婚姻忠誠協(xié)議的法律效力分析

1、婚姻忠誠協(xié)議的法律效力分析 （二）婚姻忠誠協(xié)議的效力分析（下）四、婚姻忠誠協(xié)議效力的審查判斷筆者在上面已經(jīng)以英美判例法系契約對價 理論探討了夫妻忠誠協(xié)議的有效性，但是這種有 效性是從整體上來論證的，并不代表各種打著夫 妻忠誠協(xié)議的旗號簽訂的所謂忠誠協(xié)議的所有 內(nèi)容均有效。法院也在對大量的夫妻忠誠協(xié)議的 判決中表明了總體的支持態(tài)度：一是在判決中完 全支持協(xié)議中違約金或損害賠償金數(shù)額；二是在 判決中僅部分支持協(xié)議中違約金或損害賠償金 數(shù)額，將其數(shù)額加以減少；三是在判決中支持協(xié) 議中違約金或損害賠償金數(shù)額的同時，對忠誠協(xié) 議所涉及的限制人身自由、剝奪法律規(guī)定權(quán)利的 約定條款認定為無效；四是也有少數(shù)法

2、院對夫妻 忠誠協(xié)議一律認定為無效的判決，其理由不外乎 是當事人自己無權(quán)就精神損害賠償數(shù)額進行約 定，忠誠協(xié)議屬于道德領(lǐng)域的范疇，不適用法律 的強制力?；橐龇ǖ谒氖鶙l也規(guī)定了只有 “（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的； （三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭 成員的”四種嚴重危害家庭婚姻關(guān)系的情形導致離婚的，無過錯方才有權(quán)請求損害賠償，而一方11與配偶外第三人發(fā)生性關(guān)系不屬此類情況，因此 不能主張侵權(quán)損害賠償?shù)脑V求。筆者在總結(jié)理論 界、實務界成果的基礎上，概括出以下內(nèi)容供實 務界在審查判斷夫妻忠誠協(xié)議的效力時參考。（一）、從簽訂忠誠協(xié)議的內(nèi)容審查判斷其效 力：1、限制一方基本人權(quán)和人

3、格權(quán)，如離婚自由權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)、通信自由權(quán)及其以 暴力作為對另一方懲罰的等相關(guān)條款無效。2、侵犯其他人的權(quán)益的，如侵犯第三者的 合法權(quán)益如隱私權(quán)的相關(guān)條款無效。3、剝奪一方對孩子的撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)的條 款無效。撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)是父母的權(quán)利也是義務， 不能將剝奪撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)作為對過錯方的懲 罰。4、忠誠協(xié)議中約定違約金或賠償金數(shù)額不 能影響一方的基本生活，不能影響其履行贍養(yǎng)、 撫養(yǎng)義務。5、忠誠協(xié)議中約定的違約金或賠償金數(shù)額 不能影響其對第三人的還債義務。6、忠誠協(xié)議中約定的違約金或賠償金數(shù)額要符合家庭經(jīng)濟的實際情況，明顯畸高的部分法 院不能認可。7、在忠誠協(xié)議中違背公序良俗或明顯違背 社

4、會常理的約定條款無效。如在協(xié)議中約定賠償 青春損失費（二）、從簽訂夫妻忠誠協(xié)議過程是否為雙方 的真實意思表示審查判斷其效力：1、在一方以暴力、脅迫、利誘等手段的情 況下與另一方簽訂的忠誠協(xié)議無效。例如：一方 在“抓奸現(xiàn)場”拿出事先準備好的忠誠協(xié)議，要 出軌方立刻簽字，應認定是在“脅迫”狀態(tài)下所 簽定，不具有法律效力。2、一方利用另一方在醉酒、缺乏明確清醒 的意識等情況下簽定的忠誠協(xié)議，應認定為不是 一方的真實意思表示，屬于無效。另外，實踐中，在不離婚的情況下，一方要 求另一方按忠誠協(xié)議履行賠償義務，履行后，另 一方不服起訴到法院的，法院應認定自行履行忠 誠協(xié)議的行為無效。因為忠誠協(xié)議為附延緩條

5、件 的民事協(xié)議，在訴諸法院離婚之前忠誠協(xié)議的內(nèi) 容并不生效。五、婚姻忠誠協(xié)議的可訴性CJ一條民事法律規(guī)定要是欠缺法律上的可訴 性，其規(guī)定就會被認定為可有可無的沒有多大意 義的條款，還不如不規(guī)定。忠誠協(xié)議是否具有可 訴性，關(guān)鍵在于忠誠協(xié)議方是否違反了法律的規(guī) 定，是否為人民法院的受案范圍。反對忠誠協(xié)議 具有可訴性的人認為，婚姻法第四十二條已 經(jīng)將嚴重違反夫妻忠實義務的行為規(guī)定為侵權(quán) 損害賠償范圍，而像夫妻之間婚外情行為不屬于 該條所指的嚴重情況，忠誠協(xié)議中約定的損害賠 償實質(zhì)上就是精神損害賠償，該賠償只能由法律 加以規(guī)定，因此不同意婚姻忠誠協(xié)議具有法律上 可訴性，法院不能立案受理。對此，筆者的看

