司法考試鐘秀勇民法知識點之合同的訂立

1、第一篇文章 20XX 年司法考試鐘秀勇民法學問點之合同的訂 立 第一節(jié) 合同訂立的程序 一,合同訂立的一般程序 （一）要約：要約是期望與他人訂立合同的意思表示； 1：要約的構成要件 （ 1）要約是由特定人作出的意思表示； （ 2）要約必需有訂立合同的意圖； （ 3）要約必需向要約人期望與之訂立合同的受要約人發(fā)出； （ 4）要約內(nèi)容須具體確定； 2：要約邀請 （ 1）要約邀請是期望他人向自己發(fā)出要約的意思表示； （ 2）要約與要約邀請的區(qū)分： 依據(jù)當事人意愿,是否具有締約目的：要約含有當事人受要約拘謹?shù)囊庵?而要約 邀請僅僅是期望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示 依據(jù)法律規(guī)定 是否包含了主要

2、條款,要約包含主要條款,要約邀請并不包含主要條款； 意思表示是針對特定人仍是不特定人,但自動售貨機,商品標價擺設,行駛中的出 租車等,其要約人便是不特定的人； （ 3）法定要約邀請：寄送的價目表；拍賣公告；招標公告；招股說明書；商業(yè)廣告； 商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的,視為要約； 【例題】 甲公司通過電視發(fā)布廣告,稱其有 100 輛某型號汽車,每輛價格 15 萬元,廣告有效期 10 天；乙公司于該就廣告發(fā)布后第 5 天自帶匯票去甲公司買車,但此時車已全部售完,無貨可供；下 列哪一選項是正確的？（習題演練） A甲構成違約 B甲應承擔締約 過失責任 C甲應承擔侵權責任 D甲不應承擔民事責任 3：要

3、約的效力 （ 1）要約的生效：到達主義；非以知悉為要件 （ 2）要約的效力期間（承諾期限） ： 4：要約的撤回： 時間：須于要約到達之前或與要約同時到達受要約人； 5：要約的撤銷 （ 1）時間：要約到達之后,受要約人做出承諾之前到達受要約人； （ 2）不得撤銷： 合同法第十九條 有以下情形之一的,要約不得撤銷： （一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不行撤銷； （二）受要約人有理由認為要約是不行撤銷的,并已經(jīng)為履行合同作了預備工作； 6：要約的失效（ 合同法第 20 條的規(guī)定：被拒絕；被撤銷；承諾期限屆滿；實質性 第 1 頁,共 11 頁變更） 7：實質性變更 【參考法條】 第三十條

4、 承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一樣； 受要約人對要約的內(nèi)容作出實質性變更的, 為新要約； 有關合同標的,數(shù)量,質量,價款或者酬勞,履行期限,履行地點和方式,違約責任和解決爭議方法 等的變更,是對要約內(nèi)容的實質性變更； （二）承諾 1：承諾的構成要件 （ 1）承諾必需由受要約人做出； （ 2）承諾須在承諾期間內(nèi)到達；承諾期限的運算（ 投寄信件的郵戳日期為準；愛惜要約人） （ 3）承諾內(nèi)容與要約內(nèi)容相一樣； 合同法第 24 條,未明確的,以 合同法 其次十四條 要約以信件或者電報作出的, 承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日 開頭運算；信件未載明日期的,自投寄該信件的郵戳日期開頭運算；要約以電話

5、,傳真等快速通訊 方式作出的,承諾期限自要約到達受要約人時開頭運算； 2：承諾的效力 （ 1）承諾的生效時間： （ 2）承諾的撤回：在承諾通知到達要約人之前或與之同時到達要約人； 3：承諾遲到與承諾遲延 （ 1）承諾遲到： A ,遲發(fā)遲到： B,成效：原就上為新要約； C,例外：要約人準時通知該承諾有效的,合同成立； （ 2）承諾遲延： A ,未遲發(fā)而遲到： B,成效：原就上有效； C,例外：要約人準時通知因承諾逾期而不接受的,視為新要約； 【例題】 1 月 1 日,甲（出版社）向乙（高校老師）發(fā)出一份新書價目表； 1 月 2 日,乙發(fā)出一封 訂購信,訂購其中一套中國法律大全 ,要求 1 月

