中國(guó)城市土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

1、中國(guó)都市土地使用權(quán)的法律性質(zhì)中國(guó)都市土地使用權(quán)的法律性質(zhì)，一直是法學(xué)界長(zhǎng)久爭(zhēng)議的問(wèn)題。關(guān)于那個(gè)問(wèn)題，必須從社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求、兩權(quán)分離理論可行性、土地使用權(quán)意義與特性、土地使用權(quán)與傳統(tǒng)民法用益物權(quán)性質(zhì)的聯(lián)系、都市土地有償使用制度等多方面加以研究。筆者比較了大陸與臺(tái)灣相關(guān)理論學(xué)講，認(rèn)為土地使用權(quán)應(yīng)獨(dú)自成為一種新創(chuàng)設(shè)的物權(quán)種類，應(yīng)建立效力等同于所有權(quán)的使用權(quán)制度，以利健全地產(chǎn)市場(chǎng)的法律秩序與愛(ài)護(hù)使用權(quán)人的權(quán)利。一、土地使用權(quán)的法律特征土地使用權(quán)從法律層面釋義，是指土地使用者在法律同意范圍內(nèi)對(duì)土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。使用土地的單位或個(gè)人，按法定程序辦理土地

2、使用權(quán)的申請(qǐng)、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權(quán)利。使用人的權(quán)利因依照法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權(quán)利。土地使用權(quán)的法律權(quán)能如下：（一）土地使用權(quán)的占有權(quán)能。包括土地使用權(quán)的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權(quán)的使用權(quán)能。包括土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權(quán)能。（三）土地使用權(quán)的收益權(quán)能。包括土地上的孳息、土地使用權(quán)出讓金、租金。（四）土地使用權(quán)的處分權(quán)能。使用權(quán)的處分權(quán)能有不于所有權(quán)之處分權(quán)能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定典權(quán)、土地使用權(quán)的抵押證券化、土地使用權(quán)的信托制度、土地使用權(quán)的空間利用。土地使用權(quán)派

3、生于土地所有權(quán)，具有物權(quán)特性。土地使用權(quán)具有如下的法律特征：1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對(duì)國(guó)有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒(méi)有明文禁止，同時(shí)不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項(xiàng)權(quán)利后才能使用。故筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)能夠分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對(duì)抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使

4、用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所制造的利益，因此土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價(jià)值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實(shí)現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項(xiàng)權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國(guó)有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律愛(ài)護(hù)，任何單位或個(gè)人不得阻礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：中國(guó)民法，法律出版社1990年11月版，第271頁(yè)。

5、）3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國(guó)有土地的分類分不規(guī)定不同使用者，如都市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等通過(guò)批準(zhǔn)的使用者。4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來(lái)自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能臨時(shí)或長(zhǎng)久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對(duì)特定相對(duì)人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負(fù)有一定的義務(wù)。例如，合

6、理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長(zhǎng)期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時(shí)應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營(yíng)的打算，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化治理利用國(guó)土，法律應(yīng)設(shè)定一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)期的、穩(wěn)定的土地使用期限，假如使用期不長(zhǎng)，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必定產(chǎn)生投機(jī)行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長(zhǎng)期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對(duì)土地進(jìn)行長(zhǎng)久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國(guó)家經(jīng)濟(jì)進(jìn)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點(diǎn)：（注：王衛(wèi)國(guó)著：中國(guó)土地權(quán)利研究，第146頁(yè)；樓建波：房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)與交易中若干問(wèn)題的法律探討，載魏振瀛、王貴國(guó)主編：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與

7、法律，北京大學(xué)出版社1995年版，第146150頁(yè)；趙紅梅著：房地產(chǎn)法論，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第9798頁(yè)。）（1）造成土地投資者利潤(rùn)酬勞低，阻礙土地使用權(quán)出讓價(jià)格和建筑物的市場(chǎng)交易價(jià)格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無(wú)償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合愛(ài)護(hù)建筑物所有權(quán)以鼓舞建設(shè)投資的立法本意。二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問(wèn)題在過(guò)去以國(guó)家單一所有權(quán)形成的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對(duì)“物權(quán)”概念避而不談，1986年民法通則第5章以

