《勞動合同》的解讀與應(yīng)對

1、 中國北京市西城區(qū)太平橋大街218號 No.218 Taipingqiao street,Xicheng 郵政編碼：100032 District Beijing ,China 電話：（8610）66082938 Tel：（8610）66082938 傳真：（8610）66081238 Fax：（8610）66081238勞動合同同法的解解讀與應(yīng)對對2007年年6月299日，各方方關(guān)注的勞動合同同法終于于在全國人人大常委會會通過，這這標(biāo)志著中中國的勞資資關(guān)系步入入了一個新新的發(fā)展階階段，它是是我國通過過的第二部部勞工法案案，之前的的19944年勞動動法更多多的體現(xiàn)計計劃經(jīng)濟的的痕跡，也也涵蓋了

2、勞勞動關(guān)系的的各個方面面，但都是是一些原則則性的規(guī)定定，顯得過過粗，相對對于前者，勞動合同同法著重重規(guī)范勞資資雙方在勞勞動合同下下的權(quán)利義義務(wù)，并且且具有較強強的實用性性和操作性性，其最明明顯的特征征就是加強強了勞動者者的保護，而而且明確以以“保護勞勞動者合法法權(quán)益”為為核心。本本文想要探探討的是：解讀勞勞動合同法法的九大大突破點，并并為這部法法律項下的的“弱勢群群體”企業(yè)出謀謀劃策。突破點之一一：勞動合合同期限以無固固定期限為為常態(tài)，以以固定期限限為特殊。勞動合同同法（以以下簡稱新新法）第十十二、十三三、十四條條規(guī)定的是是勞動合同同期限問題題，我們注注意到一個個顯著的變變化就是新新法強化簽簽

3、訂無固定定期限勞動動合同，其其中第十四四條規(guī)定：連續(xù)訂立立二次固定定期限勞動動合同，續(xù)續(xù)訂勞動合合同的，應(yīng)應(yīng)當(dāng)訂立無無固定期限限勞動合同同；還規(guī)定定自用工之之日起滿一一年不與勞勞動者訂立立書面勞動動合同的，視視為已訂立立無固定期期限勞動合合同。前一一條規(guī)定目目的是為了了解決勞動動合同短期期化，明顯顯是照搬西西方的大學(xué)學(xué)畢業(yè)3年年過渡期后后即訂立無無固定期限限的規(guī)定，目目的是增加加社會穩(wěn)定定，解決就就業(yè)，將簽簽訂無固定定期限作為為一種常態(tài)態(tài)，而固定定期限慢慢慢變成一種種特例；后后一條的規(guī)規(guī)定則體現(xiàn)現(xiàn)法律對事事實勞動關(guān)關(guān)系狀態(tài)的的否定，并并對處于這這種關(guān)系狀狀態(tài)的企業(yè)業(yè)主體加以以處罰，認認定視為無

4、無固定期限限。但我們認為為這與中國國現(xiàn)實國情情并不符合合。我國目目前處于勞勞動力過剩剩階段，據(jù)據(jù)國家發(fā)改改委統(tǒng)計數(shù)數(shù)據(jù)：20007年高高校畢業(yè)生生495萬萬，已超過過新增就業(yè)業(yè)崗位計劃劃的50%，預(yù)計有有100萬萬人不能就就業(yè)。因此此，如果法法律強制要要求企業(yè)訂訂立無固定定期限合同同，勢必會會讓企業(yè)加加大短期用用工的頻率率，最終不不僅增加企企業(yè)的用工工成本，也也會損害到到勞動者利利益，即可可能經(jīng)常面面臨一次用用工后就失失業(yè)的狀態(tài)態(tài)?？梢?，新新法的這一一規(guī)定我們們認為是極極大地限制制了企業(yè)對對勞動合同同期限的用用工選擇權(quán)權(quán)，也不能能起到解決決勞動合同同的短期化化問題。那么，企業(yè)業(yè)將如何應(yīng)應(yīng)對？我

5、們們的建議是是在20008年1月月1日新法法實施后，第第一次簽訂訂勞動合同同最好以33年合同期期為宜，因因為按照新新法規(guī)定，33年的勞動動合同試用用期為6個個月，這樣樣便于企業(yè)業(yè)利用試用用期充分考考察勞動者者，掌握主主動，一旦旦不符合條條件，可以以在這個期期間解除合合同；同時時，如果該該企業(yè)是一一個集團公公司，可以以讓下屬多多個子公司司分別多次次與勞動者者訂立有期期限的勞動動合同，就就可以規(guī)避避一個企業(yè)業(yè)連續(xù)訂立立兩次固定定期限合同同。另一方方面，按照照新法規(guī)定定：“續(xù)訂訂勞動合同同的”是指指誰要求續(xù)續(xù)訂？法律律條文并不不明確，如如果是企業(yè)業(yè)提出續(xù)訂訂的意思表表示才能夠夠簽無固定定期限的話話，

