瀆職侵權(quán)檢察：大發(fā)展前先解難題

1、 瀆職侵權(quán)檢察：大發(fā)展前先解難題 “主體有擴(kuò)展，損失難計(jì)算，因果多間接，徇私看客觀，選舉新課題，并案管轄難，異地搞偵查，重點(diǎn)在審判”，在10月28日、29日由武漢市人民檢察院、武漢市法學(xué)會(huì)、武漢大學(xué)法學(xué)院共同主辦的“瀆職侵權(quán)犯罪案件法律適用理論與實(shí)務(wù)”研討會(huì)上，最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳副廳長(zhǎng)、全國(guó)檢察業(yè)務(wù)專家李忠誠(chéng)用上述話對(duì)當(dāng)前反瀆職侵權(quán)工作中遇到的困難和問(wèn)題作了很簡(jiǎn)練的概括。 同樣是檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪偵查工作，瀆職侵權(quán)檢察工作與反貪污賄賂工作相比，長(zhǎng)期以來(lái)公眾似乎并沒(méi)有給予其足夠的關(guān)注。經(jīng)歷了長(zhǎng)期的默默耕耘，讓瀆職侵權(quán)檢察人員感到欣慰的是，局面似乎正在悄悄發(fā)生轉(zhuǎn)變。 恰在上述研討會(huì)開幕的

2、10月28日，最高人民檢察院檢察長(zhǎng)曹建明在第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議作了專項(xiàng)工作報(bào)告最高人民檢察院關(guān)于加強(qiáng)瀆職侵權(quán)檢察工作促進(jìn)依法行政和公正司法情況的報(bào)告(以下簡(jiǎn)稱報(bào)告)。在報(bào)告中，曹建明檢察長(zhǎng)坦言，雖然近年來(lái)瀆職侵權(quán)檢察工作取得了新的進(jìn)展，但與黨中央的要求和人民群眾的期待相比還有不小的差距，仍然是檢察工作中相對(duì)薄弱的環(huán)節(jié)。瀆職侵權(quán)犯罪案件發(fā)現(xiàn)難、取證難、處理難、阻力大這“三難一大”的問(wèn)題尚未得到根本解決。瀆職侵權(quán)同一天的專項(xiàng)工作報(bào)告和研討會(huì)針對(duì)的都是這個(gè)長(zhǎng)期不為公眾所熟悉的名詞，這似乎是一種巧合。而有研討人員對(duì)記者表示，“同一天”確實(shí)是“湊巧”了，但由此反映出高層與基層、理論界與實(shí)務(wù)

3、界對(duì)瀆職侵權(quán)檢察工作的重視，卻絕不僅僅是“巧合”。 高層的重視，已經(jīng)共睹。那么如何從理論上指導(dǎo)實(shí)踐、解決基層難題?研討會(huì)就此展開討論，首當(dāng)其沖的就是破解“三難一大”。 謀劃偵查勢(shì):解決“發(fā)現(xiàn)難、取證難” 發(fā)現(xiàn)難、取證難，這從報(bào)告中的數(shù)據(jù)可見一斑。在2005年至今年6月的四年半中，檢察機(jī)關(guān)共立案?jìng)刹闉^職侵權(quán)犯罪案件31202件38754人，已偵結(jié)提起公訴17943件23308人。平均計(jì)算，一個(gè)基層檢察院一年辦理的此類案件很少。人民檢察雜志社社長(zhǎng)徐建波進(jìn)一步提出，瀆職犯罪具體存在多大的黑數(shù)不得而知，但根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)分析，比例至少為犯罪明數(shù)的一倍以上，確實(shí)需要關(guān)注。 武漢市人民檢察院副檢察長(zhǎng)、全國(guó)檢察

