流質條款例子

1、流質條款例子【篇一：流質條款例子】案情介紹：甲、乙二人合伙經營白酒銷售的企業(yè)，乙因急需用錢挪用合伙企業(yè)中的經營資金。為了彌補資金“漏洞”，使得企業(yè)能夠正常經營，甲、乙協(xié)商，甲擬將以自己的商品房作為抵押向銀行貸款，將貸款用于彌補合伙企業(yè)經營資金缺口。甲為了保障自身的利益，希望以乙在合伙企業(yè)中的份額作為擔保，當乙無法償還時，以其份額作為抵押，想就此擬定一份協(xié)議，就相關涉及的法律問題向筆者咨詢。解決策略分析：筆者在接手這個法律問題時，隨即翻閱物權法、擔保法、合伙企業(yè)法等相關法律規(guī)定，并就相關問題與同事進行討論，分析其法律風險。就本案而言，解決方案有如下幾種：第一，直接對合伙企業(yè)進行清算，最后解散該合

2、伙企業(yè)，這樣能避免乙因挪用資金而承擔刑事責任，此外，甲不必冒風險將房屋抵押貸款。但這種方案被首先否決，因為白酒銷售是較盈利較佳的生意，甲、乙雙方都有意愿將該合伙企業(yè)繼續(xù)經營下去。第二，讓乙提供額外的擔保作為抵押，與其簽訂抵押合同，并就抵押物設定抵押權，在乙無法償還債務時，通過該抵押物實現(xiàn)抵押權，從而保障自身權益。該方案是可行的，但是乙沒有可用于抵押的抵押物，因此，這種方法行不通。第三，回歸到合伙企業(yè)的財產份額，我們也只能以此為基礎，找尋解決之道。法律可行性分析：第三種方法在法律上是否可行呢？筆者從如下幾個方面闡述：第一，能否約定若規(guī)定期限內，乙不付款，將乙在合伙企業(yè)中的財產份額直接轉讓給甲。針

3、對這個辦法，顯然不符合法律規(guī)定，根據(jù)擔保法第六十六條之規(guī)定，出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。再依據(jù)物權法第二百一十一條之規(guī)定，質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。上述擔保法、物權法規(guī)定的內容法學理論上稱之為“流質條款”，“流質條款”是法律嚴令禁止的，其目的就是為了維護債務人的利益，防止債權人以不公平、不合理的價格取得質押物的所有權。第二，筆者也曾考慮能否簽訂附生效條件的合同，即簽訂針對合伙企業(yè)中的財產份額進行轉讓，該協(xié)議是附條件生效的協(xié)議，條件即使約定期限內乙不能償還借款。從邏輯上看

4、似沒有破綻，其實質也是對“流質條款”的規(guī)避，在筆者查閱的眾多司法判例中，這種方式被法院認定為違反上述擔保法、物權法的相關規(guī)定，屬于“流質條款”無效的情形。因此，筆者對該種方式也只能否決了。第三，將乙在合伙企業(yè)中的財產份額進行質押。根據(jù)合伙企業(yè)第二十五條之規(guī)定，合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產份額出質的，須經其他合伙人一致同意；未經其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。因為該合伙企業(yè)只有甲、乙兩人，征得一直同意肯定是行得通的，但不可越逾的一個問題在于如何設立質權，可以簽訂質押合同，但是質權不設立。根據(jù)其性質，財產份額應屬于權利質權，類似于公司股權，根據(jù)

5、物權法第二百二十四條至第二百二十八條之規(guī)定，權利質權的設立必須經過登記。不可避免的一個困境：在司法實踐中，針對合伙企業(yè)中的財產份額可以出質，但是沒有登記的機構。質權無法設立。在上述三種方式遭受挫敗之后，筆者不得不求教于他人，在與我所多位資深律師探討之后，最終找尋一條解決之路：1.簽訂借款合同；2.在借款合同中約定到期不能還款，將乙在合伙企業(yè)中的財產份額進行處分（如何估價處分不屬于本文探討范圍，故不贅述），用于償還借款。通過這樣的設計，改變表述方式，有效地避免了法律風險。通過上述的設計思路，不存在“流質條款”的障礙，同樣能達到保證甲資金安全的目的。在本案中，有一個特殊之處在于，在處分乙財產份額時

