爭議發(fā)展趨勢和處理技巧1-方

1、勞動爭議處理技巧及發(fā)展趨勢及員工管理風險控制 1勞動爭議調(diào)解仲裁法的立法背景 存在的問題： 第一，時效短、周期長、維權(quán)成本高。 第二，有些用人單位利用現(xiàn)在的一些勞動爭議處理程序來惡意拖延勞動爭議的解決，損害勞動者的合法權(quán)益，造成社會矛盾的激化。 正是時代進步，社會關(guān)系更加復雜而導致的增多，國家需強化通過法律調(diào)控社會的因素。因而在2007年6月份通過勞動合同法，8月份通過就業(yè)促進法后，勞動爭議調(diào)解法是第三部關(guān)于勞動方面的法律。這部法律加上前面通過的兩部法律，對我國的勞動法律制度進行了完善。2勞動爭議調(diào)解仲裁法的立法背景 從制定的三部法律上看，為構(gòu)建和諧社會，國家立法機關(guān)的指導思想從過去的“宜粗不

2、宜細“變更到了“粗細相宜“的道路上。 可以做一個很簡單的對比中華人民共和國勞動法，第十章“勞動爭議“一章共計只有八個條文，而最新頒行的中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法總計有五十四個條文，相差更是達到了七倍之多。 從勞動爭議調(diào)解法看，更加完備。及時、公正解決勞動爭議，給勞動爭議當事人雙方提供方便和快捷的處理機制，是對勞動爭議處理制度的一個要求。從中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例到這部法律的頒布，以及從行政法規(guī)上升到法律，從單純強調(diào)“一調(diào)一裁兩審“到突出“提高效率、將矛盾化解在基層、降低社會和諧成本“，中間經(jīng)過了長達15年的艱難轉(zhuǎn)型，意義可謂重大。 3勞動爭議調(diào)解仲裁法的立法目的 “公正及時解決

3、勞動爭議”是方法， “保護當事人合法權(quán)益”是目的， “促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定”是落腳點。4勞動爭議調(diào)解仲裁法適用范圍擴大 中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議，適用本法： （一）因確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議； （二）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議； （三）因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議； （四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議； （五）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；5 勞動爭議調(diào)解仲裁法適用范圍擴大 1、實施公務員法的機關(guān)與聘任制公務員之間、參照公務員法管理的機關(guān) （單位）與聘任工作人員之間因履行聘任合

4、同發(fā)生的爭議；2、事業(yè)單位與工作人員之間因除名、辭退、辭職、離職等解除人事關(guān)系以及履行聘用合同發(fā)生的爭議； 3、社會團體與工作人員之間因除名、辭退、辭職、離職等解除人事關(guān)系以及履行聘用合同發(fā)生的爭議； 4、軍隊文職人員聘用單位與文職人員之間因履行聘用合同發(fā)生的爭議；5、法律、法規(guī)規(guī)定由仲裁委員會處理的其他爭議。6因確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議 2005年6月15日勞動部頒布了勞社部發(fā)200512號關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知，其第五條規(guī)定“勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁“。本款規(guī)定與該通知相類。 確認勞動關(guān)系在目前的司法或仲裁實踐中有著重要

5、的意義，舉一個簡單的例子加以說明：根據(jù)工傷保險條例第十八條，提出工傷認定申請應當提交的材料包括“（二）與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料“。 簡而言之，勞動者與用人單位是否存在勞動關(guān)系是工傷認定的前提，當勞動者與用人單位之間有訂立書面勞動合同時，雙方的勞動關(guān)系很明確，工傷認定部門也會較為容易進行判斷?？墒牵旊p方之間是一種事實勞動關(guān)系時，引發(fā)了一個問題，該事實勞動關(guān)系的確認是由勞動保障行政部門來確認，還是由其他部門來確認，由于存在一定的空白，往往在實踐中容易引起爭議及相互推委，隨著勞動合同法的實施，建立及確認勞動關(guān)系的問題會更加突出，比如用人單位自用工之日起超過一個月不與勞動