8、“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無(wú)法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對(duì)象之一，民法通則第80條規(guī)定，“國(guó)家所有的土地，能夠依法由全民所有制單位使用，也能夠依法由集體所有制單位使用，國(guó)家愛(ài)護(hù)他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有治理、愛(ài)護(hù)、合理利用的義務(wù)。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓?！睆臈l文內(nèi)容分析，除提到承認(rèn)土地所有權(quán)外，專門難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無(wú)明文的狀況，又其他國(guó)家的物權(quán)法沒(méi)有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸物權(quán)法尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時(shí)，學(xué)者考慮因土地使用

9、權(quán)為具有中國(guó)大陸特色，為求結(jié)合各地實(shí)踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如土地治理法、城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例等部門法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟(jì)學(xué)者則以土地治理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論土地使用權(quán)為地上權(quán)、自主物權(quán)、專門的用益物權(quán)等觀點(diǎn)，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時(shí)，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一

10、種專門類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。土地公有制下，人們?cè)谕恋胤申P(guān)系的活動(dòng)范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，有較大的個(gè)人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范同意范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個(gè)人意志的屬性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受國(guó)家操縱的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編土地法學(xué)，第4244頁(yè)。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實(shí)現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)一治理全國(guó)土地的職能，以實(shí)

11、現(xiàn)維護(hù)社會(huì)主義土地公有制，達(dá)到愛(ài)護(hù)、開(kāi)發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)愛(ài)護(hù)耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)時(shí)期相關(guān)的土地治理法、城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例與都市房地產(chǎn)治理法等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為專門的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位土地使用權(quán)是指國(guó)家、公民或法人依法對(duì)國(guó)有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來(lái)自羅馬法，公有土地不能出賣，國(guó)家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟(jì)利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者關(guān)于利用他人土地的形式極為相似，有人認(rèn)為土地

12、使用權(quán)確實(shí)是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認(rèn)為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當(dāng)大的差異，不能認(rèn)為土地使用權(quán)確實(shí)是地上權(quán)；亦有學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們?cè)噲D先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見(jiàn)，再提出結(jié)論。羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項(xiàng)特征：（1）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：物權(quán)法論第172頁(yè)。鈔票明星著：物權(quán)法原理第294頁(yè)。謝在全著：民法物權(quán)論第422頁(yè)。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制，因此又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國(guó)視土地

13、上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認(rèn)為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：民法詮解（物權(quán)編上冊(cè)）第231頁(yè)。反之，日本民法以其建物與基地乃是個(gè)不獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所汲取，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時(shí)，亦不為土地使用權(quán)所汲取，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺(tái)

14、灣48年臺(tái)上字28號(hào)判例。）（2）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國(guó)立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為愛(ài)護(hù)房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對(duì)其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：鈔票明星先生著：物權(quán)法原理，第301303頁(yè)。謝在全著：民法物權(quán)論（上冊(cè)）第439445頁(yè)。）其詳細(xì)內(nèi)容分述如下：使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利確實(shí)是使用土地，使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之

15、，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，然而當(dāng)事人能夠約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺(tái)灣學(xué)者通講，認(rèn)為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當(dāng)事人間無(wú)反對(duì)約定或無(wú)將該項(xiàng)限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺(tái)灣最高法院判例32年上字第124號(hào)判決。）相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：民法新論（下），第123頁(yè)的定義。）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依

16、據(jù)民法通則規(guī)定相鄰關(guān)系種類要緊有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風(fēng)、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：國(guó)有土地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)法論第160161頁(yè)。佟柔主編：中國(guó)民法，第294297頁(yè)。劉心穩(wěn)主編中國(guó)民法學(xué)研究述評(píng)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁(yè)。）臺(tái)灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對(duì)象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰

17、地?fù)p害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營(yíng)土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險(xiǎn)預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，關(guān)于劃撥的土地使用權(quán)能夠行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺(tái)灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人，得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有適應(yīng)者，不在此限?！比〉玫厣衔锏慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建筑的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定同意