6、似乎又又回到原來來規(guī)定的連連續(xù)工作滿滿十年，雙雙方當(dāng)事人人同意簽訂訂勞動合同同上面去了了，那么，企企業(yè)依然可可以采取不不同意續(xù)訂訂方式而不不簽無固定定期限勞動動合同，顯顯然，這需需要進一步步的立法解解釋。突破點之二二：企業(yè)規(guī)規(guī)章制度更加注注重民主程程序設(shè)計。我們認為新新法更加確確認企業(yè)規(guī)規(guī)章制度的的重要性，而而且也更加加注重制訂訂和處理的的程序，該該法第四條條明確規(guī)定定：“用人人單位應(yīng)當(dāng)當(dāng)依法建立立和完善勞勞動規(guī)章制制度，保障障勞動者享享有勞動權(quán)權(quán)利、履行行勞動義務(wù)務(wù)。用人單單位在制定定、修改或或者決定有有關(guān)勞動報報酬、工作作時間、休休息休假、勞動安全全衛(wèi)生、保保險福利、職工培訓(xùn)訓(xùn)、勞動紀紀律

7、以及勞勞動定額管管理的規(guī)章章制度或者者重大事項項時，應(yīng)當(dāng)當(dāng)經(jīng)職工代代表大會或或者全體職職工討論，提提出方案和和意見，與與工會或者者職工代表表平等協(xié)商商確定。在在規(guī)章制度度和重大事事項決定實實施過程中中，工會或或者職工認認為不適當(dāng)當(dāng)?shù)?，有?quán)權(quán)向用人單單位提出，通通過協(xié)商予予以修改完完善。用人人單位應(yīng)當(dāng)當(dāng)將直接涉涉及勞動者者切身利益益的規(guī)章制制度和重大大事項決定定公示，或或者告知勞勞動者?！边@是勞動動合同法中規(guī)定得得最為繁瑣瑣和詳細的的一條制度度，它包含含了多層意意思：首先，確立立了用人單單位制定規(guī)規(guī)章制度的的權(quán)利和依依法管理的的權(quán)利。這這是體現(xiàn)企企業(yè)管理權(quán)權(quán)直接的法法律依據(jù)；其次，規(guī)定定了哪些是

8、是屬于與勞勞動者切身身利益有關(guān)關(guān)的內(nèi)容，并并要求涉及及這些內(nèi)容容應(yīng)當(dāng)經(jīng)職職工代表或或全體職工工討論并平平等協(xié)商的的程序。這這里，我們們不難看出出，幾乎與與勞動者有有關(guān)的所有有制度都必必須經(jīng)過這這個程序，但但程序不是是共決制而而是程序性性備案，我我們認為這這是該條制制度對企業(yè)業(yè)不利中的的有利地方方，即企業(yè)業(yè)只要有了了討論備案案的程序就就行了，無無須職工表表決通過，這這也是該法法制訂中多多方博弈的的結(jié)果；第三，規(guī)定定了工會或或職工對制制度的修改改權(quán)，以及及企業(yè)的公公示和告知知義務(wù)。上述規(guī)定可可以充分看看出，勞勞動合同法法對企業(yè)業(yè)的行政管管理權(quán)限的的程序性設(shè)設(shè)計，而且且這個程序序是必須的的，體現(xiàn)了了

9、保護勞動動者的合法法利益這個個核心，那那么，企業(yè)業(yè)在新法規(guī)規(guī)定下，如如何行使該該項權(quán)利，我我們認為企企業(yè)必須做做到以下幾幾個方面：1規(guī)章制度度是否經(jīng)過過民主程序序；2是否公示示、告知；3是否依程程序作出處處理并依法法送達； 4勞動者是是否有嚴重重違反規(guī)章章制度的事事實；5注意保存存相應(yīng)的書書面證據(jù)、規(guī)范處理理程序。我們可以預(yù)預(yù)見，在勞動合同同法實施施之后，勞勞動爭議案案件的審理理更多的將將是對企業(yè)業(yè)行政管理理職權(quán)程序序性的審查查，所以企企業(yè)必須重重視對規(guī)章章制度和行行政管理程程序性規(guī)范范。至于企企業(yè)規(guī)章制制度的司法法實踐地位位，根據(jù)最最高人民法法院關(guān)于于審理勞動動爭議案件件適用法律律若干問題題

