集團(tuán)在公開場合按照規(guī)則進(jìn)行博弈的現(xiàn)象就會自然而然然地產(chǎn)生，形成“多米諾骨牌”效應(yīng)。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：我們并不不是非得需要一個(gè)個(gè)龐大的、巨

50、細(xì)全包的改革方案案，完全可以在現(xiàn)現(xiàn)有的條件下去啟啟動改革？季衛(wèi)東：是的。司法獨(dú)立立和公共財(cái)政上容易達(dá)成共共識，可作為改革突破口。我我們要把價(jià)值的問題轉(zhuǎn)變成技術(shù)的問題，而不是逆向向動作。 （出處： HYPERLINK /eeo/jjgcb/2009/11/16/155674.shtml http:/eeo/jjgcb/2009/11/16/155674.shtml 經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)2009年11月13日）法學(xué)理論創(chuàng)新與中國的的軟實(shí)力 本文為2008年4月23日在上海交通大學(xué)的演講稿.對法律與社會研究究的重新定位今天應(yīng)邀到上上海交通大學(xué)法學(xué)學(xué)院講演，非常高高興。首先向鄭成成良院長以及有關(guān)關(guān)的學(xué)術(shù)界同仁表

51、表示由衷的謝意。大家都知道，上上海交大的前身南南洋公學(xué)在年成立時(shí)，標(biāo)標(biāo)榜的宗旨是培養(yǎng)養(yǎng)“專攻政治家之學(xué)學(xué)”的新型管理人才才，滿足外交、產(chǎn)產(chǎn)業(yè)、憲政以及社社會文化事業(yè)的現(xiàn)現(xiàn)代化需要。我們們的老校長蔡元培培先生曾經(jīng)在這里里開辦特班，從年開始培培養(yǎng)法制現(xiàn)代化所所需要的人才。雖雖然后來大學(xué)的建建制幾經(jīng)變遷，主主要以工科蜚聲海海內(nèi)外，但到二十十一世紀(jì)初，已經(jīng)經(jīng)回歸盛宣懷們建建校時(shí)的初衷，完完成了綜合性大學(xué)學(xué)的布局，并且正正在向世界一流大大學(xué)的宏偉目標(biāo)邁邁進(jìn)。創(chuàng)辦不久的的法學(xué)院也開始奮奮起直追，形勢頗頗有可觀之處。我到這里來當(dāng)當(dāng)然不是做旁觀者者，還希望自己能能有所貢獻(xiàn)。首先先就法學(xué)理論的研研究與教育問題談

52、談些初步看法，與與各位交流和磋商商。如果有不妥之之處，歡迎批評指指正。一、引言：中國法學(xué)理論界界的郁悶和彷徨不得不承認(rèn)，在有有關(guān)部門強(qiáng)調(diào)職業(yè)業(yè)法律人的培養(yǎng)、法律院系的在校校學(xué)生普遍關(guān)注司司法考試的背景下下，當(dāng)前的中國法法學(xué)理論顯得有些些郁悶。盡管年以以來圍繞“向何處去”的設(shè)問，曾經(jīng)展展開過一場頗熱鬧鬧的討論。然而時(shí)時(shí)過境遷，不僅所所謂法學(xué)的理想圖圖景依然在虛無飄飄渺之中，連發(fā)展展的主流方向也還還沒有確定，至少少是還沒有形成必必要的基本共識。在在大學(xué)教育體系中中，受實(shí)用主義和和功利主義思潮的的沖擊，法學(xué)理論論本身的定位正在在發(fā)生變化，有些些動搖。在司法考考試熱不斷升溫之之際，學(xué)術(shù)研究者者卻感到某

53、種“荷戟獨(dú)徘徊”的蒼涼正在襲來來。毋庸諱言，中中國法學(xué)理論界正正瀕臨著嚴(yán)重的衰衰退危機(jī)。一旦強(qiáng)調(diào)職業(yè)化和和法庭技藝，是否否就必然導(dǎo)致法學(xué)學(xué)理論的重要性下下降呢？回答是否否定的。實(shí)際上，通通常被視為職業(yè)化化教育模范的美國國法學(xué)院雖然一直直具有特別強(qiáng)的實(shí)實(shí)務(wù)指向，但是，自自從年蘭蘭德爾（C.C. Langdell）導(dǎo)入案例教學(xué)法之后，法律職業(yè)教育的重點(diǎn)從業(yè)務(wù)訓(xùn)練轉(zhuǎn)移到原理傳授，為純學(xué)術(shù)性研究保留了巨大空間，同時(shí)也保留了高度評價(jià)理論創(chuàng)新的長遠(yuǎn)視點(diǎn)。也就是說，在美國法學(xué)教育模式下的實(shí)用主義，并沒有囿于日常業(yè)務(wù)上的短期行為，而是從百年大計(jì)的角度認(rèn)識法學(xué)理論的作用，非常重視制度建設(shè)的理論基礎(chǔ)，并通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?/p>