18、條件下得本于財(cái)產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無(wú)償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺(tái)灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問(wèn)題，如何解決，目前尚無(wú)明文規(guī)定，參考臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)上非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點(diǎn)規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無(wú)償移轉(zhuǎn)為公有。這項(xiàng)規(guī)定產(chǎn)生一些社會(huì)問(wèn)題，（注：鄭明安著：國(guó)有土地使用權(quán)制度之研究，第82頁(yè)。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不情愿維護(hù)或整修，屆時(shí)政府收回的可能只是無(wú)剩余價(jià)值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，專門可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護(hù)地上物，可能會(huì)采取以廉價(jià)價(jià)鈔票將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低

19、收入戶們，在面臨無(wú)家可歸的情況下，政府如何采取強(qiáng)制措施將建物收回可能也是難題，關(guān)于這些衍生的社會(huì)問(wèn)題差不多上未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定能夠有償也能夠無(wú)償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國(guó)有土地依法無(wú)償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來(lái)的權(quán)利不同。

20、民法通則中沒(méi)有使用“地上權(quán)”，也無(wú)明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成民法通則與都市房地產(chǎn)治理法規(guī)定的“土地使用權(quán)”與城鎮(zhèn)個(gè)人建筑住宅治理法的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國(guó)的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認(rèn)為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實(shí)踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，依舊作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：用益物權(quán)制度研究，江蘇社會(huì)科學(xué)，1996年第6期，第1417頁(yè)。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實(shí)踐與通講見(jiàn)解等不同角度，討論土地使用那個(gè)抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認(rèn)為用“土地使用權(quán)”乃因其差不多沿用多時(shí)，事

21、實(shí)上該稱呼不具嚴(yán)謹(jǐn)性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點(diǎn)，也阻礙日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認(rèn)為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵差不多擴(kuò)展至所有權(quán)范圍與財(cái)產(chǎn)他物權(quán)，指法律給予人們對(duì)財(cái)產(chǎn)依法直接治理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來(lái)的相對(duì)獨(dú)立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：中國(guó)房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度，房地產(chǎn)論文集，中國(guó)人民大學(xué)出版社1995年6月版，第131139頁(yè)。金儉撰：試論建立與完善我國(guó)房地產(chǎn)物權(quán)制度，南京社會(huì)科學(xué)19

22、96年第2期，第21頁(yè)。）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國(guó)有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：地上權(quán)若干理論問(wèn)題研究，湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，1995年月，第15頁(yè)。張雙根、張學(xué)哲合撰：論我國(guó)土地物權(quán)制度，中國(guó)土地科學(xué)第11卷第3期，1997年5月，第8頁(yè)。王蘭萍撰：論我國(guó)土地使用權(quán)與用益物權(quán)，山東師大學(xué)報(bào)，1997年2月，第29頁(yè)。）有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定沒(méi)有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式，然其內(nèi)容承認(rèn)地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革。郭明瑞撰：論土地

23、使用權(quán)的幾個(gè)法律問(wèn)題，中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法理論問(wèn)題研究，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念確實(shí)是地上權(quán)，認(rèn)為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國(guó)家、集體的土地上營(yíng)造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國(guó)家或集體所有，確認(rèn)所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也確實(shí)是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：鈔票明星著：物權(quán)法原理，第293295頁(yè)。楊立新、尹艷合撰：我國(guó)他物權(quán)制度的重新構(gòu)造，中國(guó)社會(huì)科學(xué)1995年第3期，第87頁(yè)。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此

24、講者有，史浩明撰：我國(guó)民法物權(quán)制度的完善立法、關(guān)于建立我國(guó)物權(quán)法物權(quán)體系的考慮，青海社會(huì)科學(xué)1994年第1期。用益物權(quán)制度研究，江蘇社會(huì)科學(xué)。崔建遠(yuǎn)著：我國(guó)物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則，法制與社會(huì)進(jìn)展（長(zhǎng)春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：用益物權(quán)三論，中國(guó)法學(xué)1996年第2期。）從民法通則與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會(huì)意義和歷史條件，因此立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下進(jìn)展出來(lái)使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國(guó)有

25、土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對(duì)土地開(kāi)發(fā)、利用與經(jīng)營(yíng)，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會(huì)作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實(shí)現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無(wú)償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場(chǎng)的對(duì)象能夠產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國(guó)著：中國(guó)土地權(quán)利研究，第150151頁(yè)。）地上權(quán)人能夠于無(wú)約定或無(wú)法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或

