淺析轉(zhuǎn)包分包情形下實際施工人雇傭的農(nóng)民工工資支付法律問題

1、淺析轉(zhuǎn)包分包情形下實際施工人雇傭的農(nóng)民工工資支付法律問題引 言隨著我國經(jīng)濟建設(shè)的高速發(fā)展，建筑市場轉(zhuǎn)包、 違法分包亂象叢生，衍生出建筑業(yè)實際施工人。 實際施工人在組織施工的過程中又吸納大批農(nóng)民工進入建筑行業(yè)。目前，由于建筑領(lǐng)域存在發(fā)包方拖欠工程款，以及勞務(wù)用工行為不規(guī)范等問題，轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實 際施工人雇傭的建筑業(yè)農(nóng)民工被拖欠工資和克扣工資的現(xiàn)象屢見不鮮，嚴重侵害了農(nóng)民工的合法權(quán)益，形成了一個棘手的社會問題，影響了社會的和諧與穩(wěn)定。一、實際施工人與農(nóng)民工的概念及界定實際施工人的概念2005 年 1 月 1 日施行的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 （以下簡

2、稱解釋）首次提出了實際施工人。最高人民法院在2016 年 8 月 24 日關(guān)于合同糾紛中“實際施工人”的司法認定條件的建議的答復(fù)稱，“實際施工人”是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的主體， 包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機構(gòu)、工頭等法人、非法人團體、公民 個人等， 是最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋）確定的概念，目的是為了區(qū)分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企業(yè)等法定概念?！?2019 年 2 月 1 日施行的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二） （以下簡稱解釋（二） ）也對實際施工人進行了重申

3、。 但是， 實際施工人的概念及內(nèi)涵在理論及實務(wù)上還存在爭議，并沒有形成統(tǒng)一的判斷尺度。故，對“實際施工人”進行清晰界定是一個法律上亟待解決的問題。農(nóng)民工農(nóng)民工是我國改革開放和工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程中的一種新型勞動力。學(xué)術(shù)界也沒有準確的定義。一般可以稱為外來工，民工，外來務(wù) 工人員。 360 百科中的農(nóng)民工是指戶籍仍在農(nóng)村，進入城市務(wù)工和在當(dāng)?shù)鼗虍惖貜氖路寝r(nóng)產(chǎn)業(yè)勞動6 個月及以上的勞動者， 分為本地農(nóng)民工和外地農(nóng)民工兩類。 本地農(nóng)民工是指在戶籍所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)地域內(nèi)從業(yè)的農(nóng)民工；外出農(nóng)民工是指在戶籍所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)地域外從業(yè)的農(nóng)民工。二、實際施工人與農(nóng)民工之間法律層面上的關(guān)系建筑業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實際施工人與

4、農(nóng)民工之間的法律關(guān)系比較復(fù)雜，導(dǎo)致農(nóng)民工討薪維權(quán)更是難上加難。實際施工人與農(nóng)民工身份發(fā)生重合轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實際施工人既可能是企業(yè)，也可能是自然人。但農(nóng)民工身份有可能與“實際施工人”這個概念發(fā)生重合或者 轉(zhuǎn)化。在這種情況下，農(nóng)民工作為實際施工人有權(quán)向轉(zhuǎn)包人、違法分 包人追索工程款或者向發(fā)包人在欠付工程價款的范圍內(nèi)主張權(quán)利。此時，農(nóng)民工不再是單純領(lǐng)工資、 提供勞務(wù)的通俗意義上的 “農(nóng)民工”。實踐中當(dāng)實際施工人與農(nóng)民工的身份重合時，實際施工人以農(nóng)民工班組的形式表現(xiàn)，履行了發(fā)包人與承包人（轉(zhuǎn)包人、違法分包人）合同中約定的全部或部分工程內(nèi)容。具體而言， 實際施工人中組織了整個施工過程，實際投入了

5、資金、材料、勞力（農(nóng)民工）及為完成此工程 配備了一定數(shù)量的機械施工設(shè)備，并與轉(zhuǎn)包人、 違法分包人進行過相關(guān)的工程結(jié)算。 這樣，從法律層面上具有農(nóng)民工班組或者農(nóng)民工施工隊伍外殼的實際施工人, 可以突破合同相對性原則，在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)主張追索工程價款， 從而使得實際施工人雇傭的農(nóng)民工工資支付得以保障。實際施工人是企業(yè)不管是有資質(zhì)的被轉(zhuǎn)包的企業(yè)， 還是沒有資質(zhì)的借用他人資質(zhì)被違法分包的企業(yè) , 均應(yīng)當(dāng)與農(nóng)民工簽訂勞動合同。但是在層層分包、轉(zhuǎn)包情況下， 如何認定企業(yè)作為實際施工人與聘用的農(nóng)民工之間是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？一般來說，應(yīng)就簽訂合同的主體資格、 合同中約定的報酬、 企業(yè)自身的人事管