4、業(yè)務(wù)專家楊耀杰從整個(gè)職務(wù)犯罪偵查的角度出發(fā)提出了“偵查勢(shì)”的概念，試圖破解上述難題?！皠?shì)”是我國(guó)一個(gè)古老的哲學(xué)概念，按照楊耀杰的說(shuō)法，“偵查勢(shì)”是指由偵查要素總和構(gòu)成的能夠作用影響司法主體及被偵查對(duì)象心理活動(dòng)乃至行為抉擇的信息集合或信息場(chǎng)，比如反腐敗形勢(shì)及刑事政策之勢(shì)、科技手段及成果之勢(shì)、偵查員素質(zhì)之勢(shì)、訊問(wèn)調(diào)查場(chǎng)所之勢(shì)等等。他強(qiáng)調(diào)，應(yīng)當(dāng)把謀劃構(gòu)建偵查勢(shì)作為實(shí)現(xiàn)偵查力價(jià)值的最大化的重要途徑，而偵查力研究的是偵查主體發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)犯罪的能力，因此謀劃偵查勢(shì)將對(duì)解決瀆職案件發(fā)現(xiàn)難、取證難有積極作用。最高人民檢察院檢察理論研究所副所長(zhǎng)謝鵬程進(jìn)一步提出，偵查勢(shì)應(yīng)當(dāng)分不同層次:低層級(jí)的是物理學(xué)意義上的

5、勢(shì)，比如偵查人員對(duì)嫌疑人要保持年齡、閱歷等方面的位差;高層級(jí)的是類似孫子兵法中講究的勢(shì)，比如在某起案件中整體的偵查策略;最高層級(jí)的應(yīng)是我國(guó)古代法家所講究的“勝勢(shì)”，其注重宏觀方面，比如整個(gè)社會(huì)對(duì)查處此類案件的反應(yīng)與聲勢(shì)以及執(zhí)法環(huán)境等。 偵查勢(shì)可以說(shuō)是一種偵查藝術(shù)、偵查策略，但偵查人員更關(guān)心的可能是如何解決具體的偵查難題。四川大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師龍宗智主張，對(duì)侵權(quán)案要加強(qiáng)初查的運(yùn)用，因?yàn)椴唤?jīng)過(guò)初查，對(duì)瀆職侵權(quán)這樣的案件就很難知道其有無(wú)犯罪事實(shí)。但他提醒要注意初查手段的合法性，對(duì)舉報(bào)線索進(jìn)行立案前的初查不能使用強(qiáng)制措施，非強(qiáng)制性的秘密偵查(如跟蹤調(diào)查)基本不影響當(dāng)事人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，可以運(yùn)用，但

6、是誘惑偵查手段則不應(yīng)在這類案件中使用。龍宗智還認(rèn)為，初查所獲得的物證與書證，只要不違背法律規(guī)定，而且經(jīng)過(guò)一個(gè)提取或移交的程序，其法律效力不應(yīng)發(fā)生爭(zhēng)議，而在立案之前采取調(diào)查詢問(wèn)等非強(qiáng)制偵查行為獲取的人證也可以延續(xù)到立案后階段使用，乃至作為審判中的定案依據(jù)。 對(duì)瀆職犯罪關(guān)聯(lián)案件的并案?jìng)刹閱?wèn)題，湖北省人民檢察院反瀆職侵權(quán)局局長(zhǎng)王永金在多年實(shí)踐中頗有心得。他認(rèn)為，并案查處符合辦案規(guī)律，有利于形成工作合力。北京師范大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師宋英輝指出，最高人民檢察院對(duì)并案管轄限定為“重特大”案件，因此要防止在實(shí)踐中被濫用，只有對(duì)查處瀆職、貪污案有重大關(guān)聯(lián)的案件才可并案?jìng)刹?。另外，宋英輝還認(rèn)為，目前的并查規(guī)定針

7、對(duì)的是公務(wù)人員，對(duì)非公務(wù)人員則沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定，需要相關(guān)法律進(jìn)一步完善。刑法學(xué)家高銘暄教授也認(rèn)為，有些瀆職犯罪的認(rèn)定需要有其他犯罪的存在為前提條件，即“原案”的認(rèn)定問(wèn)題，而檢察機(jī)關(guān)對(duì)原案的管轄缺乏充分的法律依據(jù)，加劇了檢察機(jī)關(guān)對(duì)瀆職犯罪的 查證和認(rèn)定的難度。這涉及到刑事實(shí)體法與訴訟法協(xié)調(diào)的問(wèn)題。刑事實(shí)體法與訴訟法的發(fā)展應(yīng)加強(qiáng)協(xié)調(diào)，尋求到一個(gè)結(jié)合點(diǎn)，在保障人權(quán)的同時(shí)又能做到高效和公正，并有效地實(shí)現(xiàn)刑法預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)的目的。 處理難、阻力大:觀念要轉(zhuǎn)變，理論要跟上 “處理難、查辦案件遇到的干擾和阻力大”在實(shí)踐中的一個(gè)重要標(biāo)志就是輕刑化?！?006年檢察機(jī)關(guān)查處的瀆職犯罪中，犯罪人被判處免刑和緩刑的

