公司擔保解析

1、 公司擔保解析摘要：公司擔保是公司作為擔保人的擔保，其情形分為公司就自己的債務為債權人提供擔保，公司就第三人的債務提供擔保等，對此，公司法中有明確的規(guī)定。進一步討論公司在什么樣的情況下可以作為擔保人提供擔保，分析公司為誰擔保、如何擔保、上市公司的擔保等問題具有重要意義。 關鍵詞：公司擔保；擔保人；上市公司擔保 公司擔保是指公司作為擔保人的擔保。無論公司是就自己的債務為債權人提供擔保，還是就第三人的債務為債權人提供擔保，都屬于公司擔保。公司法中共有8個條文11處提及擔保。 本文重點討論公司在什么樣的情況下可以作為擔保人提供擔保，為誰擔保，如何擔保等問題。 一、為誰擔保 公司作為擔保人，既可以為自

2、己的債務提供擔保，也可以為他人的債務提供擔保。公司法第155條、第174條和第178條的規(guī)定，都是公司為自己的債務提供擔保。公司法第122條關于上市公司一年內“擔?？傤~超過公司資產總額30%的”應由股東大會以絕對多數(shù)決通過的規(guī)定，從字面來看，既可以理解為是關于公司對自己債務提供擔保的規(guī)定，也可以理解為是關于公司為別人債務提供擔保的規(guī)定。有疑問的是公司法第16條、第149條第項關于公司“為他人提供擔?！钡囊?guī)定，以及公司法第105條關于公司“對外提供擔保”的規(guī)定。公司法第16條第1款和第149條第項關于公司“為他人提供擔保”的規(guī)定中的“他人”又是誰呢？ 這個“他人”在債權債務關系中是指債權人呢，還

3、是指債務人？如果是指債權人，那么這一條中所講的擔保就既可以是公司為自己的債務提供擔保，也可以為別人的債務提供擔保；如果是指債務人，那么這一條所講的擔保就只能是公司為別人的債務提供擔保，而不包括為自己的債務提供擔保。lOcAlHost公司法第16條第2款關于“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的”規(guī)定也有同樣的問題。因為，“公司股東”或者“實際控制人”的身份為什么必須理解為債務人呢？他們?yōu)槭裁淳筒荒芤怨緜鶛嗳说纳矸莩霈F(xiàn)呢？公司法第105條所說的“對外提供擔?！庇种傅氖鞘裁茨?？包括公司對自己債務的擔保嗎？雖然一個“外”字似乎表明，這種擔保是公司作為第三人對他人的債務而非自己的債務提供擔保，但我

4、們?yōu)槭裁淳筒荒芾斫鉃槭枪緦ν馊?，包括對公司的債權人提供擔保呢？盡管人們普遍認為，公司法這幾條規(guī)定的公司擔保，無論是“為他人提供擔?！边€是“對外提供擔?！?，都是指公司作為債權債務關系之外的第三人，為別人的債務提供擔保，但是，法條中語言表達的模糊性還使這樣的解釋蒙上了一層陰影，不能令人對此種解釋確信無疑。雖然物權法第171條第2款有“第三人為債務人向債權人提供擔?！钡谋硎?，第179條、第203條、第208條有“為擔保債務的履行”的表述，但是從整個擔保法的結構來看，“需要擔保的”是債權人，而且擔保財產也是由債務人或者第三人提供給債權人，供其優(yōu)先受償。因此，把“為他人提供擔保”理解為為債權人提供擔保

5、似乎更為合理。通過以上分析，我們認為，把公司法上所規(guī)定的“為他人提供擔?！币约啊皩ν馓峁！钡缺硎隼斫鉃楣咀鳛榈谌藢e人的債務提供擔保也許更符合立法原意，對此，就應當修改公司法的相關表述，使其更為準確。具體而言，公司法第16條第1款和第149條第項關于公司“為他人提供擔?！钡谋硎鲎?yōu)椤盀樗说膫鶆仗峁！备鼮檫m當；公司法第105條所說的“對外提供擔?！币沧?yōu)椤皩λ说膫鶆仗峁！备鼮檫m當；公司法第16條第2款規(guī)定的：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”，也應當變?yōu)椤肮緸楣竟蓶|或者實際控制人的債務提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”比較準確