10、的解釋第19條條規(guī)定：用用人單位根根據(jù)勞動動法第44條之規(guī)定定，通過民民主程序制制定的規(guī)章章制度，不不違反國家家法律、行行政法規(guī)及及政策規(guī)定定，并已向向勞動者公公示的，可可以作為人人民法院審審理勞動爭爭議案件的的依據(jù)。突破點之三三：強化對對企業(yè)訂立立勞動合同同試用期的的限制。新法第十九九條規(guī)定了了勞動合同同的試用期期，條文包包含了三個個層面的意意思：第一一是對試用用期限作了了法律上的的限制，即即勞動合同同3個月以以上不滿一一年的，試試用期不超超過1個月月；勞動合合同1年以以上不滿33年的，試試用期不超超過2個月月；3年以以上固定期期限和無固固定期限的的勞動合同同，試用期期不得超過過6個月。第二

11、是規(guī)規(guī)定同一用用人單位與與同一勞動動者只能約約定一次試試用期；第第三是規(guī)定定以完成一一定工作任任務(wù)為期限限的合同不不得約定試試用期和試試用期不得得單獨約定定，應(yīng)包括括在勞動合合同期限內(nèi)內(nèi)。另外，新法法第二十條條，對勞動動者試用期期的工資進進行了必要要的限制，要要求不得低低于本單位位同崗位工工資或勞動動合同約定定工資的百百分之八十十，并不得得低于用人人單位所在在地的最低低工資標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)。上述規(guī)定幾幾乎是在原原來勞動動法的基基礎(chǔ)上作了了進一步的的強化。目目的依然是是限制短期期化勞動合合同，加大大對企業(yè)的的約束。面對這樣“強悍”的的約束，我我們認為在在試用期問問題上企業(yè)業(yè)必須遵從從，但可以以選擇簽訂訂三

12、年以上上固定期限限的勞動合合同而充分分行使六個個月的試用用期；需要要提出的是是，其中對對同一用人人單位與同同一勞動者者只能約定定一次試用用期的規(guī)定定，我們認認為存在問問題，因為為如果是辭辭職后再次次應(yīng)聘的勞勞動者，或或再次聘用用不同崗位位的勞動者者，按照這這個規(guī)定，就就無須簽訂訂試用期，但但企業(yè)不可可能將一個個能力技術(shù)術(shù)都不了解解的員工直直接正式聘聘用，這樣樣的規(guī)定顯顯得有些武武斷。因為為再次應(yīng)聘聘的職位不不同，企業(yè)業(yè)根本無法法判斷該勞勞動者的崗崗位熟練度度和能力，是是否聘用應(yīng)應(yīng)該由企業(yè)業(yè)觀察了解解后決定，顯顯然，法律律在此已經(jīng)經(jīng)干涉到企企業(yè)獨立的的用工權(quán)利利。至于試用期期工資不得得低于同崗崗

13、位工資百百分之八十十的問題，我我們建議企企業(yè)可以對對崗位進行行細化，制制定出更加加詳細的職職位等級和和工資分級級，并建議議在勞動合合同中約定定基本工資資，獎金和和效益工資資則約定應(yīng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過對對勞動者績績效考核按按月或季度度確定，這這樣就可以以避免試用用期工資過過高產(chǎn)生的的系列問題題。突破點之四四：勞動合合同的訂立立、履行知情權(quán)權(quán)與規(guī)范管管理1、用工權(quán)權(quán)利的限制制和規(guī)范勞動合同同法第七七條、八條條、九條規(guī)規(guī)定：用人人單位自用用工之日起起即與勞動動者建立勞勞動關(guān)系，并并應(yīng)建立職職工名冊備備查；招聘聘時應(yīng)當(dāng)如如實告知勞勞動者工作作內(nèi)容、工工作條件、工作地點點、職業(yè)危危害、安全全生產(chǎn)狀況況、勞動報報酬

14、以及勞勞動者要求求了解的其其他情況；用人單位位有權(quán)了解解勞動者與與勞動合同同直接相關(guān)關(guān)的基本情情況，勞動動者應(yīng)當(dāng)如如實說明；用人單位位不得扣押押勞動者的的居民身份份證和其他他證件，不不得要求勞勞動者提供供擔(dān)?；蛘哒咭云渌x向勞動動者收取財財物。上述規(guī)定對對用人單位位的招用權(quán)權(quán)利在三個個方面進行行了限制和和規(guī)范：第第一是確定定了勞動關(guān)關(guān)系建立的的日期是用用工之日而而非實際簽簽訂勞動合合同之日；第二是規(guī)規(guī)范了勞資資雙方的知知情權(quán)和告告知義務(wù)，對對雙方權(quán)利利都是一種種保護；第第三是禁止止扣押證件件和收取財財物及擔(dān)保保，即使是是第三人的的擔(dān)保也不不允許。應(yīng)應(yīng)該說這些些規(guī)定更多多的是對企企業(yè)非法用用