26、法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無(wú)故不經(jīng)營(yíng)土地，國(guó)家主管機(jī)關(guān)可給予一定處罰直到無(wú)償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國(guó)有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場(chǎng)地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為此講容易使人誤認(rèn)地上權(quán)乃有不于長(zhǎng)久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會(huì)體制中進(jìn)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國(guó)家土地的用地構(gòu)想，是否能夠地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：民商法理論與實(shí)踐，物權(quán)法中的重大疑難問(wèn)題探討，吉林人民出版社，1996年12月版，第368370頁(yè)。陳小君撰：論傳統(tǒng)民法中的用益

27、物權(quán)及其現(xiàn)實(shí)意義，中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)，1995年第4期。）學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)愛(ài)護(hù)的客體較地上權(quán)廣，地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面依照城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開(kāi)發(fā)、利用都市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟(jì)效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也能夠抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認(rèn)為，本講的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，為獨(dú)立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。3.主張以用益物權(quán)（限制物權(quán)或他物權(quán)

28、）為名，將地上權(quán)與土地使用權(quán)分不列為物權(quán)種類。（注：陳華彬撰：我國(guó)民法物權(quán)立法的差不多體系，河北法學(xué)1991年第6期。劉士國(guó)主編：中國(guó)民法要論，遼寧大學(xué)出版社，1992年版，第298頁(yè)。）筆者認(rèn)為發(fā)揮土地使用權(quán)的作用乃必須承認(rèn)具有用益性質(zhì)，然地上權(quán)與土地使用權(quán)有部分重疊的內(nèi)涵，若同時(shí)并列為物權(quán)種類，容易產(chǎn)生適用的爭(zhēng)議，造成大陸物權(quán)種類過(guò)于龐雜。4.主張土地使用權(quán)乃大陸物權(quán)種類特色，沒(méi)有必要與地上權(quán)比較。（注：王衛(wèi)國(guó)著：中國(guó)土地權(quán)利研究第150151頁(yè)。）學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)是大陸土地權(quán)利體系中差不多的組成要件，擔(dān)負(fù)著重要的職能，是地上權(quán)不能比擬的。土地使用權(quán)制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是

29、社會(huì)主義土地制度進(jìn)展和改革的產(chǎn)物，盡管某些方面土地使用權(quán)與地上權(quán)有類似之處，但不表示其本質(zhì)一致，也非引進(jìn)地上權(quán)制度才改造成的土地使用制度，故沒(méi)有必要參照地上權(quán)制度。筆者認(rèn)為大陸土地使用權(quán)系為獨(dú)創(chuàng)，在方法上應(yīng)該運(yùn)用不同法律體系功能比較的架構(gòu)。本講提出一個(gè)新的考慮空間，亦即不局限在大陸法系的物權(quán)架構(gòu)。從上述學(xué)者專家從法律規(guī)范面、社會(huì)實(shí)踐情形、各種物權(quán)的屬性比較、土地使用權(quán)的社會(huì)意義等多方面分析討論，土地使用權(quán)的性質(zhì)與大陸法系地上權(quán)性質(zhì)相似，筆者認(rèn)為強(qiáng)調(diào)土地使用交換的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，確定土地使用權(quán)具有用益物權(quán)性質(zhì)的觀點(diǎn)是恰當(dāng)，然立法上應(yīng)采行普遍被民眾同意的土地使用權(quán)為宜，并可廣泛的設(shè)定其權(quán)利內(nèi)容。（四）臺(tái)