6、者訂立書面勞動合同的所產(chǎn)生的勞動關(guān)系確認等，都必須認真對待。勞動部的關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知雖對此作了規(guī)定，將確認的權(quán)限賦予勞動爭議仲裁委員會，但其畢竟只是部門規(guī)章，法律位階較低，因此在本法中予以明確，具有直接的現(xiàn)實意義。7因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議 勞動合同法第二條規(guī)定，“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法“。本款規(guī)定直接與勞動合同進行對接，即勞動爭議調(diào)解仲裁法中所指稱的用人單位，其定義與勞動合同法是一致的。 勞動部在中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例

7、若干問題解釋中，就該條例規(guī)定的“因履行勞動合同發(fā)生的爭議“所具體包括的內(nèi)容解釋為：“包括因執(zhí)行、變更、解除、終止勞動合同發(fā)生的爭議“，而在中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法中，則更進一步將“訂立勞動合同發(fā)生的爭議“增加進來8因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議 基本是照搬中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例的相應條款。中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例的原文是“因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議“。與之相比，除將針對的主體范圍從狹義的“企業(yè)”及“職工”寬展到用人單位及“勞動者”，外，引人注意的變化集中在以下兩點：一、減少了一個“開除“二、“自動離職“變更為“離職“ 9勞動報酬、

8、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議； 關(guān)于工資總額組成的規(guī)定：“工資總額是指各單位在一定時期內(nèi)直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額?！惫べY總額的計算應以直接支付給職工的全部勞動報酬為依據(jù)。工資總額由六個部分組成：“計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資?！?0勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議； 用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金： （一）未按照勞

9、動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的； （二）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的； （三）安排加班不支付加班費的； （四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹?11實踐。 11 賠償金適用于用人單位違法解除勞動合同，經(jīng)濟補償金適用于用人單位依法解除勞動合同 。 根據(jù)財政部 國家稅務總局關(guān)于個人與用人單位解除勞動關(guān)系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知（財稅2001157號）第一條“個人因與用人單位解除勞動關(guān)系而取得的一次性補償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟補償金、生活補助費和其他補助費），其收入在當?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以內(nèi)的部分，免征個人所

10、得稅”的規(guī)定 補償金 12實踐。 舉證責任倒置情形有所增加 第六條發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。 第三十九條 當事人提供的證據(jù)經(jīng)查證屬實的，仲裁庭應當將其作為認定事實的根據(jù)。 勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應當承擔不利后果。13實踐。 特殊調(diào)解協(xié)議可申請支付令 第十六條因支付拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金事項達成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動者可以

11、持調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令。人民法院應當依法發(fā)出支付令。 14實踐。 仲裁管轄采合同履行地優(yōu)先 第二十一條勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議。 勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄15實踐。 當事人對案卷材料具有查閱和復印的權(quán)利 在本“辦案規(guī)則”第26規(guī)定“仲裁委員會應當建立案卷查閱制度。對不需要保密的內(nèi)容，應當允許當事人及其代理人查閱、復印。”本規(guī)定是一大突破和進步。因為勞動爭議案件在我國的法律規(guī)定需要勞動仲裁前置程序，

12、實行的是“一裁二審”制度，而如對勞動仲裁不服，任何一方當事人（對一裁終局的為例外）可以向法院提出訴訟，但是訴訟和仲裁屬于不同的部門的管轄，互相也沒有法定義務給予配合和合作，所以造成當事人很難提供在仲裁時對方提供的證據(jù)材料或是對對方不利的證據(jù)和筆錄，而往往在訴訟階段需要重新取證有一定的難度，而本“辦案規(guī)則”明確規(guī)定當事人有查閱、復印的權(quán)利，就大大方便了當事人的取證，并仲裁機構(gòu)也有法定的義務保存該案卷材料（在本辦案規(guī)則第27條規(guī)定了案卷保存的時間），并配合當事人閱卷，否則是違法。16實踐。 仲裁答辯期間被申請人具有反請求的權(quán)利從法律地位來分析，申請人與被申請人在法律上是平等的，所以申請人具有提出申