54、法學(xué)理論體系來確保法律實(shí)務(wù)界的各種活動經(jīng)得起正當(dāng)性論證的檢驗(yàn)。何況采取成文法體體系的國家，尤其其是處在大規(guī)模編編纂法典時(shí)期的非非西方的發(fā)展中國國家，更需要發(fā)現(xiàn)現(xiàn)制度內(nèi)在的各種種原理及其相互關(guān)關(guān)系作為立法的依依據(jù)，更需要借鑒鑒世界各國的法學(xué)學(xué)思想和制度設(shè)計(jì)計(jì)方案，也更需要要通過推動純學(xué)術(shù)術(shù)性研究來實(shí)現(xiàn)觀觀念創(chuàng)新，因而或或多或少總會形成成法學(xué)理論的相對對于實(shí)務(wù)的優(yōu)勢。明明治維新以后的日日本就是一個(gè)很好好的實(shí)例。正如比比較法學(xué)家北川善善太郎教授所描述述的那樣，是大規(guī)規(guī)模的“學(xué)說繼受”以及在此基礎(chǔ)上上的選擇和創(chuàng)造性性發(fā)展決定了“法典繼受”的結(jié)局。站在這樣的立場來來看，現(xiàn)階段的中中國正面對體制轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)型的時(shí)

55、代任務(wù)，不不能缺乏高屋建瓴瓴的氣度，而應(yīng)該該創(chuàng)立某種把二十十一世紀(jì)的中國與與亞洲復(fù)興乃至五五百年世界文明變變遷都納入射程之之內(nèi)的宏觀分析框框架，同時(shí)也很有有必要在比較權(quán)衡衡不同思路的基礎(chǔ)礎(chǔ)上描繪和改進(jìn)法法律秩序的藍(lán)圖以以及具體的制度設(shè)設(shè)計(jì)方案。如果上上述判斷不錯(cuò)，那那么法學(xué)理論本來來應(yīng)該在立法和司司法的實(shí)踐發(fā)揮指指導(dǎo)性作用，受到到實(shí)務(wù)界和社會的的充分重視。但令人感到遺憾的的是，我們的法學(xué)學(xué)理論研究現(xiàn)狀與與上述期待相去甚甚遠(yuǎn)。我們的學(xué)術(shù)術(shù)成果更像一種印印象派藝術(shù)。無論論是法哲學(xué)、法社社會學(xué)還是法解釋釋學(xué)都還沒有發(fā)展展出成熟的學(xué)問體體系、多樣化的流流派以及富于洞察察力和說服力的科科學(xué)創(chuàng)見，更沒有有

56、充分滲透到立法法政策和判決理由由之中，理論研究究者的角色基本上上還是限定在大學(xué)學(xué)的課堂里。做學(xué)學(xué)問的書生們在實(shí)實(shí)務(wù)界的境況有時(shí)時(shí)頗像唐代偉大詩詩人杜甫所描寫的的那樣：“殘杯與冷炙，到到處潛悲辛”（奉贈韋左丞丞丈）。為什么么會出現(xiàn)這樣的狀狀況？除了政治體體制方面的原因以以及法律實(shí)務(wù)界的的認(rèn)識欠缺外，我我們還應(yīng)該對法學(xué)學(xué)理論研究的方法法和內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)真真的自我反思。在相當(dāng)程度上也不不妨認(rèn)為，正因?yàn)闉檎n堂法學(xué)與法律律實(shí)踐基本上是脫脫節(jié)的，正因?yàn)槔砝碚摏]有實(shí)現(xiàn)真正正意義上的推陳出出新，所以中國的的立法和司法的實(shí)實(shí)務(wù)活動中的正當(dāng)當(dāng)化論證顯得很不不充分，甚至?xí)龀霈F(xiàn)明顯的漏洞和和矛盾，造成像許許霆案判決那樣

