【律師如何審查合同】如何審查保證合同附12個風險點及典型案例

1、 【律師如何審查合同】如何審查保證合同，附12個風險點及典型案例!【實習報告】 如何審查保證合同，附12個風險點及典型案例! 擔保合同與借款合同一樣在日常生活與市場經(jīng)濟中如影隨影，耳熟能詳。完成一份完善的保證合同好像有點小題大做，但是考慮到擔保已經(jīng)是債權人最終屏障這一不行忽視的事實，好像有必需對擔保合同有所重視。 眾所周知，擔保合同分保證、抵押、質押三種，抵押、質押合同看起來好像要省心許多的地方在于，它們通常是要辦理登記的。那么作為公示的效力，基本上可以讓債權人對這份保證有點像買了保險一樣的感覺。 保證合同則又未必，保證合同很奇異，說簡潔很簡潔，貌似只要在借條上保人那里簽個字，就可以。但說專業(yè)

2、也很專業(yè)。今日我的努力是，從訴訟風險的角度，我們如何審查一份專業(yè)的保證合同。 1保證合同審查風險清單列表2風險實例 風險點一：法人擔保方是否出具公司股東會/董事會決議 案例：(2023)最高法民申524號 看點：公司法定代表人擅自以公司名義為自身債務供應擔保是否有效? 本案中，億達信公司稱僅授予其總經(jīng)理劉富為公司向天行貸款公司交涉貸款事宜，而劉富則擅自以公司名義與天行貸款公司簽署了保證合同為劉富向天行貸款公司的借貸資金供應保證，同時，億達信公司主見依據(jù)公司法第十六條之規(guī)定，億達信公司對該保證并無相關股東會或董事會決議，不應對劉富借款擔當連帶清償責任，因此該保證合同系無效合同。 法院認為：案涉保

3、證合同加蓋了億達信公司的公章、法定代表人劉某的名章，公司總經(jīng)理劉富亦在該合同上簽字確認，法院確認案涉保證合同為億達信公司的真實意思表示。億達信公司向天行貸款公司出具授權書，授權劉富全權辦理億達信公司向天行貸款公司的貸款事宜，但該授權書并未禁止億達信公司為劉富個人借款供應擔保。在億達信公司與天行貸款公司未能就借款一事達成合意的狀況下，授權書關于劉富的授權內容不足以否定保證合同的真實性。即便劉富存在超越代理權限的行為，在億達信公司股東及總經(jīng)理劉富持有億達信公司公章及法定代表人劉某的名章的狀況下，天行貸款公司亦有足夠的理由信任劉富有權代理億達信公司簽署保證合同。 依據(jù)中華人民共和國合同法第四十九條關

4、于表見代理之規(guī)定，保證合同亦應對億達信公司具有約束力。 至于未召開相關股東會或董事會即對外供應擔保的保證合同是否有效的問題，在實踐案例中，最高法院的觀點則相當明確： 公司法并未規(guī)定公司不能對外供應擔保，也未規(guī)定公司對外供應擔保必需經(jīng)公司股東會或董事會討論打算，即便公司章程對此有規(guī)定，法定代表人的行為的確違反了公司章程的規(guī)定，也不影響該行為的對外效力。除非該公司能夠證明債權人知道或應當知道該法定代表人個人無權代表公司對外簽訂合同供應擔保，否則應當認定債權人屬于合同法中的善意相對人，法定代表人個人代表公司對外簽訂合同供應擔保的行為對公司發(fā)生法律效力。 風險點二：保證人是否具有保證資格 案例：(20

5、23)最高法民申2784號 看點：村委會供應的保證是否為有效保證? 在本案中，關于新勝村委會是否具有保證人資格問題。中華人民共和國擔保法第八、九、十條規(guī)定，國家機關，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人，村民委員會并不在法律禁止作保證人的范圍內。此外，中華人民共和國村民委員會組織法第三十五條規(guī)定，村民委員會成員實行任期和離任經(jīng)濟責任審計，審計包括六種事項：其中第(五)項為，本村資金管理使用以及本村集體資產(chǎn)、資源的承包、租賃、擔保、出讓狀況，征地補償費的使用、安排狀況。據(jù)此，村民委員會具有供應擔保的資格。 風險點三：主債權合同是否有效 案