15、工的限制制，特別是是不得要求求擔(dān)?；蚩劭垩鹤C件，收收取財物問問題上更是是鮮明，但但在目前的的勞動用工工管理中，勞勞動者可能能經(jīng)常不辭辭而別，不不辦理移交交手續(xù)而帶帶走企業(yè)的的財物或相相關(guān)物件，這這讓企業(yè)非非常頭痛，但但現(xiàn)在法律律已明確規(guī)規(guī)定不得扣扣押證件、收取財物物或提供擔(dān)擔(dān)保，企業(yè)業(yè)今后將如如何管理將將是新的課課題。我們認為對對于第一個個方面，企企業(yè)應(yīng)當(dāng)注注意在招用用勞動者一一個月內(nèi)及及時訂立書書面勞動合合同并做到到建立員工工花名冊備備查，以便便糾紛發(fā)生生時承擔(dān)舉舉證責(zé)任；對于第二二、第三個個方面，企企業(yè)應(yīng)盡到到告知和一一般審查義義務(wù)，充分分如實地告告知勞動者者企業(yè)的相相關(guān)情況，同同時做好審

16、審慎調(diào)查，充充分了解招招用人員的的基本情況況：真實住住址、身份份、個人品品行、資信信及健康狀狀況、專業(yè)業(yè)技能學(xué)歷歷等，一旦旦出現(xiàn)勞動動者不辦理理交接手續(xù)續(xù)離職或侵侵占企業(yè)財財產(chǎn)逃逸等等情況及時時追查索賠賠；同時，在在聘用與訂訂立勞動合合同時，應(yīng)應(yīng)當(dāng)履行審審查義務(wù)，早早在19996年勞動動部關(guān)于于實行勞動動合同制度度若干問題題的通知第17條條就明確規(guī)規(guī)定：“用用人單位招招用職工時時應(yīng)查驗終終止、解除除勞動合同同證明，以以及其他能能證明該職職工與任何何用人單位位不存在勞勞動關(guān)系的的憑證，方方可與其簽簽訂勞動合合同?！?，因因為，禁止止勞動者形形成雙重勞勞動關(guān)系是是現(xiàn)行勞動動法和新勞動合同同法均明明文

17、規(guī)定的的，作為用用人單位在在招用時承承擔(dān)的是一一個審查義義務(wù)。曾經(jīng)經(jīng)有這樣的的案例：保保險公司招招聘保險業(yè)業(yè)務(wù)經(jīng)理，應(yīng)應(yīng)聘的人員員沒有離職職證明以個個人單方承承諾書予以以替代，結(jié)結(jié)果，該人人員由于經(jīng)經(jīng)濟問題而而未辦理離離職手續(xù)，該該保險公司司因為招用用了這個應(yīng)應(yīng)聘人員承承擔(dān)了連帶帶賠償責(zé)任任。勞動動合同法第九十一一條規(guī)定：招用與其其他用人單單位尚未解解除或者終終止勞動合合同的勞動動者，給其其他用人單單位造成損損失的，應(yīng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連連帶行責(zé)任任。所以，實實務(wù)操作中中，用人單單位在招用用勞動者時時，應(yīng)當(dāng)審審查前用人人單位出具具的解除除或終止勞勞動合同證證明，并并向勞動者者了解其是是否對前用用人單位承

18、承擔(dān)競業(yè)限限制義務(wù)，以以避免法律律風(fēng)險。另外，對于于第三個方方面不得扣扣押證件禁禁止擔(dān)保問問題，除采采取核實了了解勞動者者基本情況況外，應(yīng)對對招聘人員員進行守法法教育，告告知侵占公公司企業(yè)財財產(chǎn)的民事事、刑事責(zé)責(zé)任，可以以在勞動合合同中約定定擅自離職職產(chǎn)生經(jīng)濟濟責(zé)任，則則可以抵扣扣相應(yīng)勞動動報酬等措措施予以預(yù)預(yù)防；也可可以約定勞勞動者因故故意或重大大過錯造成成用人單位位經(jīng)濟損失失的，承擔(dān)擔(dān)賠償責(zé)任任。2、強化勞勞動合同訂訂立的書面面形式勞動合同同法規(guī)定定：已建立立勞動關(guān)系系，未同時時訂立書面面勞動合同同的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)自用工之之日起一個個月內(nèi)訂立立；滿一年年不訂立的的，視為已已訂立無固固定期限。不僅