6、理等多方因素綜合認定。只要農(nóng)民工與企業(yè)（用人單位）簽訂了書面的勞動合同，且合同中是明確約定工 作內(nèi)容、勞動報酬和支付方式以及發(fā)生糾紛事宜的具體解決辦法等， 法院應(yīng)當(dāng)支持二者之間具有勞動關(guān)系。實際施工人是包工頭（自然人）包工頭帶領(lǐng)的農(nóng)民工所組建的臨時施工隊或者施工班組，沒有用工資格，直接以自己的名義或者借用別人資質(zhì)與承包人簽訂合同來承 攬勞務(wù)分包工程。 包工頭拖欠農(nóng)民工工錢的行為，不管是否簽訂書面的勞務(wù)合同或者形成事實上的勞務(wù)合同，都屬兩個自然人之間的經(jīng)濟糾紛。農(nóng)民工工資發(fā)生拖欠和克扣時，農(nóng)民工只能向包工頭主張勞務(wù)報酬權(quán)利。 借用別人資質(zhì)施工的包工頭與轉(zhuǎn)包人、違法分包人雖然簽訂有勞務(wù)分包合同，根

7、據(jù)解釋的第二十六條、解釋二的第二十四條、第二十五條規(guī)定， 包工頭作為實際施工人可以突破合同的相對性向發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)主張權(quán)利，但是發(fā)包人與農(nóng)民工之間不存在任何法律關(guān)系，農(nóng)民工不能向發(fā)包人主張任何權(quán)利。三、農(nóng)民工勞動報酬支付的相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)范性文件（一）法律中華人民共和國勞動合同法第二條在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系 的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞 動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。第十六條規(guī)定勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。第三十條的規(guī)定勞動者對用人單位拖欠或者未足額支

8、付勞動報酬的，可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。第九十三條規(guī)定對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪 行為，依法追究法律責(zé)任； 勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、 賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第九十四條規(guī)定個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！敝腥A人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法第九條用人單位違反國家規(guī)定，拖欠或者未足額支付勞動報酬，或者拖欠工傷醫(yī)療費、 經(jīng)濟補償或者賠償金的， 勞動者可以向勞動行政部門投訴，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)依法

9、處理。（二）司法解釋最高院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）第三條勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關(guān)系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議， 按照普通民事糾紛受理。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告 起訴的， 人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二第二十四條實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的

10、， 人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。第二十五條實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解 釋第一條 勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于勞動法第二條規(guī)定的勞動爭議， 當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決， 依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：（一）勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛；（二）勞動者與

11、用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛；（三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、 醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛。（三）部門規(guī)章及規(guī)范性文件1. 建設(shè)部勞社部發(fā) 200422號發(fā)布的建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法專門進行了規(guī)定第十條規(guī)定業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設(shè)工程承包企業(yè)結(jié)清工程款，致使建設(shè)工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的， 由業(yè)主或者工程總承包企業(yè)先行墊付農(nóng)民工被拖欠的工資。第十二條規(guī)定工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體的資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任。2.2016年

12、國務(wù)辦公廳關(guān)于全部治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意 見第九條招用農(nóng)民工的企業(yè)承擔(dān)直接清償拖欠農(nóng)民工工資的主體 責(zé)任。在工程建設(shè)領(lǐng)域， 建設(shè)單位或者施工總承包企業(yè)未按合同約定及時劃撥工程款， 致使分包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或施工總企業(yè)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付農(nóng)民工工資。建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)將工程違法分包、 轉(zhuǎn)包或違法分包致使拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)依法承擔(dān)清償責(zé)任。3. 勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)【 2005】12號）第四條建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人， 該組織或自然人招用的

13、勞動者， 由具備用工主體資格的發(fā)包人承擔(dān)用工主體責(zé)任。四、司法實踐中農(nóng)民工工資支付的裁判規(guī)則轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的， 實際施工人主張的工程價款構(gòu)成中大部分為農(nóng)民工工資， 實際施工人如果拿不到工程款，將直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。 一旦發(fā)生建筑業(yè)農(nóng)民工工資拖欠和克扣，在處理欠薪問題的處理上，法院是否支持發(fā)包人、違法分包、轉(zhuǎn)包人在欠付工 程價款范圍內(nèi)支付農(nóng)民工的工資?支持觀點： 違法分包人、 轉(zhuǎn)包人在欠付工程勞務(wù)費價款范圍內(nèi)對外承擔(dān)連帶給付清償責(zé)任?！景咐弧浚和蹩『Ｅc青海海宏房地產(chǎn)有限責(zé)任公司、浙江海 天建設(shè)集團有限公司、 浙江海天建設(shè)集團有限公司青海分公司、李明明勞務(wù)合同糾紛一審民事判決書青海