6、例：(2023)最高法民終655號 看點：在借款人構成騙取貸款罪的狀況下，保證合同是否有效? 關于案涉借款合同及保證合同的效力問題。宏達鉬業(yè)公司認為因生效刑事判決認定金場溝公司及其法定代表人那文志構成騙取貸款罪，故涉及刑事犯罪的借款合同應當無效，擔保合同作為從合同也應當無效。本院認為，金場溝公司及其法定代表人那文志使用虛假審計報告提高信用等級，騙取案涉借款，在刑法上，因其欺詐手段和非法目的構成騙取貸款罪，應當據(jù)此擔當刑事責任;但在合同法上，其行為構成單方欺詐。 依據(jù)合同法第五十四條其次款一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違反真實意思的狀況下訂立的合同，受損害方有權懇求人民法院或者仲裁

7、機構變更或者撤銷之規(guī)定，雞西建行享有撤銷權。因雞西建行未根據(jù)該條規(guī)定主見撤銷案涉借款合同，且案涉刑事判決并未認定雞西建行的相關工作人員亦參加犯罪的事實，本案中并不存在借貸雙方惡意串通損害國家利益的情形，案涉借款合同亦不存在合同法第五十二條規(guī)定的其他導致合同無效的情形。 風險點四;主債權是否清楚、特定 案例：(2023)最高法民終240號 看點：如何區(qū)分擔保意向及擔保合同 在該案中，債權人與保證人之間僅僅就將來項目供應擔保簽署了合作開發(fā)協(xié)議。發(fā)生糾紛時，保證人認為不構成有效擔保。法院認為：從合作開發(fā)協(xié)議的合同名稱和雙方當事人簽訂該合同的主要目的看，該合同實為葛洲壩房地產(chǎn)公司與恒天晟公司為合作開發(fā)

8、海南省陵水縣土福灣項目簽訂的意在明確合作雙方權利義務的協(xié)議，并非為設定債權人和擔保人之間的擔保權利義務而簽訂的合同。合作開發(fā)協(xié)議載明的恒天晟公司以其在項目公司的全部股權對項目融資擔當連帶擔保責任的合同條款，系雙方合作開發(fā)相關項目中對于雙方權利義務的支配，在法律屬性上可以認定為合作雙方就將來發(fā)生的融資行為預先作出的由恒天晟公司供應擔保的意向性商定。但該意向的落實，尚需詳細融資事項發(fā)生后由詳細融資方與恒天晟公司另行簽訂符合擔保合同成立要件的合同。即只有在擔保合同成立后才可能產(chǎn)生恒天晟公司的擔保法律責任。 合作開發(fā)協(xié)議有關恒天晟公司以其在項目公司的全部股權對項目融資擔當連帶擔保責任的商定，是以簽約之

9、時尚未成立、融資數(shù)額尚未確定、債權人債務人等基本要素均不特定的項目融資作為主債權，并缺少債務人履行債務的期限、保證擔保的范圍、保證的期間等基本要件，明顯不符合保證合同的成立要件。 風險點五：保證責任的挨次是否做出商定 案例：(2023)最高法民終55號 看點：能否在物保之前對人保進行追究? 本案中海爾財務公司的債權既存在債務人威乃達公司自行供應的房產(chǎn)抵押擔保，也存在第三人供應的保證擔保。在物的擔保和保證共存的狀況下，擔保責任如何擔當，中華人民共和國擔保法其次十八條和物權法第一百七十六條均有規(guī)定，但兩者并不全都。依據(jù)物權法第一百七十八條的規(guī)定，此時應適用物權法的規(guī)定。海爾財務公司與賽賽公司簽訂的

10、質押合同、與宋學、韓春玲簽訂的個人連帶保證合同、與全統(tǒng)旅游公司簽訂的保證合同均明確商定，無論海爾財務公司對主合同項下的債權是否擁有其他擔保，海爾公司均有權處置質押財產(chǎn)或直接要求宋學、韓春玲、全統(tǒng)旅游公司在其保證范圍內擔當保證責任。 在海爾財務公司與各擔保人之間已就如何擔當擔保責任有明確商定的狀況下，依據(jù)物權法第一百七十六條之規(guī)定，賽賽集團、宋學、韓春玲、全統(tǒng)旅游公司應當對威乃達公司的全部債務擔當擔保責任，不受威乃達公司自行供應的房產(chǎn)抵押的影響。賽賽集團、宋學、韓春玲、全統(tǒng)旅游公司主見僅對抵押房產(chǎn)以外不能償還的債務擔當擔保責任的理由不能成立，本院不予支持。 風險點六： 主債權是否存在瑕疵 案例：