19、如此此，還規(guī)定定不及時訂訂立書面勞勞動合同的的后果是每每月支付22倍的工資資。可以肯肯定的說，新新法已經(jīng)明明確否認事事實勞動關(guān)關(guān)系的存在在，在重罰罰之下事實實勞動關(guān)系系將退出歷歷史舞臺。用人單位位應(yīng)當(dāng)改變變觀念，將將上崗后再再簽合同轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)橄群灪灪贤笊仙蠉?，?guī)范范管理。3、支付令令與加班工工資在勞動合同同的履行中中，新法的的另一個新新舉措就是是借用了民民事訴訟法法所規(guī)定的的“支付令令”形式，就就是在用人人單位拖欠欠或者未足足額支付勞勞動報酬時時，勞動者者可以依法法向當(dāng)?shù)厝巳嗣穹ㄔ荷晟暾堉Ц读盍睿ㄟ^強強制力請求求用人單位位及時支付付報酬，但但“支付令令”并非“執(zhí)行令”，只要用用人單位在在收到

20、支付付令后155日內(nèi)提出出書面異議議，支付令令則自動失失效，事實實上勞動者者還得從仲仲裁程序走走起，顯然然，支付令令的效果并并不好，除除非用人單單位對收到到的支付令令不予理睬睬，實踐中中這種可能能性極小。而我們需要要提醒企業(yè)業(yè)注意的是是，關(guān)于拖拖欠或未足足額支付報報酬問題。何謂“拖拖欠”，按按照通常的的理解就是是故意拖延延欠付工資資，但延長長多少時間間算是拖欠欠，新法并并沒有規(guī)定定。一般實實務(wù)操作中中會以月為為計算周期期，因為勞勞動者工資資按月支付付，如拖延延一個月都都不支付就就可能構(gòu)成成“拖欠”，同時，又又以勞動者者的投訴或或仲裁作為為判斷依據(jù)據(jù)，因此，我我們建議企企業(yè)要盡量量避免工資資支付

21、一個個月以上的的拖延，同同時在勞動動合同約定定讓勞動者者確認如因因財務(wù)結(jié)算算或銀行轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)帳等延緩緩不屬于拖拖欠。對于“未足足額支付”最容易引引發(fā)爭議的的就是加班班工資的支支付及計算算方式上。首先，對對于是否支支付加班工工資是以國國家規(guī)定的的8小時定定時工作制制核定的，每每天工作不不超過8小小時，每周周不超過440小時，每每月按照國國務(wù)院200.92天天工作時間間的規(guī)定，工工作應(yīng)是不不超過1667.6個個小時。如如果超過上上述規(guī)定，就就應(yīng)當(dāng)按照照勞動法的的規(guī)定支付付不同形式式的加班工工資，包括括延時、休休息日、節(jié)節(jié)日加班工工資；而且且，未足額額支付加班班工資的舉舉證責(zé)任是是由用人單單位承擔(dān)，特特別

22、是最高高人民法院院關(guān)于審審理勞動爭爭議案件適適用法律若若干問題的的解釋（二二）第二二條規(guī)定：拖欠工資資爭議，勞勞動者申請請仲裁時勞勞動關(guān)系仍仍然存續(xù)，用用人單位以以勞動者申申請仲裁超超過六十日日為由主張張不再支付付的，人民民法院不予予支持。但但用人單位位能夠證明明勞動者已已經(jīng)收到拒拒付工資的的書面通知知的除外。顯然，這這一規(guī)定對對用人單位位極其不利利，姑且我我們不討論論該司法解解釋是否擴擴大了對勞動法第82條條關(guān)于爭議議時效600日和知道道與應(yīng)當(dāng)知知道權(quán)利被被侵害的規(guī)規(guī)定。只要要勞動者提提出產(chǎn)生了了加班，甚甚至是幾年年的加班，用用人單位都都不能以超超過申訴時時效抗辯，除除非是你有有明確的書書面

23、拒絕。剩下的就就只能由用用人單位進進行舉證證證明是否有有加班，而而一個企業(yè)業(yè)能夠完整整保存幾年年的加班資資料，包括括安排、考考勤、支付付證明等是是很難的，而而且也沒有有這個意識識，筆者可可以預(yù)見在在明年新法法實施后，這這種以加班班產(chǎn)生的爭爭議將會更更多，企業(yè)業(yè)將面臨敗敗訴支付勞勞動者所有有請求的尷尷尬。所以，當(dāng)務(wù)務(wù)之急企業(yè)業(yè)應(yīng)當(dāng)采取取下列防范范措施：A、清理勞勞動者的加加班考勤情情況，并嚴嚴格安排加加班的申請請核準(zhǔn)制度度；B、向當(dāng)?shù)氐貏趧硬块T門對容易產(chǎn)產(chǎn)生加班的的崗位申報報綜合計算算工時制和和不定時工工作制，預(yù)預(yù)防超過88小時而又又沒有超過過總時限的的工作被算算成加班；C、在勞動動合同中約約定