57、從從無期徒刑到年年有期徒刑的大幅幅度搖擺現(xiàn)象，造造成自由裁量權(quán)與與輿論壓力直接對對峙的局面。在這這樣的狀況里，現(xiàn)現(xiàn)行法律制度始終終無法樹立令人信信服的權(quán)威，規(guī)范范的實(shí)效只能過度度地依賴強(qiáng)制力。結(jié)結(jié)果是進(jìn)一步加深深了法學(xué)理論無濟(jì)濟(jì)于事的觀念，并并迫使法學(xué)理論也也不得不跟著強(qiáng)制制性權(quán)力的指揮棒棒來翩躚起舞。由此可見，讓中國國法學(xué)理論界感到到郁悶和彷徨的最最主要原因是：國國家機(jī)關(guān)在行使權(quán)權(quán)力時(shí)往往忽視法法理上的正當(dāng)性論論證，而這樣赤裸裸裸的權(quán)力行使往往往很容易引起法法理的正當(dāng)性危機(jī)機(jī)，又迫使法學(xué)理理論不得不硬著頭頭皮在按照既定方方針去勉強(qiáng)地應(yīng)對對和進(jìn)行善后處理理。鑒于上述各種問題題，我們還不妨進(jìn)進(jìn)一

58、步做出判斷：如何真正預(yù)防和和克服法律秩序的的正當(dāng)性危機(jī)，這這就是中國法學(xué)理理論的時(shí)代使命，也也是中國法學(xué)理論論自身通過百家爭爭鳴來回避衰退、邁向繁榮的一個(gè)個(gè)重要的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。二、全球化時(shí)代的軟實(shí)力競競爭與法學(xué)理論在主權(quán)成為傳統(tǒng)文文化的堅(jiān)固屏障的的時(shí)代，法律秩序序的正當(dāng)性危機(jī)即即使發(fā)生，它的波波及范圍也僅限于于內(nèi)政。但是，到到二十一世紀(jì)初中中國加入接接受全球化洗禮之之后，法律秩序的的好壞成為國際競競爭的焦點(diǎn)之一，直直接影響到綜合國國力的評估結(jié)果。綜綜合國力包括硬實(shí)實(shí)力和軟實(shí)力這兩兩個(gè)方面，后者與與法學(xué)理論有著更更直接的關(guān)系。在在一定意義上也可可以說，法律秩序序正當(dāng)性的危機(jī)就就是軟實(shí)力匱乏的的危機(jī)。眾

59、所周知，“軟實(shí)實(shí)力”概念是由哈佛大大學(xué)肯尼迪政府學(xué)學(xué)院的約瑟夫奈（Joseph S. Nye, Jr.）教授在在年首先先提出，并在年出版的專專著中加以洗練和和鋪陳，形成體系系化的學(xué)說。軟實(shí)實(shí)力主要表現(xiàn)為國國際政治中某個(gè)國國家展現(xiàn)的不同層層面的文化和政治治上的魅力、信息息正確所帶來的聲聲譽(yù)以及普遍性價(jià)價(jià)值觀的影響。類類似的想法還可以以在安東尼奧葛蘭西（Antonio Gramsci）以國內(nèi)政治為主要對象提出的“文化主導(dǎo)權(quán)”（cultural hegemony）學(xué)說中找到。上古中國孟子提倡的王道論，指陳霸者黷武的局限性，強(qiáng)調(diào)以德服人的意義，并兼顧國際政治和國內(nèi)政治這兩個(gè)方面，與軟實(shí)力和文化主導(dǎo)權(quán)的

60、思想也有些靈犀相通之處。在改革開放時(shí)代，即即這二十年期期間，中國硬實(shí)力力的增長是很快的的。據(jù)年年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，中中國出口總額已經(jīng)經(jīng)僅次于美國和德德國，而國內(nèi)生產(chǎn)產(chǎn)總值也接近世界界第三位；轎車銷銷售量在最近年年增長倍，成為為世界第二大轎車車市場；外匯儲備備在最近兩年倍增增，已經(jīng)達(dá)到兆兆千多億美元，居居世界第一位。盡盡管存在能源和環(huán)環(huán)境這兩大瓶頸，也也存在可能發(fā)生金金融危機(jī)的擔(dān)憂，但但中國經(jīng)濟(jì)增長勢勢頭依然很強(qiáng)勁，并并且可望再持續(xù)一一段時(shí)期。載人宇宇宙飛船和月球探探測器的成功發(fā)射射還顯示中國在某某些領(lǐng)域的科學(xué)技技術(shù)水準(zhǔn)已經(jīng)取得得世界領(lǐng)先地位。另另外，最近年財(cái)財(cái)政收入年均增長長，國防開開支年均增長大，