11、(2023)民二終字第229號 看點：虛構基礎交易上形成的主債權是否影響保證合同擔保責任的擔當 在該案中，保證人認為作為涉案信用證發(fā)生的基礎債務為虛假債務，不應擔當保證責任。終審法院認為，雖然本案中導致該債權債務關系發(fā)生的緣由系新資源公司申請開立信用證的行為，但基于信用證交易的獨立性原則，基礎關系虛假與否并不必定影響信用證交易的效力。且二上訴人(保證人)提交的證據(jù)尚不足以證明贛州分行(債權人)知悉基礎交易關系可能存在虛假。況且，即使贛州分行后來知悉基礎交易虛假，也不能導致對涉案信用證款項的止付，亦不影響最高額抵押合同和最高額保證合同的效力以及二上訴人據(jù)此擔當相應擔保責任，故二上訴人關于贛州分行

12、明知本案信用證項下基礎貿(mào)易背景為虛構，其不應擔當最高額抵押合同、最高額保證合同項下保證責任的主見，缺乏事實和法律依據(jù)，不能成立。 風險點七：是否對主從合同關系、地位做出明確商定 案例：(2023)豫法民二終字第36號 看點：主合同無效保證合同是否必定無效? 在該案中，法院認為，漯河中行與興茂鈦業(yè)在保證合同其次條有明確的商定：本保證合同為獨立性擔保，其所擔保的商業(yè)匯票承兌協(xié)議因任何緣由而發(fā)生的無效、可撤銷均不影響保證合同的效力，保證合同仍舊有效，保證人仍應當對債權人擔當保證責任。中華人民共和國擔保法第五條也規(guī)定：主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有商定的，根據(jù)商定。中華人民共和國擔保法第五條對

13、主從合同效力問題的處理規(guī)定，并沒有排解當事人對擔保合同效力的商定。因此，即使商業(yè)匯票承兌協(xié)議無效，擔保人興茂鈦業(yè)仍應當根據(jù)保證合同的商定擔當保證責任，況且本案主合同商業(yè)匯票承兌協(xié)議并不存在法定無效的事由，在債務人匯通公司不履行承兌協(xié)議義務時，擔保人興茂鈦業(yè)更無免責的事由。 風險點八：保證人簽名是否真實 案例：(2023)最高法民終294號 看點：股東配偶保證人名字系代簽不影響其保證責任擔當 在該案例中，五名保證人以保證合同并非自己親筆簽名不同意擔當保證責任，最高法院認為，盡管呂堃、陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞在自然人保證合同上的簽字系他人代簽，但不影響五份自然人保證合同效力。 其一，代簽

14、的行為是銀海棉業(yè)公司為取得銀行貸款要求公司員工代簽，被代理簽字的人員均是公司主要股東的配偶或兒媳，對他人在保證合同的簽字行為應當明知。 其二，保證合同簽訂后至一審訴訟之前，呂堃、陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞并未對他人代簽的行為提出過異議，這表明呂堃等五人對他人代簽的行為予以認可。 其三，一審法院判令在自然人保證合同保證人配偶或其他共有人處簽字的陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞對銀海棉業(yè)公司債務和律師代理費擔當連帶保證責任并無不當。第一，陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅和鄒瑞的簽字表明其情愿以夫妻共同財產(chǎn)擔當保證責任。其次，案涉借款系政策性的優(yōu)待貸款，保證責任更為嚴格。第三，案涉貸款發(fā)放給銀海棉業(yè)公司，陳必秀、黃娟、鄒嬌蘭、趙詠紅均是該公司主要股東的配偶，鄒瑞系該公司員工的配偶，亦系該公司法人代表的兒媳，案涉貸款與他們的利益親密相關。 風險點九：主合同變更時保證責任是否明確予以支配 案例：(2023)最高法民終268號 看點：主債權合同變更是否必定導致保證人脫保? 在該案中，關于進出口擔保公司是否已經(jīng)脫保，欣通投資公司是否可以免除擔保責任的問題。欣通投資公司主見，進出口銀行與華通檸檬公司在補充協(xié)議中商定將分期還款中的一期債務履行期限延長，即從2023年9月13日延長至2023年3月