6、。 二、公司擔保的程序與擔保限額 公司法第16條規(guī)定，公司對外擔保的程序與擔保限額由公司章程規(guī)定。公司法又進一步區(qū)分了公司一般的對外擔保和關聯(lián)擔保。 公司一般對外擔保 對于一般擔保，公司法規(guī)定，公司對外的一般擔保需要按照公司章程的規(guī)定，經董事會或者股東會、股東大會決議，并不得超過公司章程規(guī)定的擔?？傤~或者單項擔保限額。因此，債權人在接受公司提供的擔保，與公司簽訂擔保合同前，應當審查兩點：第一，公司就此筆擔保事項作出的內部決議 1。根據(jù)該公司章程的規(guī)定，這個內部決議可以是董事會決議，也可以是股東會或者股東大會決議。至于是何種決議，視公司章程規(guī)定而定。第二，如果公司章程規(guī)定了公司對外的擔保總額或者

7、單項擔保限額，還應當審查此筆擔保是否超出了公司章程規(guī)定的擔保總額以及單筆擔保限額。應當注意的是，如果公司章程沒有關于公司對外擔?？傤~或者單筆擔保限額的規(guī)定，則可以省略這一步，不必審查。 公司關聯(lián)擔保 根據(jù)公司法的規(guī)定，關聯(lián)擔保是指公司為其股東或者實際控制人擔保。因此，債權人作為公司的股東或者實際控制人，在接受公司擔保時，應當做到如下幾點：第一，審查公司是否就該筆擔保作出了股東會或者股東大會決議。第二，債權人不得參與股東會或者股東大會就該筆擔保事項所作的表決。第三，要求公司提供股東會或者股東大會會議文件，審查了解該項表決是否已由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。第四，如果公司章程規(guī)定有擔

8、保總額或者單項擔保限額，還要確定該筆擔保不超過擔保總額或者單項擔保限額。三、上市公司擔保 對于上市公司作為擔保人的情形，根據(jù)公司法第122條的規(guī)定，如果在一年內擔保金額不超過公司資產總額的30，則屬于股東大會的一般決議事項，應當按照公司法第16條的規(guī)定，區(qū)分一般擔保還是關聯(lián)擔保，而由股東大會作出決議；如果在一年內對外擔保金額超過公司資產總額的30，則應當作為股東大會的特別決議事項，須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。在上市公司作為擔保人時，債權人首先要審查上市公司的資產負債表，以確定該筆擔保是屬于股東大會的一般決議事項還是特別決議事項。接著，審查股東大會決議及股東大會會議記錄，查明表

9、決情況。 這里還有幾個問題需要進一步解決。第一，對公司法第122條規(guī)定的“金額”應當理解為累計金額，也就是說，不管上市公司在一年內提供了一次擔保還是幾次擔保，只要擔保金額超過了公司資產總額30，就應當列為股東大會的特別決議事項。第二，公司法第122條規(guī)定的“一年內”應當是指財政部門規(guī)定的“每一個會計年度內”，從目前來看，也就是一個公歷的自然年度內。第三，因為在公司運營過程中，公司資產變動不居，公司資產總額如何確定也是一個問題。是按照上一會計年度終了時經會計師事務所審計的上一年度的財務會計報告確定？還是模擬出一個公司提供擔保時的資產負債表并以此確定？擬或是由股東大會確定一個資產總額？在立法或者司

10、法解釋沒有明確之前，債權人應當審查該上市公司最新的經過會計師事務所審計的資產負債表。第四，如果上市公司提供的是關聯(lián)擔保，也就是債權人是該上市公司的股東或者實際控制人，并且擔保金額超過了公司資產總額的30，在股東大會決議表決時，債權人是否參加表決？按照公司法第122條的規(guī)定，股東大會決議須“出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過”，沒有排除關聯(lián)股東或者實際控制人的表決權。把上市公司擔保金額超過公司資產總額30的擔保列為股東大會特別決議事項，本身就是對這種擔保的限制，是否還需要排除作為關聯(lián)人的債權人的表決權呢？我們認為，公司法第16條的表決權回避制度規(guī)定在公司法總則一章中，確立了公司關聯(lián)擔保的一般原則，是公司法上任何類型的公司都必須遵守的原則。因此，對于上市公司在一年內提供超過公司資產總額30的關聯(lián)擔保的情形，在股東大會表決時，關聯(lián)人不得參加表決，而且該項表決還需要其他出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。這樣的理解對于上市公司來說比較嚴苛，但不失為一個合乎邏輯的解釋，也有利于防范債權人接受此種擔保的法律風險。第五，公司法第122條所指的擔保既應當包括對上