民法適用的基本原則分析

1、民法適用的根本原那么分析民法適用的根本原那么分析一、私權(quán)救濟最大化目的性原那么我們知道,民法以權(quán)利為本位,權(quán)利概念在民法體系中居于核心地位。正如有的學(xué)者所指出的那樣:民法調(diào)整市民生活的根本方法,就是肯認他們的正當利益,并且使之權(quán)利化、法律化,神圣其事加以保護。權(quán)利這個概念,凝結(jié)了市民法對于個人價值的尊崇,對于市場制度的信心,同時表述了對于權(quán)利的冷靜界定和休惕之情。惟其如此,權(quán)利概念成為民法的核心概念,民法同時也就表達為權(quán)利的龐大體系。假使從民法中把權(quán)利概念抽掉,整個體系難免傾刻坍塌。這一現(xiàn)象,學(xué)者名之曰權(quán)利本位。既然民事權(quán)利是民法活的靈魂,民法的適用便必然是圍繞權(quán)利確實認、權(quán)利的保護、權(quán)利的實

2、現(xiàn),同時也包括權(quán)利限制的合理化、最小化而展開,私權(quán)救濟的最大化便必然是民法適用的重要根本原那么。筆者認為,私權(quán)救濟最大化這一原那么,包含著以下兩層含義:首先,有權(quán)利必有救濟。在現(xiàn)代社會中,特別是在法治社會中,有權(quán)利就有救濟。切有權(quán)利必有救濟成為現(xiàn)代法治的一個根本要求,在市民社會,那么集中表現(xiàn)為民法保護不能缺位。當前在法院民事司法中,對于適用民法救濟私權(quán)尚存在許多不盡人意之處,突出表現(xiàn)為法院民事訴訟不作為的現(xiàn)象。這些不作為導(dǎo)致當事人的權(quán)利得不到或不能及時得到民法的保護,訴權(quán)作為民事權(quán)利的重要權(quán)能因受到排擠、打壓而嚴重萎縮。法院司法行為從本質(zhì)上說是一種國家行為,是行使國家審訊權(quán)的詳細表現(xiàn),而審訊權(quán)

3、的行使與運用只能依法進展,既不能濫用,也不能擅自放棄。濫用意味著公然違法,放棄那么意味著瀆職,系以消極的不作為方式躲避其該履行的職責(zé),因此這些不作為在性質(zhì)上具有違法性。民事權(quán)利救濟的最大化,不僅是民法適用的根本要求,同時也是處理刑事、行政案件應(yīng)當遵循的指導(dǎo)思想。以刑事案件為例,如財產(chǎn)型犯罪,同一行為在民法上是進犯財產(chǎn)所有權(quán)的行為,同時又因觸犯刑律而構(gòu)成犯罪,法院判處時可能對其處以罰金、沒收財產(chǎn)等刑罰,但同時又可能判決被告人承擔附帶民事賠償責(zé)任。當財產(chǎn)不可能滿足兩項責(zé)任的要求時,是先滿足刑法處分手段或者是先予以民事賠償?盡管,先刑后民是一個不成文的司法定例,然而其僅僅局限于案件的偵辦階段和處理程

4、序,就其財產(chǎn)的實際處理,那么應(yīng)本著先民后刑、先賠償個人后國家罰沒的原那么處理,當被告人的財產(chǎn)缺乏或僅能滿足附帶民事賠償?shù)囊髸r,國家罰沒的執(zhí)行便自動終結(jié)。對行政案件的處理亦然,當處分相對人的行為既違犯國家的行政法規(guī)同時又進犯別人的民事權(quán)利時,相對人的財產(chǎn)應(yīng)當首先滿足民事受害人的賠償填補,此后才是供國家罰款或者沒收,而不能首先滿足國家行政機關(guān)的處分。二、依個案予以衡平妥當性原那么在涉及民事的案件中,法官在必要時,可以本著公平的原那么,按照他們的經(jīng)濟狀況,作出適當?shù)膿p失分配,即公平分擔責(zé)任,這就是衡平。但有的學(xué)者對這種將衡平與公平等量齊觀的見解提出質(zhì)疑,現(xiàn)今我國法學(xué)界或司法理論中所謂公平責(zé)任,實際

5、上是以衡平的手段確定當事人雙方各自要承受的損失負擔。它當然取向于公平,但卻不是公平本身。公平與衡平卻是性質(zhì)、層次完全不同的兩個概念。公平是法律追求和表達的一種價值,衡平那么是用以獲取和實現(xiàn)這類價值的手段;前者是目的,后者是方法。該學(xué)者還指出,現(xiàn)今國內(nèi)很多法學(xué)者樂于引以為據(jù)的?德國民法典?第八百二十九條(出于合理原因的賠償義務(wù)可以不負責(zé)任的人,在不能向有監(jiān)視義務(wù)的第三人懇求損害賠償時,仍應(yīng)賠償損害,但以按照情形,特別是按照當事人之間的關(guān)系,合理要求損害賠償,而不剝奪其為維持適當生計或履行其法定撫養(yǎng)義務(wù)所必須的資金為限),更多地是表現(xiàn)一種衡平責(zé)任(BilligkEitshaftung)。Billi