13、請的權(quán)利，那么被申請人也具有提出反申請的權(quán)利，在原來的仲裁規(guī)則并沒有明確規(guī)定，在本“辦案規(guī)則”中第三十五條規(guī)定“被申請人可以在答辯期間提出反申請，仲裁委員會應當自收到被申請人反申請之日起五日內(nèi)決定是否受理并通知被申請人?！痹摲瓷暾埵菍Ρ簧暾埲藱?quán)利的保護，其如同在訴訟中在原告提出訴訟后，被告可以提出反訴，同時本辦案規(guī)則規(guī)定提出反請求的時間應在答辯期間，否則就無效，需要另行申請，本“辦案規(guī)則”還規(guī)定申請人的申請與被申請人的反請求可以合并審理，但其前提是符合法律所規(guī)定的反請求的要求。17實踐。 試用期 在試用期中，除有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動

14、合同的，應當向勞動者說明理由。18實踐。 服務期 勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。 由于用人單位存在以下違法行為，即（1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（2）未及時足額支付勞動報酬的；（3）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（4）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（5）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合

15、同無效的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。（7）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以解除勞動合同，勞動者如果與用人單位訂立了服務期協(xié)議，也不屬于不屬于違反服務期的約定，不承擔違約責任。 19實踐。 競業(yè)限制 1.競業(yè)限制是用人單位對負有保守用人單位商業(yè)秘密的勞動者，在勞動合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或技術(shù)保密協(xié)議中約定的競業(yè)限制條款，即:勞動者在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品、經(jīng)營同類業(yè)務或有其他競爭關(guān)系的用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類

16、產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務。限制時間由當事人事先約定，但不得超過二年。 2.競業(yè)限制條款在勞動合同中為延遲生效條款，也就是勞動合同的其他條款法律約束力終結(jié)后，該條款開始生效。 3.當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款的，必須同時約定經(jīng)濟補償?shù)膬?nèi)容。用人單位應當在終止或解除勞動者勞動合同后，給予勞動者經(jīng)濟補償。該經(jīng)濟補償標準、數(shù)額由當事人自行約定。 4.在約定競業(yè)限制條款時應當同時約定具體的違約責任的承擔方式和內(nèi)容，但不得再約定解除勞動合同的提前通知期。 20實踐。 工傷的概念 工傷，又稱為職業(yè)傷害、工作傷害，是指勞動者在從事職業(yè)活動或者與職業(yè)活動有關(guān)的活動時所遭受的事故傷害和職業(yè)病傷害。21

17、實踐。 工傷類型 1.在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；2工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；3在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；4患職業(yè)病的；5因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；6在上下班途中，受到機動車事故傷害的；7法律、行政法規(guī)規(guī)定應當認定為工傷的其他情形22實踐。 視同工傷： 1在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；2在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；3職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復

18、發(fā)的。23實踐。 （致殘110級待遇） 從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金24個月從工傷保險基金按月支付傷殘津貼90% 5-6級經(jīng)工傷人員本人提出，該工傷人員可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。五級傷殘的，兩項補助金標準合計為30個月的上年度全市職工月平均工資；六級傷殘的，為25個月。 7-10級勞動合同期滿終止，或者工傷人員本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。七級傷殘的，兩項補助金標準合計為20個月的上年度全市職工月平均工資；八級傷殘的，為15個月；九級傷殘的，為10個月；十級傷殘的，為5個

19、月。24實踐。 工傷賠償具體事項醫(yī)療費1、職工治療工傷應當在簽訂服務協(xié)議的醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)，情況緊急時可以先到就近的醫(yī)療機構(gòu)急救。2、治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準的，從工傷保險基金支付。3、工傷職工治療非工傷引發(fā)的疾病，不享受工傷醫(yī)療待遇，按照基本醫(yī)療保險辦法處理。住院伙食補助費1、由所在單位按照本單位因公出差伙食補助標準的70%發(fā)給住院伙食補助費。2、經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)出具證明，報經(jīng)辦機構(gòu)同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的，所需交通、食宿費用由所在單位按照本單位職工因公出差標準報銷。誤工費(停工留薪期待遇)1、職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停