24、加班工工資的計算算基數(shù)以勞勞動者的基基本工資為為準(zhǔn)（根據(jù)據(jù)勞動部的的解釋，計計算基數(shù)有有約定從約約定，沒有有約定按勞勞動者實際際收入為準(zhǔn)準(zhǔn)），這將將減少加班班費支付的的基準(zhǔn)；D、在年底底以書面形形式請求勞勞動者確認認用人單位位的勞動報報酬已經(jīng)支支付完清，且且無異議，以以此增加時時效的抗辯辯。突破點之五五：勞動合合同的解除除、終止與與經(jīng)濟補償償金新法最大大的變數(shù)新法解除、終止勞動動合同應(yīng)當(dāng)當(dāng)支付經(jīng)濟濟補償金的的情形，與與原勞動動法相比比，有所增增加，旨在在加強對勞勞動者的保保護，敦促促企業(yè)簽定定無固定期期限的合同同。我們特特別提出以以下幾種增增加的情況況需要注意意的：1）勞動合合同期滿，用用人單

25、位終終止而不續(xù)續(xù)簽的或降降低原勞動動合同條件件要求續(xù)訂訂而勞動者者不同意終終止的，新新法規(guī)定應(yīng)應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)經(jīng)濟補償金金，也就是是說企業(yè)是是不能在合合同期滿后后隨意終止止或降低待待遇和條件件來逼迫勞勞動者終止止的；同時時需要防備備的是勞動動者自身要要離開，卻卻以此為借借口要求補補償金，應(yīng)應(yīng)對的技巧巧是在續(xù)簽簽勞動合同同通知書上上明確告知知：“是在在不降低原原合同條件件下續(xù)訂”，以防止止勞動者提提出是企業(yè)業(yè)降低條件件而無法舉舉證。2）用人單單位單方解解除情形在在原來提前前30日通通知的基礎(chǔ)礎(chǔ)上增加了了額外支付付一個月工工資后可立立即解除的的情形。新新增條款對對企業(yè)有利利，目的是是為了避免免意外情況況

26、發(fā)生，諸諸如女員工工在提前330日通知知解除后突突擊懷孕，或或員工在330日內(nèi)發(fā)發(fā)生工傷、患病、非非因工負傷傷而致無法法解除的情情況。我們們建議企業(yè)業(yè)應(yīng)當(dāng)很好好地運用該該條款，及及時終止可可能發(fā)生意意外的勞動動關(guān)系。3）增加了了裁員解除除的程序性性和限制性性規(guī)定，裁裁剪20人人以上或占占企業(yè)總?cè)巳藬?shù)10%以上，須須提前300日向工會會或全體職職工說明并并征求意見見，同時報報勞動行政政部門，但但仍然要根根據(jù)工作年年限支付經(jīng)經(jīng)濟補償金金。4）增加了了用人單位位違法解除除或終止的的情形，新新法第四十十八條作了了專門規(guī)定定，特別需需要提出的的是未提供供勞動保護護和勞動條條件和未依依法繳納社社會保險費費

27、，勞動者者可以解除除并要求支支付經(jīng)濟補補償金，或或者直接要要求支付經(jīng)經(jīng)濟補償金金標(biāo)準(zhǔn)的兩兩倍賠償金金。同樣，新法法解除、終終止勞動合合同不支付付經(jīng)濟補償償金的情形形，與原勞動法相比，也也有所增加加，主要體體現(xiàn)以下兩兩個方面。1）勞動者者建立雙重重勞動關(guān)系系，對本單單位工作任任務(wù)造成嚴嚴重影響，或或經(jīng)提出拒拒不改正的的。從條文文規(guī)定來看看似乎法律律并不完全全否定雙重重勞動關(guān)系系，只是在在造成嚴重重影響或經(jīng)經(jīng)提出拒不不改正兩種種情形發(fā)生生事，才可可以解除，筆筆者認為這這與勞動法法的立法本本意和新法法規(guī)定的招招用尚未解解除勞動合合同的勞動動者的連帶帶責(zé)任的規(guī)規(guī)定有相抵抵觸，嚴重重影響的界界定并不好好