6、10 日前寄到； 1 月 3 日,乙想起自己在該出版 社有一位編輯伴侶,曾答應將該書送自己一套,故又發(fā)信取消訂購； 1 月 5 日,訂購信到達甲處； 1月 6 日,取消訂購的信到達甲處,甲未予理睬,于 1 月 7 日將該書寄出；此書本應于 1 月 10 日前 到達,但由于郵局的緣由,于 1 月 13 日才到；乙見已超出自己所定期限,就未予理睬；甲久未見 書款,遂向法院起訴； （習題演練） 問一,價目表的性質？ 問二, 1 月 2 日訂購信的性質,是否生效？何時生效？ 問三, 1 月 3 日取消訂購信的性質,是否生效？何時生效？ 問四, 1 月 7 日書寄出行為的性質？ 問五,合同是否成立？本案

7、應如何處理？ 二, 懸賞廣告 懸賞廣告的說明：要約與承諾； 要約：懸賞人以公開聲明的方式對完成特定行為的人支付酬勞的意思表示； 承諾：完成確定行為為意思表示,完成行為時承諾生效； 【例題】 甲與同學打賭,有意將一臺舊電腦遺留在某出租車上,看是否有人送仍；與此同時,甲通 第 2 頁,共 11 頁過電臺廣播懸賞,稱撿到電腦并歸仍者,付給獎金 500 元；該出租汽車司機乙很快將該電腦送回, 主見獎金時遭拒；以下哪一表述是正確的？20XX 年卷三第 4 題,單項） （ A甲的懸賞屬于要約 B甲的懸賞屬于單方承諾 C乙歸仍電腦的行為是承諾 D乙送仍電腦是義務,不能獲得獎金 三, 合同的訂立中的必備條款與

8、非必備條款： 當事人名稱或者姓名,標的和數(shù)量 四,合同成立的時間與地點 1：合同成立的時間： 為必備條款,缺少了合同將不成立 （ 1）原就：承諾到達,合同成立； （ 2）例外：合同書,確認書 （ 3）特別情形：因履行而治愈（ 一要約到達時） 合同法第 36 條,第 37 條的規(guī)定） ,交叉要約（后 【例題】 甲公司于 6 月 5 日以傳真方式向乙公司求購一臺機床,要求“馬上回復” ；乙公司當日回復“收 到傳真”；6 月 10 日,甲公司電話催問,乙公司表示同意按甲公司報價出售,要其于 6 月 15 日來人簽訂 合同書； 6 月 15 日,甲公司前往簽約,乙公司要求加價,未獲同意,乙公司遂拒絕簽

9、約；對此,以下哪 一種說法是正確的？（ 20XX 年卷三第 11 題,單項） A 買賣合同于 6 月 5 日成立 B 買賣合同于 6 月 10 日成立 C買賣合同于 6 月 15 日成立 D甲公司有權要求乙公司承擔締約過失責任 2：合同成立的地點： （1）原就：承諾到達地為合同成立地； （2）例外：合同書簽訂地為合同成立地； 合同法說明（二）的相關學問點： 接受書面形式訂立合同,合同商定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的,人民法院 應當認定商定的簽訂地為合同簽訂地； 雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的, 為合同簽訂地； 摁手印的,等 同簽字或者蓋章； 【參考法條】 人民法院應當認定最終簽字