20、工作接受工傷醫(yī)療的，停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由原單位按月支付。2、停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者特殊，經(jīng)設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。3、工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。護理費1、生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責。2、工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的，從工傷保險基金按月支付生活護理費。 生活護理費按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理個不同等級支付，其標準分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的、或者。 25實踐。 非法用工傷亡

21、賠償1、一次性賠償包括受到事故傷害或患職業(yè)病的職工或童工在治療期間的費用和一次性賠償金，一次性賠償金數(shù)額應當在受到事故傷害或患職業(yè)病的職工或童工死亡或者經(jīng)勞動能力鑒定后確定。2、勞動能力鑒定按屬地原則由單位所在地設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會辦理。勞動能力鑒定費用由傷亡職工或者童工所在單位支付。3、職工或童工受到事故傷害或患職業(yè)病，在勞動能力鑒定之前進行治療期間的生活費、醫(yī)療費、護理費、住院期間的伙食補助費及所需的交通費等費用，按照工傷保險條例規(guī)定的標準和范圍，全部由傷殘職工或童工所在單位支付。4、傷殘的一次性賠償金按以下標準支付：一級傷殘的為賠償基數(shù)的16倍，二級傷殘的為賠償基數(shù)的14倍，三級

22、傷殘的為賠償基數(shù)的12倍，四級傷殘的為賠償基數(shù)的10倍，五級傷殘的為賠償基數(shù)的8倍，六級傷殘的為賠償基數(shù)的6倍，七級傷殘的為賠償基數(shù)的4倍，八級傷殘的為賠償基數(shù)的3倍，九級傷殘的為賠償基數(shù)的2倍，十級傷殘的為賠償基數(shù)的1倍。 5、死亡受到事故傷害或患職業(yè)病造成死亡的，按賠償基數(shù)的10倍支付一次性賠償金。6、賠償基數(shù)，是指單位所在地工傷保險統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工年平均工資。26實踐。 其它用工傷亡賠償 用人單位分立、合并、轉(zhuǎn)讓的，承繼單位應當承擔原用人單位的工傷保險責任；原用人單位已經(jīng)參加工傷保險的，承繼單位應當?shù)疆數(shù)亟?jīng)辦機構(gòu)辦理工傷保險變更登記。 1、用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責任由職工勞動

23、關(guān)系所在單位承擔。 2、職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法。 3、企業(yè)破產(chǎn)的，在破產(chǎn)清算時優(yōu)先撥付依法應由單位支付的工傷保險待遇費用。 4、職工被派遣出境工作，依據(jù)前往國家或者地區(qū)的法律應當參加當?shù)毓ｋU的，參加當?shù)毓ｋU，其國內(nèi)工傷保險關(guān)系中止；不能參加當?shù)毓ｋU的，其國內(nèi)工傷保險關(guān)系不中止。 5、職工再次發(fā)生工傷，根據(jù)規(guī)定應當享受傷殘津貼的，按照新認定的傷殘等級享受傷殘津貼待遇。 6、本人工資是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費工資。本人工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資300%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職

24、工平均工資的300%計算；本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資60%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的60%計算。 27實踐。 不是參保人無法獲工傷待遇 工傷實名制 在大鵬某制造廠上班的小楊因工受傷，社保部門根據(jù)規(guī)定沒有給小楊核發(fā)工傷待遇。小楊與該廠都不服，而社保部門也堅持自己的認定。該案爭議的焦點在于，小楊是否屬于工傷保險參保人員。當初投保時，該廠為員工投保的人員當中并沒有小楊，而是小黃。社保部門認為，盡管該廠認定小楊是其員工，但當時小楊使用的是小黃的身份證，為小楊辦理參保時是用小黃的身份證辦理的，因此小楊并不是參保人。社保部門認為，在招聘員工的過程中，該廠應當審核員工的真實身份，造成這個事實的主要