6、gkeitshaftung中的Billigkeit當然也有公平,合理之意,但立法者在此要說明的不是一種理念,而是一個實現(xiàn)理念的方法。臺灣學(xué)者將其譯為衡平。但是,或許是受到?蘇俄民法典?及有關(guān)法律觀念的影響,這種衡平在我們的法律理論中轉(zhuǎn)變成了公平。一字之差,但所說明的內(nèi)涵完全不同,法律邏輯和思維邏輯在此被破壞了。將衡平作為民法適用的指導(dǎo)原那么,對實現(xiàn)民法的目的、表達詳細公正、求得法的適用安定性與妥當性的和諧統(tǒng)一,具有非常重要的意義。梅因亦將其作為民法開展的一個重要的法律與社會相協(xié)調(diào)的手段切。法官在變化了的社會和靜止的法律之間起著一種媒介作用,而協(xié)調(diào)二者的緊張關(guān)系,正是法官的重要使命。此外,法官通

7、過衡平,通過在個案中斟酌情事、恰當?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán),通過對現(xiàn)實社會中各種新情況、新問題的處理,還可能對傳統(tǒng)民法的的開展提出新的思路,并可能形成新的法學(xué)流派,從而開展民法。如法律的經(jīng)濟分析方法,即是在對于當事人的違約或者侵權(quán)行為進展經(jīng)濟效益和社會綜合效益分析根底上,提出的解決糾紛的新的思路。這些與傳統(tǒng)民法迥然不同的觀念和思路,甚至可能動搖民法某些制度的根基。如對合同法中違約的看法,在衡平的根底上,司法實務(wù)中出現(xiàn)了主張有效益的違約的觀點。合同法已由單純懲惡揚善的工具變?yōu)橐环N合理劃分商業(yè)風(fēng)險的法律手段,從而導(dǎo)致了合同法理念的變化。三、依程序決定民法適用程序性原那么程序法與實體法的分野,應(yīng)屬于近代法制

8、開展的結(jié)果。但是自從二者在法律部門上分屬一隅后,實體法學(xué)者便逐漸地疏于對程序法進展研究,民法學(xué)界更是如此。長此以往,逐漸地閹割了民事實體法與民事程序法的內(nèi)在關(guān)系,這不僅導(dǎo)致了民法研究領(lǐng)域的萎縮,而且可能導(dǎo)致民法觀念的狹隘,并對民法的長足開展造成障礙。正如有的學(xué)者指出的那樣,民法在總體上無視程序機制,尤其是把訴訟程序統(tǒng)統(tǒng)交由民事訴訟法去規(guī)定,己經(jīng)帶來不良后果。由于未充分考慮到程序機制而設(shè)計民法制度,結(jié)果有的民法制度不合理,有的過于復(fù)雜,有的難度增大。例如,我國民法成認物權(quán)的絕對性,奉行物盡其用的效益原那么,保護交易平安與便捷原那么,加上有整理物權(quán)類型的必要,因此我國民法采取物權(quán)法定主義,不允許當

9、事人任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)類型,也不允許當事人賦予與法定內(nèi)容相異的物權(quán)內(nèi)容。但這樣一來,實際普遍存在著的但法律上無明文規(guī)定的物權(quán)類型就不會具有物權(quán)效力,發(fā)揮不出應(yīng)有的成效。此外,在民事訴訟領(lǐng)域,長期存在民事主體立法的二元構(gòu)造和訴訟主體立法的三元構(gòu)造形式之間的內(nèi)在沖突,導(dǎo)致訴訟和執(zhí)行中責(zé)任主體的混亂。即在民事實體法領(lǐng)域,?民法通那么?只成認法人、自然人兩類民事主體,而兩戶一伙只是自然人的一種特例;而在民事訴訟領(lǐng)域,?民事訴訟法?規(guī)定除了法人、自然人外,還存在領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構(gòu)這一第三民事訴訟主體。僅以訴訟中的情況而言,依筆者所見,當法人的分支機構(gòu)為債務(wù)人時,在訴訟主體上便有三種列法:分支機構(gòu)獨立

10、為被告;法人為被告;分支機構(gòu)和法人均為被告。并由此導(dǎo)致法律適用的錯亂。實際上,民事實體法與民事程序法之間往往是一種血與肉的聯(lián)絡(luò),在民事法律標準中,本身侵淫著大量的民事程序性標準。而且,從某種程度上說,實體法與程序法的劃分本身便具有相對性與模糊性。民事權(quán)利的獲得和享有,民事權(quán)利的讓渡和消滅,甚至民事主體資格的獲得,都離不開對民事程序條件要求的滿足。每一個大的程序又包含很多小的程序,如立約程序包含審查雙方主體資格、審查代理人資格、發(fā)出要約、撤回要約、撤銷要約、作出承諾、通知承諾遲到等程序。所以,在民事實體法與程序法的關(guān)系上,正如有的學(xué)者指出的那樣,程序可以決定實體權(quán)利的有無;程序可以使實體權(quán)利發(fā)生

11、質(zhì)變;程序可以使實體權(quán)利的效力增強;監(jiān)護人確認程序使有關(guān)部門有職權(quán)和時機選擇最正確人選,確定出監(jiān)護人等等。所以在研究民法適用時,在判斷當事人是否具有某種民事主體資格,是否合法地獲得或讓渡某項權(quán)利,民事行為的效力如何時,離不開對有關(guān)程序問題的研究。按照程序決定民法的適用,應(yīng)當是民法適用的一個根本原那么。將程序性作為民法適用的又一根本原那么,首先是源于當事人行使權(quán)利具有程序性的要求。沒有滿足這些程序性要求,當事人可能就不能享有某些權(quán)利,或者無法行使某些權(quán)利,或者行使權(quán)利無法獲得法律的支持。倡導(dǎo)民法適用的程序性原那么,還可以限制司法者擅斷和隨意活動,保證其在程序、方法的參照系中慎思和權(quán)衡,以作出切合實際的判斷。因為民法適用是