10、或者蓋章的地點 合同法說明二第四條 接受書面形式訂立合同,合同商定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的, 人民法院應當認定商定的簽訂地為合同簽訂地； 合同沒有商定簽訂地, 雙方當事人簽字或者蓋章不在同一 地點的,人民法院應當認定最終簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地； 合同法說明二第五條 當事人接受合同書形式訂立合同的,應當簽字或者蓋章；當事人在合同書上摁 手印的,人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力； 【例題】 張某和李某接受書面形式簽訂一份買賣合同,雙方在甲地談妥合同的主要條款,張某于乙地在 合同上簽字,李某于丙地在合同上摁了手印,合同在丁地履行；關于該合同簽訂地,以下哪一選項是

11、正確 的？（ 20XX 年卷三第 11 題,單項） A. 甲地 B.乙地 C.丙地 第 3 頁,共 11 頁D. 丁地 五,欠缺法定形式的合同效力 1,原就：不成立或不生效； 2,例外：因履行而治愈； （合同 36, 37 條） 3,其它：租賃期限六個月以上的,應當接受書面形式；當事人未接受書面形式的, 視為不定期租賃； （合同 215 條） 【參考法條】 合同法第三十六條 法律,行政法規(guī)定規(guī)定或者當事人商定接受書面形式訂立合同,當事人未接受書 面形式但一方已經(jīng)履行主要義務,對方接受的,該合同成立； 合同法 第三十七條 接受合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前, 當事人一方已經(jīng)履行主要義務,

12、 對方接受的,該合同成立； 六,格式條款 1格式條款的概念：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對 方協(xié)商的條款 2格式條款的特點：重復使用而預先擬定；一方為不特定的相對人訂立的；定型化；相對 人的附從位置 3格式條款的提示及說明義務； 供應格式條款方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任； 未盡以上義務的,對方當事人可申請撤銷該條款； （1）提請留意義務：提請對方留意格式條款； （2）說明義務：應對方要求,對格式條款予以說明； 【參考法條】 合同法第三十九條 接受格式條款訂立合同的,供應格式條款的一方應當遵循公平原就確定當事人之 間的權益和義務, 并實行合理的方式提請對方

13、留意免除或者限制其責任的條款, 依據(jù)對方的要求, 對該條 款予以說明； 合同法說明二第六條 供應格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容,在合同訂立時 接受足以引起對方留意的文字,符號,字體等特別標識,并依據(jù)對方的要求對該格式條款予以說明的,人 民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“實行合理的方式” ； 供應格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任； 4格式條款的無效 （1） 合同法第 40 條的規(guī)定： （2） 符合合同法第 53 條的； （3） 消費者愛惜法第 24 條的規(guī)定： 經(jīng)營者以格式合同,通知,聲明,店堂告示減輕,免除其責任的,無效； 【參考法條】 合同法 第四十

14、條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的, 或者供應格式條款一方免 除其責任,加重對方責任,排除對方主要權益的,該條款無效； 合同法第五十二條 有以下情形之一的,合同無效： （一）一方以欺詐,脅迫的手段訂立合同,損害國家利益； 第 4 頁,共 11 頁（二）惡意串通,損害國家,集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會公共利益； （五）違反法律,行政法規(guī)的強制性規(guī)定； 合同法第五十三條 合同中的以下免責條款無效： （一）造成對方人身損害的； （二）因有意或者重大過失造成對方財產(chǎn)缺失的； 5格式條款的說明： （ 1）通常懂得的說明； （ 2）不利于格式條款供

15、應方的說明； （ 3）非格式條款優(yōu)先的說明； 【例題】 飛躍公司開發(fā)某殺毒軟件,在安裝程序中作了“本軟件可能存在風險,連續(xù)安裝視為同意自己 承擔一切風險” 的聲明； 黃某購買正版軟件, 安裝時同意了該聲明； 該軟件誤將操作系統(tǒng)視為病毒而刪除, 導致黃某電腦癱瘓并丟失其全部的文件；以下哪一選項是正確的？（ A 因黃某同意飛躍公司的免責聲明,可免除飛躍公司的賠償責任 B 黃某有權要求飛躍公司承擔賠償責任 C 黃某有權依據(jù)消費者權益愛惜法獲得雙倍賠償 D 黃某可同時提起侵權之訴和違約之訴 20XX 年卷三第 19 題,單項） 其次節(jié) 合同的內(nèi)容和說明 1：合同的主要條款（合同法 12 條） 2：必備