25、原因在于該廠沒有盡到基本身份的審查義務，而工傷保險關(guān)系中的參保人是指參加工傷保險時所申報的人員。根據(jù)該規(guī)定，小楊并沒有參加工傷保險，其與社保部門不存在工傷保險關(guān)系，社保部門也就沒有義務給其核發(fā)工傷保險待遇，其工傷保險待遇應由廠方支付。但小楊與廠方認為，盡管參保是以小黃的名義，但實際參保人員是小楊，因此小楊與社保部門存在事實上的工傷保險關(guān)系。社保部門則認為，小楊與廠方的看法不能成立，因為工傷保險關(guān)系不同于勞動關(guān)系，勞動關(guān)系存在“事實上的勞動關(guān)系”，但是沒有法律法規(guī)有“事實上的工傷保險關(guān)系”的認定。社保部門在認定“工傷保險關(guān)系”的時候，必須嚴格按照參加保險時單位申報職工身份進行工傷保險關(guān)系的確定，

26、而不能以事實上的勞動關(guān)系推定存在“事實上的工傷保險關(guān)系”。28實踐。 分包人受傷也算工傷事件：因工資問題被班下工人擊傷 2006年9月28日，曹友為其子曹民（某建筑公司員工）向社保部門提出工傷認定申請。2006年中期，張品承包該建筑公司某花園二期的一部分木工活。2006年8月14日，張品將其中一套木工活包給了曹民。2006年8月30日，曹民班下的工人向曹民討要工資，因未到發(fā)工資的時間，被曹民拒絕。其班下的工人趙某操鐵棒擊中曹民，導致其右側(cè)腦室左移，經(jīng)公安局法醫(yī)鑒定為重傷，診斷結(jié)論為重型顱腦損傷。曹友因此要求社保部門認定曹民所受傷害屬工傷。 但該建筑公司則認為，其與曹民之間不存在事實勞動關(guān)系，因

27、為其已將承建的工程分包給了張品，而張品又將其中一項木工項目分包給了曹民，因此曹民所受傷害不屬于工傷。社保部門調(diào)查后認為，該公司將工程分包給不具備建筑工程質(zhì)資的自然人，而自然人顯然不具備用人單位的主體資格。因此，盡管曹民是從張品手里承包木工項目，但是，根據(jù)廣東省工傷保險條例第三十五條的規(guī)定，該公司應當承擔曹民的工傷保險責任，因為與曹民形成事實勞動關(guān)系的正是該建筑公司。 29實踐。 交接班前傷亡不屬工傷 事件：上班之前突然病發(fā) 潘力是某時裝廠的員工，從事保安工作。2005年12月17日，潘力在工作崗位上突發(fā)疾病，后經(jīng)醫(yī)院搶救無效，于2005年12月19日死亡。其父潘旗認為潘力是在上班時在工作崗位上

28、突發(fā)疾病死亡的，因此向社保部門申請工傷待遇。 但該時裝廠提供的報告則稱，潘力是在準備接班時，因身體不適而要求同事延長上班時間以替其上班；之后潘力感覺病情嚴重，前往醫(yī)院入院就診，并于次日經(jīng)搶救無效而死亡。 鑒于用人單位和家屬就潘力突發(fā)疾病的場所存在爭議，社保部門進行了調(diào)查。調(diào)查后認定，2005年12月17日，潘力準備上班時，因身體不適而要求同事繼續(xù)值班，后前往診所就診；因病情嚴重而再次要求同事前往診所送其去醫(yī)院就診，后經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。根據(jù)該事實，雖然潘力是在交接班過程中感覺不適，但其情形并非屬于在工作時間和工作崗位上，故其并非在工作時間和工作崗位上因突發(fā)疾病而導致死亡，社保部門認定不屬于或不