6、，根據(jù)合伙企業(yè)法第二十三條之規(guī)定，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業(yè)中的財產份額的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。即甲具有優(yōu)先購買權，甲可以優(yōu)先購買該財產份額，甲乙之間形成一個新的債權債務關系，甲、乙雙方可以采抵銷的方式，結算時進行多退少補，切實維護甲自身的合法權益。筆者建議：在簽訂合同時應當注意違反“流質條款”導致條款無效的情形。對于抵押或質押合同而言，其合同目的在于履行期滿后能切實得到支付對價，保障自身的合法權益。對于抵押物設立抵押權或質押物設立質權，應該從以下幾方面注意：第一，要注意抵押或質押合同的成立不等于抵押權或質押權的設立，一定要按照物權法

7、、擔保法的相關規(guī)定進行登記或交付，設立抵押權或質權。第二，避免違反擔保法、物權法及相關司法解釋的內容，如發(fā)生“流質條款”的情形。第三，在不能成功設立抵押權、質權的情況下，至少應當約定如何保障債權的實現(xiàn)。如本案中約定對特定物或者某些有價值的權利進行處分。筆者認為，只有嚴格遵守法律的規(guī)定，并有著未雨綢繆的先見，才能保障自身在將來可能發(fā)生的訴訟中處于有利地位，切實保障自身的資金安全?！酒毫髻|條款例子】1流.質契約無效，但依法設立的質權及變更約定有效擔保債權已屆清償期后，債權人經協(xié)商通過質押財產的折價取得質押財產的所有權，不屬于法律禁止的流質契約。2就.同筆款項簽訂購房協(xié)議和借款協(xié)議，亦可均有效借

8、貸雙方約定以簽訂購房合同形式提供擔保的，通過規(guī)避流押條款，亦可達致購房協(xié)議和借款協(xié)議均有效的效果。3名.為商品房買賣，實為借貸，可視為借款擔保關系當事人以簽署商品房買賣合同并辦理備案登記方式進行民間借貸的，應認定雙方之間成立了一種非典型擔保關系。4借.款期限屆滿前以抵押物抵債約定，構成流質條款當事人在抵押合同約定的債務履行期屆滿前，就抵押物所有權轉移達成以物抵債的協(xié)議，因違反法律規(guī)定而無效。5名.為購房實為融資擔保的合同，可以顯失公平撤銷名為商品房買賣，實為融資擔保的流抵契約，約定權利義務顯失公平，嚴重損害債務人利益，當事人可申請撤銷。6到.期未償，抵押物交債權人執(zhí)行，該流押約定無效依物權法等

9、規(guī)定，債務履行期屆滿，抵押權人未受清償時，抵押物所有權轉移為債權人所有的流押條款無效。7基.于不合法流質條款的公證債權文書，應不予執(zhí)行債權文書經公證賦予強制執(zhí)行效力雖具強制執(zhí)行力，但并不具有既判力。其中約定的流質條款，法院應不予執(zhí)行。8.擔保法實施前的流押條款，可依公平原則處理擔保法實施前的流押條款，可據(jù)案情，在主合同無效情況下，認定流押約定亦無效，并依過錯責任原則處理。規(guī)則詳解1流.質契約無效，但依法設立的質權及變更約定有效擔保債權已屆清償期后，債權人經協(xié)商通過質押財產的折價取得質押財產的所有權，不屬于法律禁止的流質契約。標簽：質押。流質契約。合同變更案情簡介：200年5，投資公司為機械公司