14、省西寧市城西區(qū)人民法院民事判決書案號：（ 2016）青 0104 民初 978 號案情簡介： 2012 年 8 月 15 日，被告浙江海天建設(shè)集團有限公司（以下簡稱“海天公司” ）與被告青海海宏房地產(chǎn)有限責(zé)任公司（以下簡稱“海宏公司”）簽訂一份建設(shè)工程施工合同 ，由被告海天公司承建海湖新區(qū)九號公館八棟商住樓項目工程。2013 年 4 月 2 日， 由被告海天公司設(shè)立的無獨立法人資格的分支機構(gòu)被告浙江海天建設(shè)集團有限公司青海分公司（以下簡稱“海天青海分公司” ）與被告李明明簽訂一份建設(shè)工程勞務(wù)承包合同，將該工程中1 號、9 號樓勞務(wù)分包給了被告李明明。李明明于2013 年 6 月至 2015 年

15、 10 月雇傭原告在該項目中進行勞務(wù)輸出，工程完工后， 被告李明明未付清全部勞務(wù)工資。 2016 年 1 月 30 日，被告李明明給原告出具工資結(jié)算單一份，內(nèi)容為：“王俊海在九號公館1#9#樓室內(nèi)抹灰工程中應(yīng)付人工費 55000 元，下欠 35000 元?！彪S后原告以被告海宏公司、海天公司、海天青海分公司及被告李明明未付清原告勞務(wù)工資為由，向本院起訴。裁判要旨：本院認為本案事實清楚，法律關(guān)系明確。被告海宏公 司作為建設(shè)單位將工程合法發(fā)包給被告海天公司，而海天公司將該工程的部分勞務(wù)施工項目， 通過由其設(shè)立的無獨立法人資格的分支機構(gòu)海天青海分公司違法分包于無勞務(wù)施工資質(zhì)的個人即被告李明明施工。被告

16、李明明組織原告前往該工地，實際進行了勞務(wù)，原告與被告 李明明之間形成勞務(wù)雇傭關(guān)系?，F(xiàn)該勞務(wù)工程已完工， 原告提供證據(jù)證實了欠付勞務(wù)工資的數(shù)額，被告李明明作為雇主亦表示認可，被告李明明理應(yīng)支付原告的勞務(wù)工資， 故對原告要求被告李明明給付勞務(wù)工資 35000 元的訴求，本院予以支持。被告海天公司系該工程承包人，其通過由其設(shè)立的分支機構(gòu)海天青海分公司將該工程中部分勞務(wù)分包于被告李明明，被告海天青海分公司在欠付被告李明明工程勞務(wù)費范圍內(nèi)承擔(dān)連帶給付清償責(zé)任，因分公司對外不具有獨立的法人資格，故其民事責(zé)任由海天公司承擔(dān)。對于被告浙江海天公司、 被告浙江海天公司青海分公司之間的法律關(guān)系， 因分公司對外不具

17、有獨立的法人資格，故對外應(yīng)當(dāng)由浙江海天公司承擔(dān)連帶給付清償責(zé)任。被告海宏公司在本案中無法律責(zé)任，故原告對其訴求予以駁回。反對觀點：農(nóng)民工不能突破合同相對性向發(fā)包人、違法分包人、轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利，只能向勞務(wù)合同相對方實際施工人主張權(quán)利?！景咐弧?郭慶明與徐州久美環(huán)保科技有限公司、李衍凱勞動爭議一審民事判決書案號： (2017) 蘇 0312 民初 976 號、（ 2017）蘇 03 民終 7981 號案情簡介：李衍凱承建徐州久美環(huán)保科技有限公司（以下簡稱“久美公司”）鋼結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)工程。 2016 年 1 月 28 日，久美公司與李衍凱簽訂分包合同，將該工程轉(zhuǎn)包給李衍凱，承包方式為包工包料。 郭慶明

18、經(jīng)由朋友介紹跟隨被告李衍凱到該工程提供勞務(wù)，其聽從李衍凱指揮，與久美公司未簽訂勞動合同，也未從久美公司領(lǐng)取過工資， 對久美公司的情況均不知曉，沒過多久郭慶明被李衍凱辭退。后因李衍凱未支付勞動報酬，郭慶明于2017 年 1 月將久美公司和李衍凱訴至法院，請求法院判令二被告支付原告工資24000 元及從 2016 年 9月 19 日至實際付款之日止的雙倍銀行貸款利息。裁判要旨：建設(shè)工程合同中，勞動者受包工頭雇傭，在工地上從事技術(shù)指導(dǎo)工作， 系為完成某項工作任務(wù)的臨時聘用人員，類似工程項目管理人的身份， 并不具備實際施工人身份， 發(fā)生糾紛只能向包工頭主張權(quán)利，不能突破合同相對性的限制，向發(fā)包公司主張權(quán)利。五、意見和建議綜上，法律為了保護農(nóng)民工的合法權(quán)益而賦予實際施工人向發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、