29、視同工傷。 30實踐。 未續(xù)簽勞動合同， 青浦灣達汽車紡織有限公司是一家生產(chǎn)汽車面料中日合資企業(yè)，公司在07年8月通過社會招聘了一名機械維修工程師程應樹，雙方約定簽訂二年的勞動合同，試用期三個月，試用期期滿后為其繳納社會保險。公司按照以往慣例試用期不與勞動者簽訂勞動合同。程應樹在進公司第二個月在維修設備時，嚴重違反操作程序?qū)е伦约菏軅?，因為公司在試用期沒有為程應樹繳納社會保險，程應樹在醫(yī)療期間公司擔負了他所有的醫(yī)療住院費用。公司根據(jù)程應樹受傷的主要原因是他本人負主要責任，但考慮到程應樹的實際情況一次性支付其一筆現(xiàn)金，雙方在律師見證下簽了一份協(xié)議，表明支付一次性賠償現(xiàn)金后，該公司與該工程師解除勞

30、動關(guān)系。不再就此事有任何經(jīng)濟糾紛。程應樹在勞動合同協(xié)商解除后，他進行了工傷鑒定，鑒定表明為三級工傷，程應樹要求與企業(yè)恢復勞動關(guān)系，享受工傷待遇。青浦灣達汽車紡織有限公司以雙方已簽了一份協(xié)議，程應樹同意解除勞動關(guān)系為由，拒絕程應樹的要求。程應樹向勞動仲裁委員會提出仲裁，要求與企業(yè)恢復勞動關(guān)系，享受工傷待遇。分析問題1、請問，勞動仲裁會支持該員工嗎？勞動仲裁部門會作出怎樣的裁決？2、勞動者未續(xù)簽勞動合同，是否可以享受工傷待遇？31實踐。 醫(yī)療期 根據(jù)勞動部關(guān)于發(fā)布企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定的通知（勞部發(fā)1994479號）第3條規(guī)定，企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人

31、實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期：（一）實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為3個月；五年以上的為6個月。（二）實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為6個月，五年以上十年以下的為9個月；十年以上十五年以下為12個月；十五年以上二十年以下的為18個月；二十年以上的為24個月32實踐。 醫(yī)療期如何計算 根據(jù)勞動部關(guān)于發(fā)布企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定的通知（勞部發(fā)1994479號）第4條規(guī)定。醫(yī)療期三個月的，按六個月內(nèi)累計病休時間計算；六個月的，按12個月內(nèi)累計病休時間計算；九個月的，按15個月內(nèi)累計病休時間計算；十二個月的，按18

32、個月內(nèi)累計病休時間計算；十八個月的，按24個月內(nèi)累計病休時間計算；二十四個月的，按30個月內(nèi)累計病休時間計算。 醫(yī)療期計算應從病休第一天開始，累計計算。如：享受三個月醫(yī)療期的職工，如果從1995年3月5日起第一次病休，那么該職工的醫(yī)療期應在3月5日至9月5日之間確定，在此期間累計病休三個月即視為醫(yī)療期滿。其他依此類推。 33醫(yī)療期內(nèi)的待遇 根據(jù)勞動部關(guān)于發(fā)布企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定的通知（勞部發(fā)1994479號）第5條規(guī)定，企業(yè)職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟費和醫(yī)療待遇按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 根據(jù)勞動部關(guān)于發(fā)布企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定的通知（勞部發(fā)1994479號）第

33、6條規(guī)定，職工患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付，但不能低于最低工資標準的80%。 34醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作 根據(jù)勞動部關(guān)于發(fā)布企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定的通知（勞部發(fā)1994479號）第6條規(guī)定，企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)認定患有難以治療的疾病，在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應當由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程序鑒定標準進行勞動能力的鑒定。被鑒定為一至四級的，應當退出勞動崗位，終止勞動關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同。 根據(jù)勞動部關(guān)于發(fā)布企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定的通知（勞部發(fā)1994479號）第7條規(guī)定，企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)認定患有難以治療的疾病，醫(yī)療期滿，應當由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準進行勞動能力的鑒定。被鑒