6、法 是：（一）、夫妻忠誠協(xié)議具有可訴性。一方以 另一方違反忠誠協(xié)議為訴由，起訴到人民法院， 要求另一方支付違約金或賠償損失的，人民法院 應該立案。判斷能否起訴的根據(jù)應該是程序法 民事訴訟法第一百零八條關(guān)于起訴和受理的 規(guī)定及其案件是否屬于人民法院受理的范圍。民事訴訟法第一百零八條“起訴必須符合下 列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的 公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；EJ（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四） 屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民 法院管轄?！狈仙鲜鏊膫€條件的，法院就應該 受理，給予立案。至于案件是否“屬于人民法院 受理民事訴訟的范圍”的規(guī)定，我的理解是

7、，只 要法律沒有明確的禁止性規(guī)定與人民法院沒有 明確的不準立案受理的規(guī)定，應都是法院立案受 理的范圍。法院受理后，在審理中查明忠誠協(xié)議 條款的有效性，從而判決原告勝訴或是敗訴。（二）、一方以另一方違反婚姻法第四十 六條（一）、（二）項禁止重婚或禁止有配偶者與 他人同居的規(guī)定起訴，要求違反忠誠協(xié)議的另一 方賠償約定的違約金或者精神損失費的，法院不 應受理，若受理應判決駁回起訴?；橐龇ǖ?四十六條（一）、（二）項的規(guī)定是夫妻一方嚴重 違反忠實義務導致離婚的，無過錯方才能請求損 害賠償，夫妻忠誠協(xié)議中的一方如果只是與他人 發(fā)生婚外情（婚外性行為）并未達到嚴重程度， 不適用于婚姻法第四十六條（一X （

8、二）項 規(guī)定的嚴重情形，如起訴，不應受理，法院受理 的，原告應承擔敗訴的責任。（三）、違反忠誠協(xié)議的一方行為屬于婚姻法第四十六條（一）、（二）項規(guī)定的嚴重行為， 當事人起訴時，可以選擇以違反忠誠協(xié)議的訴由 起訴，也可選擇以一方違反婚姻法第四十六 條要求精神損害賠償為訴由起訴，但是兩者的訴 訟結(jié)果有天壤之別，云泥之差。當一方選擇適用 婚姻法第四十六條作為起訴的理由時，法院 在查明事實，確認起訴方無過錯，只能判決給予 法定的精神損害賠償數(shù)額，目前我國最高不超過 100000元，不能以忠誠協(xié)議中約定的數(shù)額作為 賠償金額。因為婚姻法第四十六條規(guī)定的是 法定侵權(quán)損害賠償?shù)那樾?，不適用忠誠協(xié)議當事 人自治

9、的約定數(shù)額。由于目前我國各地經(jīng)濟社會 發(fā)展水平不同，各省法院規(guī)定賠償精神損害的數(shù) 額在3000元-100000元之間。如果在忠誠協(xié)議 中約定的違約金或損害賠償金超過此數(shù)額，對于 無過錯的起訴方來說，應是損失。但是如果一方 以違反忠誠協(xié)議為由起訴要求按照協(xié)議中約定 的數(shù)額支付違約金或賠償損失的，人民法院在審 查協(xié)議條款的效力后應予支持。六、婚姻忠誠協(xié)議的社會學與經(jīng)濟學簡要分 析婚姻忠誠協(xié)議的效力問題到底需不需要在=1立法或司法解釋中加以規(guī)范，目前爭議頗多。認 為忠誠協(xié)議有效的人，主張應在立法或司法解釋 中加以規(guī)范。他們認為：在婚姻中通過簽訂忠誠 協(xié)議相互約束對方以求維護家庭穩(wěn)定的人愈來 愈多，同