28、把握。對對此，建議議企業(yè)在自自己的規(guī)章章制度里面面明確規(guī)定定禁止雙重重勞動關(guān)系系，便于操操作處理。2）欺詐、脅迫、乘乘人之危，違違背真實意意思訂立或或變更勞動動合同的，新新法規(guī)定用用人單位可可以立即解解除合同不不支付補償償。該條規(guī)規(guī)定的是勞勞動者的欺欺詐情形，包包括但不限限于提供虛虛假資料，如如假文憑、假證件、假履歷等等。因此，建建議用人單單位應(yīng)當(dāng)建建立行之有有效的入職職審查制度度，并且適適當(dāng)運用自自己知情權(quán)權(quán)的法律規(guī)規(guī)定約束勞勞動者。突破點之六六：培訓(xùn)費費、商業(yè)秘秘密、競業(yè)業(yè)限制高管人員員的“緊箍箍咒”1、不能起起到約束力力的培訓(xùn)費費：新法規(guī)定只只有專項培培訓(xùn)，專業(yè)業(yè)技術(shù)培訓(xùn)訓(xùn)才可以主主張培

29、訓(xùn)費費的損失或或違約金，它它不包括入入職培訓(xùn)（基基本適崗培培訓(xùn)），僅僅針對比如如生產(chǎn)線國國外培訓(xùn)、參加脫產(chǎn)產(chǎn)學(xué)習(xí)、繼繼續(xù)教育、出國考察察、學(xué)習(xí)等等；違約金金的數(shù)額更更不得超過過提供的培培訓(xùn)費用總總額，承擔(dān)擔(dān)的責(zé)任也也只是服務(wù)務(wù)期尚未履履行部分所所應(yīng)分攤的的比例；試試想，如如果一個成成心想“跳跳槽”的員員工，這點點培訓(xùn)費賠賠償當(dāng)然是是可以支付付的，顯然然，這樣的的規(guī)定是根根本不足以以約束員工工的職業(yè)道道德的。2、法定與與約定義務(wù)務(wù)相結(jié)合的的商業(yè)秘密密商業(yè)秘密對對于用人單單位而言必必須具備三三個條件：即是非公公知性（未未公開）、保密性（采采取保密措措施、制度度）、實用用性（具有有經(jīng)濟利益益）的技術(shù)

30、術(shù)信息和經(jīng)經(jīng)營信息。勞動法法第二十十二條、勞動合同同法二十十三條均規(guī)規(guī)定：用人人單位與勞勞動者可以以在勞動合合同中約定定保守企業(yè)業(yè)商業(yè)秘密密的有關(guān)事事項。當(dāng)今的市場場競爭就是是技術(shù)和科科學(xué)的競爭爭，商業(yè)秘秘密對于一一個依靠技技術(shù)發(fā)展的的企業(yè)而言言相當(dāng)重要要，因此，法法律規(guī)定商商業(yè)秘密是是需要雙方方在合同中中約定的義義務(wù)，尤其其對掌握和和了解企業(yè)業(yè)核心秘密密的人；但但新法僅規(guī)規(guī)定了承擔(dān)擔(dān)違約金和和賠償責(zé)任任，并沒有有象保護勞勞動者一樣樣規(guī)定具體體的數(shù)額和和操作辦法法，這就需需要企業(yè)在在勞動合同同中約定；同時，如如果勞動者者侵犯企業(yè)業(yè)商業(yè)秘密密達到一定定程度或獲獲取巨大利利益，就構(gòu)構(gòu)成刑法法上的“

31、泄露商業(yè)業(yè)秘密罪”，企業(yè)是是可以動用用國家公權(quán)權(quán)力追究法法律責(zé)任的的。因此，我我們的意見見是對于此此項約定應(yīng)應(yīng)當(dāng)明確具具體地寫在在雙方的勞勞動合同之之中。3、對價義義務(wù)的競業(yè)業(yè)限制：新法還規(guī)定定對負有保保密義務(wù)的的勞動者，用用人單位可可以在勞動動合同或者者保密協(xié)議議中與勞動動者約定競競業(yè)限制條條款，并約約定在解除除或終止后后，一定期期限內(nèi)勞動動者不得到到同行業(yè)、同類具有有競爭關(guān)系系的單位任任職或自己己開業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)或經(jīng)營同同類產(chǎn)品、從事同類類業(yè)務(wù)。通通常情況下下，企業(yè)約約定這類義義務(wù)是主要要針對高管管人員、高高級技術(shù)人人員、其他他負有保密密義務(wù)的人人員，因此此，為了便便于實務(wù)操操作和追究究相關(guān)責(zé)任