10、向銀行借款提供保證擔保。實業(yè)公司以其所持鋁業(yè)公司股權向投資公司提供反擔保，雙方所簽股權質押合同約定主債務履行期間屆滿，投資公司代償債權后即將質押股權轉移為己有。隨后該股份出質記載于股東名冊。200年，因機械公司未歸還銀行貸款，銀行催貸。為此，實業(yè)公司向投資公司出具承諾書，約定實業(yè)公司在1年內歸還投資公司代償?shù)你y行本息及10年%利率，如到期未還，訴爭股權折價抵債歸投資公司所有。投資公司代償保證債務后，實業(yè)公司拒絕辦理訴爭股權的變更登記手續(xù)，但投資公司已實際行使股東權利。200年7，實業(yè)公司起訴要求確認其在鋁業(yè)公司的股權及相應權益，要求投資公司支付扣除代償貸款本息后的股息及紅利。法院認為：依擔保法

11、第條規(guī)定：“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有?！狈山沽髻|契約。但基于當事人意思自治原則，法律允許在擔保債權已屆清償期后，債權人經協(xié)商通過質押財產的折價取得質押財產的所有權。案涉股權質押合同約定了質押權利的實現(xiàn)方式，即在主債務履行期間屆滿，投資公司代償債權后即將質押股權轉移為己有，依擔保法第66條規(guī)定，并參照最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋第57條第1款規(guī)定，該條款約定的內容屬于無效的流質條款，但該條款無效不影響股權質押合同其他部分內容的效力。案涉質權在股份出質記載于股東名冊時起已合法設立，只是不能依流質條款約定直接取得本案

12、爭議股權。實業(yè)公司在已同投資公司簽訂股權質押合同并設立質權的情形下，又出具承諾書，另行約定其在1年內歸還投資公司代償?shù)你y行本息及10年%利率，如到期未還，訴爭股權折價抵債歸投資公司所有。該內容已對股權質押合同作出實質性變更，不能視為股權質押合同的補充和延續(xù)，不適用擔保法第66條關于流質條款的規(guī)定，其約定內容合法有效。判決駁回實業(yè)公司訴訟請求，實業(yè)公司應限期辦理訴爭股權轉讓的工商變更登記手續(xù)。實務要點：法律禁止流質契約。但基于當事人意思自治原則，法律允許在擔保債權已屆清償期后，債權人經協(xié)商通過質押財產的折價取得質押財產的所有權。案例索引：最高人民法院（201）4民提字第92號“某鋁業(yè)公司與某投資

13、公司等一般股權轉讓侵權糾紛案”，見河南萬基鋁業(yè)股份有限公司、萬基控股集團有限公司與河南豫新投資有限公司一般股權轉讓侵權糾紛審判監(jiān)督民事判決書（審判長王富博，代理審判員張穎、原爽），載中國裁判文書網（20150）1。072就.同筆款項簽訂購房協(xié)議和借款協(xié)議，亦可均有效借貸雙方約定以簽訂購房合同形式提供擔保的，通過規(guī)避流押條款，亦可達致購房協(xié)議和借款協(xié)議均有效的效果。標簽：抵押。流抵契約。借款合同。合同性質。選擇履行案情簡介：200年7，朱某與開發(fā)公司簽訂14份商品房買賣合同并辦理了銷售備案登記，開發(fā)公司開具了103萬5余元的發(fā)票。次日，雙方又簽訂借款協(xié)議，約定開發(fā)公司向朱某借款110萬0元，開發(fā)

14、公司自愿將前述商品房抵押給朱某，并約定如按期償還借款，購房協(xié)議不再履行；否則，購房協(xié)議應繼續(xù)履行。因開發(fā)公司到期未償，朱某起訴要求繼續(xù)履行14份商品房買賣合同。法院認為：雙方當事人基于同一筆款項先后簽訂了14份商品房買賣合同和借款協(xié)議，且辦理了銷售備案登記手續(xù)，依法應認定上述合同和協(xié)議均成立并已生效。擔保法第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”物權法第18條6規(guī)定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有?！贝讼捣缮辖沽餮旱囊?guī)定。禁止流押的立法目的