16、條款與非必備條款： 當事人名稱或者姓名,標的和數(shù)量 為必備條款,缺少了合 同將不成立 合同法說明二第一條 當事人對合同是否成立存在爭議, 人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名, 標的和數(shù)量的,一般應當認定合同成立；但法律另有規(guī)定或者當事人另有商定的除外； 對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容, 當事人達不成協(xié)議的,人民法院依照合同法第六十一條,第 六十二條,第一百二十五條等有關規(guī)定予以確定； 3：非必備條款的補充合同說明問題 如何對合同條款進行說明補充？應依以下次序進行： （ 1）,當事人事后簽訂補充協(xié)議； （ 2）,不能達成補充協(xié)議的, 依據(jù)合同有關條款或者交易習慣確定： 交易習慣的界定及 舉證

17、責任 合同法說明二第七條 以下情形,不違反法律,行政法規(guī)強制性規(guī)定的,人民法院可以認定為合 同法所稱“交易習慣” ： （一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域,某一行業(yè)通常接受并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知 道的做法； （二）當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法； 對于交易習慣,由提出主見的一方當事人承擔舉證責任； （ 3）,依合同法第 62 條的法定說明方法進行補充； 合同法第六十二條 當事人就有關合同內(nèi)容商定不明確,依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定 的,適用以下規(guī)定： （一）質量要求不明確的,依據(jù)國家標準,行業(yè)標準履行；沒有國家標準,行業(yè)標準的,依據(jù)通常標 準或者符合合同目的的特定標準履行； 第

18、 5 頁,共 11 頁（二）價款或者酬勞不明確的,依據(jù)訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者 政府指導價的,依據(jù)規(guī)定履行； （三）履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的,在不動產(chǎn)所在地 履行；其他標的,在履行義務一方所在地履行； （四）履行期限不明確的,債務人可以隨時履行,債權人也可以隨時要求履行,但應當給對方必要的 預備時間； （五）履行方式不明確的,依據(jù)有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行； （六）履行費用的負擔不明確的,由履行義務一方負擔； 考點：交易習慣的界定及舉證責任； 用的推定 62 條中履行價款,履行地點,履行期限與履行費 第 6 頁,共 1

19、1 頁其次篇文章 20XX 年司法考試鐘秀勇民法學問點之雙務合同履行抗辯 權 無先后履行次序 雙方均有同時履行抗辯權 雙務合同中的 履行抗辯權 先履行一方 擔憂抗辯權 有先后履行次序 后履行一方 先履行抗辯權 一,同時履行抗辯權 1：要件 （ 1）在同一雙務合同中互負對待給付義務； （ 2）雙方債務無先后履行次序： （ 3）雙方債務均屆至： （ 4）一方可能履行債務而未履行； 2：效力：一時阻卻請求權行使； 二,擔憂抗辯權 1：要件： （ 1）雙方因同一雙務合同而互負債務； （ 2）先給付一方債務屆至； （ 3）后給付一方有不能為對待給付的危險； （第 68 條） 2：行使過程 （ 1）先給付

20、一方有精確證據(jù)證明對方有不能為對待給付的危險； （ 2）中止履行,并準時通知對方； （ 3）如對方復原履行才能或供應適當擔保的,應當連續(xù)履行； （ 4）對方未能準時復原履行才能,亦未供應擔保的,可以解除合同； 3：效力： （ 1）一時性阻卻請求權行使：中止履行； （ 2）永久性阻卻請求權行使：解除合同； 4：擔憂抗辯與預期違約的區(qū)分：是否違約；行使人不同,后果不同； 三,先履行抗辯權 1：要件： （ 1）雙方因同一雙務合同而互負債務； （ 2）債務有先后履行次序； （ 3）先給付一方未履行； （ 4）后給付一方債務屆至； 2：效力：一時性阻卻請求權行使 【例題】 某市 A 鄉(xiāng)農(nóng)戶甲于 20XX