32、任，我們都都建議對這這類人員同同時約定保保密和競業(yè)業(yè)限制的雙雙重條款，這這樣有利于于收集證據(jù)據(jù)。還需要說明明的是，競競業(yè)限制義義務(wù)是一種種限制勞動動者勞動權(quán)權(quán)利的義務(wù)務(wù)，因此也也是一種具具有剛性對對價的義務(wù)務(wù)，所謂剛剛性對價就就是它必須須要用人單單位支付一一定的補償償后，該條條款才具有有約束力，因因此，新法法要求的條條件是：按按月支付經(jīng)經(jīng)濟補償形成對對價，且應(yīng)應(yīng)約定限制制的范圍、地域、期期限，并不不得超過22年；突破點之七七：違約金金與賠償責(zé)責(zé)任一一軟一硬的的兩個“護護身符”我們注意到到勞動合合同法第第二十五條條規(guī)定，除除法律規(guī)定定培訓(xùn)費、保守商業(yè)業(yè)秘密和競競業(yè)限制可可以約定違違約金的情情形外

33、，其其他不得要要求勞動者者承擔(dān)違約約金。顯然然，新法在在違約的懲懲戒上再一一次傾向性性地保護勞勞動者，如如果是企業(yè)業(yè)違反合同同不僅要給給經(jīng)濟補償償金，而且且要雙倍支支付賠償金金或接受處處罰。而勞勞動者，根根據(jù)第六點點的分析，也也僅僅是補補償性支付付全額培訓(xùn)訓(xùn)費而已，而而對于違反反商業(yè)秘密密和競業(yè)限限制的責(zé)任任，則并沒沒有明確規(guī)規(guī)定?？梢娨?，這里的的違約金也也只是補償償性質(zhì)，并并不具有懲懲罰性質(zhì)。如果將去去年成都裁裁決的譚氏氏官府菜與與吳某競業(yè)業(yè)限制違約約案放在明明年辦理，那那裁決的2250萬違違約金將不不復(fù)存在。那么，對對于這樣的的傾向性保保護，企業(yè)業(yè)要想對高高技術(shù)人才才具有約束束力，顯然然是

34、紙上談?wù)劚５?，我們們認為企業(yè)業(yè)對勞動者者不能約定定違約金，可可以約定賠賠償損失，勞動合同同法第九九十條規(guī)定定：勞動者者違反本法法規(guī)定解除除勞動合同同，或者違違反勞動合合同中約定定的保密義義務(wù)或者競競業(yè)限制，給給用人單位位造成損失失的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)承擔(dān)賠償償責(zé)任。關(guān)關(guān)鍵的應(yīng)對對技巧就在在于損失如如何主張和和計算問題題上。首先，可以以在合同中中約定的賠賠償范圍：1）招收錄錄用費用；2）培訓(xùn)費費用，包括括但不限于于學(xué)習(xí)費、報名費、資料費、工資及差差旅費等；3）給用人人單位造成成的直接經(jīng)經(jīng)濟損失 （注意收收集損失的的證據(jù)）；4）違反保保密、競業(yè)業(yè)限制的賠賠償； 5）約定的的其他賠償償費用。 其次，賠償償

35、金額的計計算標(biāo)準(zhǔn)約約定：1）被侵害害而受到的的實際損失失作為賠償償額（如單單方離職的的損失）；2）以侵權(quán)權(quán)人因侵權(quán)權(quán)行為所獲獲得的全部部收益作為為賠償額；3）因侵權(quán)權(quán)行為造成成該商業(yè)秘秘密完全公公開的，以以該商業(yè)秘秘密的全部部價值；必必要時對商商業(yè)秘密的的全部價值值，可由國國家認可的的無形資產(chǎn)產(chǎn)評估機構(gòu)構(gòu)評定。4）約定雙雙倍返還競競業(yè)限制補補償費；5）違反競競業(yè)限制所所獲得的收收益。如此完備的的合同約定定也許才能能保護作為為用人單位位的合法權(quán)權(quán)益，所以以，我們把把違約金和和賠償損失失稱為企業(yè)業(yè)一軟一硬硬的兩個“護身符”。法定的的違約金軟軟，而約定定的損失賠賠償則需要要硬。突破點之八八：勞務(wù)派派遣限限制與發(fā)展展并存新法的又一一突破就是是將目前在在全國大行行其道的勞勞務(wù)派遣合合法化，并并加以限制制。所謂勞勞務(wù)派遣，就就是甲公司司與乙公司司簽訂勞務(wù)務(wù)派遣協(xié)議議，由乙公公司派遣勞勞務(wù)派遣人人員到甲公公司工作，乙乙公司與勞勞務(wù)派遣人人員簽訂勞勞動合同，辦辦理社會保保險，而甲甲公司則支支付牢務(wù)服服務(wù)費（含含勞務(wù)派遣遣人員的勞勞動報酬、社會保險險等費用）。這就是通通常所