8、比例高達(dá)%”，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師莫洪憲引用的最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳于2007年公布的這一數(shù)據(jù)很能說(shuō)明這一問(wèn)題。解決“處理難、阻力大”需要社會(huì)各方的觀念要轉(zhuǎn)變，不能因?yàn)椤皞€(gè)人沒(méi)得好處”就心生同情，道理其實(shí)很簡(jiǎn)單:姑且不論瀆職案件中造成死亡、重傷的嚴(yán)重后果，檢察日?qǐng)?bào)有文章顯示，檢察機(jī)關(guān)從2003年以來(lái)查辦的瀆職侵權(quán)犯罪造成的平均個(gè)案經(jīng)濟(jì)損失是貪污犯罪的17倍。 除了觀念轉(zhuǎn)變，宋英輝還提出要適當(dāng)修改法律，比如在反瀆職侵權(quán)辦案工作中，為了排除辦案干擾而使用的指定管轄，就和刑訴法規(guī)定的指定管轄適用于“管轄不明的案件”的規(guī)定不相符，這需要在刑訴法修改過(guò)程中予以考慮。 在目前的法律框架下，

9、如何解決定罪量刑的一些難點(diǎn)，司法人員更需要理論上的指導(dǎo)和幫助。 李忠誠(chéng)提到的“損失難計(jì)算，因果多間接，徇私看客觀，選舉新課題”，幾乎都是影響案件查處的實(shí)踐難題。他舉例說(shuō)，瀆職案件中幾乎都要求有“重大損失”，而一些案件中嫌疑人亂批土地造成土地被毀損，那么土地價(jià)值幾何?土地的位置不同、性質(zhì)不同，對(duì)價(jià)值影響極大，而土地管理部門有時(shí)還不愿提供評(píng)估價(jià)格，這讓辦案人員對(duì)損失的計(jì)算更加頭疼。實(shí)踐中，有的行為人多次實(shí)施了濫用職權(quán)、玩忽職守的行為，每一次所造成的損失都沒(méi)有達(dá)到構(gòu)罪的損失標(biāo)準(zhǔn)，但累計(jì)多次的損失則達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此能否定罪處罰?北京師范大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師李?；壅J(rèn)為，對(duì)于這種行為，只要沒(méi)有超過(guò)追訴時(shí)

10、效，應(yīng)按犯罪處理。 在重大火災(zāi)事故、重大責(zé)任事故中，要確定過(guò)失責(zé)任，一般容易確定現(xiàn)場(chǎng)直接作業(yè)人員的責(zé)任，但通常因“地位越高、離現(xiàn)場(chǎng)越遠(yuǎn)，越?jīng)]有責(zé)任”，而免除上層領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督者的過(guò)失責(zé)任。武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師林亞剛介紹，為防止這種不合理現(xiàn)象，日本等國(guó)學(xué)者提出了“監(jiān)督過(guò)失”理論。中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師齊文遠(yuǎn)提出，在瀆職犯罪中，處于監(jiān)督地位的國(guó)家工作人員與危害結(jié)果之間是間接因果關(guān)系，他們的過(guò)失與直接責(zé)任者的過(guò)失形成過(guò)失競(jìng)合。齊文遠(yuǎn)還認(rèn)為，監(jiān)督者與直接責(zé)任者不能進(jìn)行按份歸責(zé)，直接責(zé)任者應(yīng)該因自己的過(guò)失行為對(duì)危害結(jié)果負(fù)完整的責(zé)任，監(jiān)督者應(yīng)該對(duì)自己疏于監(jiān)督、教育單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任，而且監(jiān)督者與