21、 年 3 月 1 日與乙公司訂立合同,出售自己飼養(yǎng)的活雞 1 萬只,乙 公司應在 3 月 21 日前支付 5 萬元的首期價款,甲從 4 月 1 日起分批交付,交付完畢后乙公司付清 第 7 頁,共 11 頁余款； 3 月 20 日,乙公司得知該市的 B 鄉(xiāng)發(fā)覺了雞瘟,即致電向甲詢問；甲稱,盡管 B 鄉(xiāng)接近 A 鄉(xiāng),但是應當不會傳播過來；乙公司表示等到事情比較明朗后再付款,甲堅持要求其按時付款,否 就將不交貨并追究責任； 3 月 25 日,因失火導致雞棚倒塌,致甲所飼養(yǎng)的大部分雞只毀于一旦,甲 當即將此事通知了乙； 20XX 年 3 月 10 日,甲向丙公司訂購了一批飼料,商定 4 月 10 日至

22、 20 日期間送貨上門,甲驗收 后 10 日內(nèi)付款；甲在 3 月 26 日把雞只死亡情形通知了丙公司,要求取消交易；丙公司稱：貨物已 經(jīng)備好,不同意解約,除非甲賠償其缺失；請回答 選） 91 關于甲與乙公司之間關系,表述正確選項： 91-93題；（ 20XX年卷三第 9193題,不定項 A乙公司雖在 3 月 21 日沒有付款,但不應承擔違約責任 B甲 3 月 20 日電話中關于將不交貨的表示構成違約 C甲不需承擔不能交付標的物的違約責任 D乙公司有權解除合同 92 關于甲與丙公司之間關系,表述正確選項： A由于甲所養(yǎng)殖的雞只于 3 月 25 日已經(jīng)大部滅失,合同自動解除 B甲取消交易構成違約,

23、應對丙承擔違約責任 C甲有權單方解除合同,但是應賠償丙公司的缺失 D丙有權要求甲連續(xù)履行合同 93 假設甲所養(yǎng)的雞并未因失火導致雞棚倒塌所滅,但當?shù)卣疄榉乐挂咔楸l(fā),自 3 月 21 日起對 甲的養(yǎng)殖場實行管制,禁止雞鴨外運,一旦發(fā)覺疫情即全部撲殺,乙知情后沒有支付首期價款,關于 甲,乙之間關系,表述正確選項： A雖然乙公司在 3 月 21 日前沒有付款,也不應承擔違約責任 B甲有權以乙未付首期價款為由拒絕履行相應的交貨義務 C假如雙方協(xié)商解除合同,甲應當適當賠償乙公司的缺失 D假如雙方協(xié)商解除合同,乙公司應當適當賠償甲的缺失 第 8 頁,共 11 頁第三篇文章 20XX 年司法考試鐘秀勇民

24、法學問點之合同的變更和解除及合同責 任 第八章 合同的變更和解除 一,合同的變更：指合同內(nèi)容的變更 二,合同的解除 合同解除 商定解除 協(xié)議解除 雙方解除 合同解除 法定解除 商定解除權 單方解除 一般法定解除 特別法定解除 1：一般法定解除（第 94 條） （一）因不行抗力致使不能實現(xiàn)合同目的； （二）在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行 主要債務； （三）當事人一方遲延履行主要債務,經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； （四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的； （五）法律規(guī)定的其他情形； 2：特別情形下的解除（隨時解除） ： a. 不定期租