30、灣土地使用權(quán)概念臺(tái)灣物權(quán)法認(rèn)為物權(quán)者乃系直接支配特定物，而享受其利益之權(quán)利。物權(quán)制度在物權(quán)法定主義下，當(dāng)事人不能任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的種類，雖最近有學(xué)者主張應(yīng)擴(kuò)張物權(quán)法定的法源包括適應(yīng)法，在修正的民法物權(quán)編草案中加入最高限額抵押權(quán)確實(shí)是將適應(yīng)法物權(quán)納入法律規(guī)范的例證，然依據(jù)傳統(tǒng)主張嚴(yán)格的物權(quán)法定主義下，物權(quán)分為二大類，一為所有權(quán)，一為限制物權(quán)，限制物權(quán)又可分為擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)二種。所有權(quán)是指于法令限制內(nèi)關(guān)于所有物為全面支配的物權(quán)，而且基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要使商品成為交易對(duì)象，必須權(quán)利主體有占有、使用、收益、處分之權(quán)。（注：姚瑞光著：民法物權(quán)論，1995年10月版，第42頁(yè)。）物權(quán)內(nèi)容包括擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)

31、權(quán)、留置權(quán)）與用益物權(quán)（地上權(quán)、典權(quán)、永佃權(quán)），確定物權(quán)范圍與物權(quán)變動(dòng)，而且各種物權(quán)原則上能夠讓與或設(shè)定擔(dān)保。物權(quán)法立法的五個(gè)原則：1.物權(quán)法定，物權(quán)除民法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)，因?yàn)槲餀?quán)具有對(duì)世之效力，物權(quán)種類與內(nèi)容法定化便于公示，確保交易安全。2.一物一權(quán)主義，物權(quán)客體特定，一個(gè)所有權(quán)存在于一個(gè)物上。3.物權(quán)優(yōu)先效力，指物權(quán)之效力優(yōu)先于債權(quán)，若同一客體有所有權(quán)與其他物權(quán)存在，他物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)，數(shù)個(gè)擔(dān)保物權(quán)存在時(shí)，以成立先后定其效力。4.物權(quán)變動(dòng)之公示原則，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之得喪變更，非經(jīng)登記不生效力。5.物權(quán)行為采無(wú)因性，獨(dú)立于債權(quán)行為之外，債權(quán)行為無(wú)效不等同物權(quán)行為無(wú)效。臺(tái)灣物權(quán)法中沒(méi)

32、有使用土地使用權(quán)那個(gè)名稱，故在物權(quán)法定原則下，土地使用權(quán)理應(yīng)不屬于物權(quán)種類。然筆者認(rèn)為，從進(jìn)展土地的經(jīng)濟(jì)效益考慮，政府尊重私人對(duì)土地的完全支配，順應(yīng)所有權(quán)社會(huì)化之世界潮流，承認(rèn)土地使用權(quán)為所有權(quán)衍生出來(lái)的使用權(quán)能，采所有權(quán)相對(duì)理論藉由法律或合同規(guī)范，限制所有人的使用。（注：林誠(chéng)二著：兩岸債權(quán)與所有權(quán)之比較研究，中國(guó)法制比較研究論文集，臺(tái)灣東吳大學(xué)法學(xué)院1994年8月版，第57頁(yè)。）這種使用權(quán)是因物權(quán)社會(huì)化所衍生出來(lái)，其法律性質(zhì)為何？目前學(xué)者見(jiàn)解不一致，有認(rèn)為是附屬于所有權(quán)的權(quán)能。（注：姚瑞光前揭書第48頁(yè)，鄭玉波教授采相同見(jiàn)解。）有認(rèn)為土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定酬勞而取得的權(quán)利，類似于“地上權(quán)”。筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)人應(yīng)對(duì)其權(quán)利有排他與支配性，大概應(yīng)將“土地使用權(quán)”解釋為附屬于所有權(quán)上的用益物權(quán)。社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)展快速，物權(quán)種類增加的機(jī)率專門大，如歐美各國(guó)紛紛承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)抵押、附條件之買賣、最高限額抵押權(quán)及信托占有等物權(quán)擔(dān)保制度，故應(yīng)注意那個(gè)物權(quán)法進(jìn)展趨勢(shì)，突破嚴(yán)格解釋的一物一權(quán)主義，承認(rèn)土地使用權(quán)能的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，加強(qiáng)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)作用。三、結(jié)論都市土地使用權(quán)應(yīng)成一種獨(dú)立的民事權(quán)能建構(gòu)土地使用權(quán)為一獨(dú)立權(quán)利，關(guān)于完善土地法制與配合社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要具有相當(dāng)貢獻(xiàn)。首先，筆者認(rèn)為在土地公有制