10、時起訴到法院要求違反忠誠協(xié)議的一方 按照忠誠協(xié)議的約定賠償損失或支付違約金的 人也有增加的趨勢，立法或司法解釋沒有規(guī)定， 但在司法實踐中不可能回避忠誠協(xié)議的問題。認 為忠誠協(xié)議無效的人，大多不主張通過立法或者 司法解釋的方式規(guī)范忠誠協(xié)議。他們認為：婚姻 忠誠協(xié)議一旦在立法或司法解釋中規(guī)定，在社會 上就會引起混亂，人們會不自覺地認為法律在提 倡夫妻間簽訂忠誠協(xié)議，實踐中不少忠誠協(xié)議演 變成了一方變相向另一方索要財產(chǎn)的依據(jù)；此 外，忠誠協(xié)議也有可能淪為夫妻別有用心的一方 有意勒索另一方錢財?shù)母鶕?jù)。另有人主張：對于 忠誠協(xié)議暫不立法加以規(guī)范，而是任由司法實踐 判定，等社會逐步形成共識后再加以規(guī)定，時

11、間 會逐步消除人們之間的不同分歧，逐步顯現(xiàn)正確 意見的價值，此種觀點被稱為“默認派”。以上 觀點都有道理，但缺乏有力的理論性闡述。筆者 現(xiàn)嘗試從法律社會學與法律經(jīng)濟學的角度加以簡要分析。法律社會學認為，法律決不是一個孤立的現(xiàn)象。 從宏觀上看，社會條件、社會結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)、 社會習俗及其社會心理等都會對法律制度產(chǎn)生 影響；從微觀上看，法律的實施實質(zhì)上是社會博 弈，一項法律制定出來后，必然會引起人們的行 為選擇，人們不可能完全的毫無反應的依法律而 為，“法律必須被信仰”人們才遵守?；橐鲋艺\ 協(xié)議是在我國社會經(jīng)濟從短缺性、單一型向豐富 型、剩余型經(jīng)濟發(fā)展轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)的新的約束婚 姻家庭，保持婚姻家庭

12、穩(wěn)定的一種形式。目前在 婚姻中簽訂這類協(xié)議的主要是在家庭財富中比 較富裕的個體經(jīng)營者、私營企業(yè)家及極少數(shù)中產(chǎn) 階級以上人群中。從司法實踐及其媒體報道的案 例來看，這類案例的發(fā)生還不到十年時間，總共 也就不到百起審判實踐案例，與每年龐大的各類 婚姻家庭案件相比確屬九牛一毛，通過簽訂婚姻 忠誠協(xié)議來捍衛(wèi)家庭的穩(wěn)定，還沒有成為大多數(shù) 人的行為選擇，更沒有成為某個階層、一類人群 的行為博弈模式，對社會的影響尚小。法律總是 落后于人們的行為的，當某種行為還只是極少數(shù) 人的選擇時，匆忙立法，反而不好，因此還不值得上升為法律來加以規(guī)范。法律經(jīng)濟學從成本、收益、效率的角度來研 究分析立法及其法律的效果等問題，

13、同時用經(jīng)濟 學中錘煉過的“權(quán)利”概念，對法律現(xiàn)象、行為 進行經(jīng)濟分析。法律經(jīng)濟學認為，一項權(quán)利，代 表一種受到社會認可和維護的、對資源的用途作 選擇的能力。這是說，一個人的某項權(quán)利，是依 靠社會其他成員的主動贊同和維護，才得以實現(xiàn) 的。不存在天然的、先驗的、固定的權(quán)利。法律 經(jīng)濟學要做的，是觀察權(quán)利界定演變的現(xiàn)象，分 析其中的規(guī)律。一些在今天被認為理所當然、乃 至被冠以“天賦”的權(quán)利，如不受奴役的權(quán)利和 人身自由權(quán)，曾經(jīng)在不同的社會長期得不到眾人 的維護，而與此同時，一些曾經(jīng)被視為理所當然 的權(quán)利，如男人三妻四妾和家長體罰未成年子女 的自由，在今天不是被正式剝奪，就是遭到嚴厲 抨擊。法律是在變

14、化的，而如果缺乏植根于每個 公民內(nèi)心的法律觀念的主動表達，權(quán)利就只會流 于個人單方面的愿望或空談，而非真正免受他人 肆意侵害的自由。如果婚姻忠誠協(xié)議通過立法或司法解釋確liiJ認為有效，那通過簽訂忠誠協(xié)議來維護婚姻中的 性道德就是一項權(quán)利，人們就會爭相效仿。但現(xiàn) 在的問題是，簽訂忠誠協(xié)議還只是極少數(shù)人的行 為，對于該種行為的法律效力在理論界、實務界 仍存在相當?shù)臓幾h，特別是不少人士對在立法或 司法解釋中承認其效力后的后果難以預料。但問 題是，如果在現(xiàn)實中愈來愈多的人通過簽訂忠誠 協(xié)議來維護家庭穩(wěn)定和夫妻性道德行為的純潔 性，并得到爭相效仿和自覺維護，那在立法中就 必須直接加以規(guī)定了，這是一個問題的兩個方 面?？傊?，立法和執(zhí)法都