11、直接責(zé)任者可能因注意義務(wù)的性質(zhì)不同而構(gòu)成不同的犯罪。 對(duì)“監(jiān)督過(guò)失”理論，武漢大學(xué)終身教授馬克昌認(rèn)為這并非解決因果關(guān)系的理論，而因果關(guān)系實(shí)際上卻在研討中被屢屢提到。作為華中科技大學(xué)的教授、博士生導(dǎo)師，武漢市檢察院檢察長(zhǎng)孫應(yīng)征注重從理論上研究、解決實(shí)踐難題。他在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，很多司法人員對(duì)于瀆職犯罪中存在偶然因果關(guān)系時(shí)是否應(yīng)當(dāng)追究瀆職行為人的刑事責(zé)任沒(méi)有把握。對(duì)此他認(rèn)為，刑法上的因果關(guān)系側(cè)重強(qiáng)調(diào)瀆職行為對(duì)于結(jié)果的發(fā)生是否起作用及其作用程度大小，而不在于區(qū)分必然性與偶然性，所謂的必然性與偶然性是針對(duì)危害行為與危害結(jié)果之間作用力大小而言的。不管危害行為與危害結(jié)果之間屬于必然因果關(guān)系還是偶然因果關(guān)系，都

12、是刑法上的因果關(guān)系。 法律適用中的幾個(gè)理論難題 除了“三難一大”，很多實(shí)踐難題也需要理論上給予解決。武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師康均心主張，對(duì)上述行為要實(shí)行數(shù)罪并罰。雖然牽連犯要擇一重處罰是我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的通說(shuō)，但這個(gè)通說(shuō)本身有很大的不合理性，因?yàn)榇朔N情況的牽連犯明明是基于數(shù)個(gè)犯意，實(shí)施了數(shù)個(gè)行為，觸犯了數(shù)個(gè)不同的罪名，顯然是數(shù)罪，所以對(duì)該行為數(shù)罪并罰是適當(dāng)?shù)摹ｑR克昌教授進(jìn)一步指出，牽連犯本來(lái)是德國(guó)的一種理論，僅針對(duì)一種行為的情況，后被日本吸收。我國(guó)刑法學(xué)理論在引進(jìn)這一理論時(shí)沒(méi)有像日本那樣作是否有經(jīng)常性牽連關(guān)系的區(qū)別，因而出現(xiàn)了一些不妥。他主張要限制牽連犯的內(nèi)涵或干脆取消牽連犯的說(shuō)法。武漢大學(xué)

13、法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師皮勇由此認(rèn)為，從行為事實(shí)構(gòu)成一罪與數(shù)罪切入，用競(jìng)合論解決瀆職犯罪的罪數(shù)問(wèn)題，不僅可以大為簡(jiǎn)化罪數(shù)形態(tài)的判斷，而且還可以彌補(bǔ)并解決我國(guó)目前罪數(shù)論中單純考慮犯罪的單復(fù)數(shù)做法的缺陷。 刑法第三百九十七條的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪與該節(jié)中其他法條的法律適用一直是實(shí)踐中爭(zhēng)議的熱點(diǎn)。最高人民檢察院法律政策研究室法律應(yīng)用研究處處長(zhǎng)韓耀元提出，兩者屬于一般與特殊的關(guān)系，特殊法條中有的要求有“徇私舞弊”，而刑法第三百九十七條第一款并無(wú)此要求，在不能符合特殊規(guī)定的情況下，對(duì)能否適用一般規(guī)定定罪可以確立這樣一個(gè)規(guī)則:特殊法條比一般法條刑罰重的則可以適用，而特殊法條更輕的則不適用。馬克昌教授有不同意見，他認(rèn)為，如果行為人的行為均符合兩法條的構(gòu)成要件，當(dāng)然適用特別法規(guī)定，但如果不符合特別法條要件而符合一般法條要件，則按照一般法條定罪，至于刑罰可適當(dāng)考慮。 “主體有擴(kuò)展”，也體現(xiàn)了刑事司法實(shí)踐對(duì)立法的倒逼。但華中科技大學(xué)法律與公共政策研究院院長(zhǎng)、教授賈濟(jì)東對(duì)此