25、賃合同的雙方（ 合同法第 232 條） b. 承攬合同的定作人（ 合同法第 268 條） c. 貨運合同的托運人（ 合同法第 308 條） d. 托付合同的雙方（ 合同法第 410 條） 3：解除權的行使 4：合同解除的效力 （ 1）溯及力問題：非連續(xù)性合同原就上有溯及力；連續(xù)性合同原就上無溯及力 合同法第九十七條 合同解除后,尚未履行的,終止履行；已經(jīng)履行的,依據(jù)履行情形和合同 性質,當事人可以要求復原原狀,實行其他補救措施,并有權要求賠償缺失； （ 2）解除的異議期：有約從約,沒約應在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個 月提出,否就,人民法院不予支持； 合同法說明二 其次十四條 當事人

26、對合同法第九十六條,第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務 抵銷雖有異議,但在商定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的,人民法院不予支持； 當事人沒有商定異議期間, 在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴 的,人民法院不予支持； （ 3）損害賠償問題 【例題】 甲公司與乙公司簽訂并購協(xié)議： “甲公司以 1 億元收購乙公司在丙公司中 51% 的股權；如 股權過戶后,甲公司未支付收購款,就乙公司有權解除并購協(xié)議； ”后乙公司依約履行,甲公司卻分 文未付；乙公司向甲公司發(fā)送一份經(jīng)過公證的通知 ：“鑒于你公司嚴肅違約,建議雙方終止協(xié)議, 貴方向我方支付違約金；或者由貴方提出解

27、決方案； ” 3 日后,乙公司又向甲公司發(fā)送通報 ：“鑒 于你公司嚴肅違約, 我方現(xiàn)終止協(xié)議, 要求你方依約支付違約金； ”以下哪一選項是正確的？ （20XX 年卷三第 13 題,單項） A通知送達后,并購協(xié)議解除 第 9 頁,共 11 頁B通報送達后,并購協(xié)議解除 C甲公司對乙公司解除并購協(xié)議的權益不得提出異議 D乙公司不能既要求終止協(xié)議,又要求甲公司支付違約金 【例題】 王某因多年未育前往某醫(yī)院就醫(yī),經(jīng)醫(yī)院介紹 A 和 B 兩種人工幫忙生育技術后,王某選定 了 A 技術并交納了相應的費用,但醫(yī)院實際依據(jù) B 技術進行治療；后治療失敗,王某要求醫(yī)院返仍 全部醫(yī)療費用；以下哪一選項是正確的？（

28、 A 醫(yī)院應當返仍所收取的全部醫(yī)療費 20XX 年卷三第 5 題,單項） B 醫(yī)院應當返仍所收取的醫(yī)療費,但可以扣除 B 技術的收費額 C 王某無權請求醫(yī)院返仍醫(yī)療費或賠償缺失 D 王某無權請求醫(yī)院返仍醫(yī)療費,但是有權請求醫(yī)院賠償缺失 第九章 合同責任 第一節(jié) 違約責任 1：歸責原就： （ 1）原就：無過錯原就 （ 2）例外：合同法分就中某些出名合同的違約責任采過錯原就： （贈與,客運財產(chǎn)損 失,保管,倉儲,托付） 2：構成要件： （ 1）有違約行為； 明示毀約 違約行為 預期違約 默示毀約 履行不能 不履行 實際違約 遲延履行 拒絕履行 遲延給付 遲延受領 不適當履行 瑕疵給付 （包括數(shù)量, 質量, 地點, 方式的瑕疵） 加害給付 （ 2）無免責事由； 違約法定免責事由為不行抗力, 能免責；發(fā)生不行抗力大事后,通知義務； 3：違約責任的形式 連續(xù)履行（留意合同法第 但因遲延履行而遭受不行抗力的不 110 條的除外規(guī)定） 實行補救措施（修理,更換,重作,退貨,減價等） 違約責任的形式 賠償缺失 違約金 定金 （ 1）連續(xù)履行（第 110 條 ,留意三種除外規(guī)定法律上或者事實上不能履行；債務的 標的不適于強制履行或者履行費用過高；債權人在合理期限內(nèi)未要求履行） （ 2）實行補救措施：修理,更換,重作,退貨,減價等 （ 3）賠償缺失： 第 10 頁,共 11 頁商定損