15、是防止損害抵押人利益，以免造成對抵押人實質上的不公平。本案借款協(xié)議中訴爭條款并非法律禁止的流押條款，理由：開發(fā)公司到期未償借款時，朱某并不能直接依上述約定取得“抵押物”所有權，其只能通過履行商品房買賣合同實現(xiàn)。雙方當事人在借款協(xié)議中約定以簽訂商品房買賣合同形式為借款協(xié)議提供擔保，并為此在借款協(xié)議中為案涉14份商品房買賣合同附設了解除條件，該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。實際上，雙方當事人對履行14份商品房買賣合同或借款協(xié)議具有選擇性，且從合同選擇履行角度看，開發(fā)公司更具主動性。開發(fā)公司如認為履行14份商品房買賣合同對其不公平，損害其利益，其完全可依合同法相關規(guī)定行使合同撤銷權，但其未

16、在法定除斥期間內行使，而是拒絕履行生效合同，其主張不符合誠信原則，不應得到支持。故案涉14份商品房買賣合同與借款協(xié)議均為依法成立并生效的合同。借款協(xié)議約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，判決繼續(xù)履行案涉14份商品房買賣合同。實務要點：雙方當事人基于同一筆款項先后簽訂購房協(xié)議和借款協(xié)議，并約定如按期償還借款的，購房協(xié)議不再履行；否則，購房協(xié)議應繼續(xù)履行。依前述約定，應認定雙方之間成立房屋買賣和民間借貸兩個民事法律關系。在借款人到期未償?shù)那闆r下，對方當事人訴請繼續(xù)履行購房協(xié)議取得房屋所有權的，不違反擔保法第40條、物權法第18條6有關“禁止流押”的規(guī)定。3名.為商品房買賣，實為借貸，可視為借款擔

17、保關系當事人以簽署商品房買賣合同并辦理備案登記方式進行民間借貸的，應認定雙方之間成立了一種非典型擔保關系。標簽：抵押。流抵契約。借款合同。合同性質。民間借貸。非典型擔保案情簡介：200年7，開發(fā)公司為償還嚴某等5人的34萬0元到期借款，與楊某簽訂商品房買賣合同，約定楊某購買開發(fā)公司140余0平方米的53間商鋪。在楊某付全款后，開發(fā)公司撤銷了與嚴某等5人的購房備案登記，而辦理了與楊某的購房合同備案登記。同時，開發(fā)公司向楊某賬戶匯入61.萬1元，其稱系借貸利息，另向楊某開具購房發(fā)票，但未將發(fā)票原件交付楊某，后又在稅務部門做了繳銷。200年8，楊某訴請開發(fā)公司交付房屋。法院認為：法律關系的性質應依當

18、事人真實意思表示予以認定。本案現(xiàn)有證據(jù)證明，開發(fā)公司與楊某之間應為借貸關系：就開發(fā)公司而言，其簽訂商品房買賣合同真實目的，系向楊某借款以償付嚴某等人已屆清償期的34萬0元借款，防止案涉房屋因就前述債權提供擔保、辦理了登記備案而喪失所有權。對此，有開發(fā)公司與嚴某等5人的在先類似交易模式、開發(fā)公司向楊某支付61.萬1元借款利息、開發(fā)公司持有發(fā)票原件等證據(jù)和事實佐證。如開發(fā)公司真實意思表示系以34萬0元價款出售案涉房屋，則直接依其與嚴某等5人所簽合同之約定即可實現(xiàn)，無需徒增與楊某協(xié)商簽訂買賣合同、以楊某支付34萬0元購房款償還嚴某等人的34萬0元借款、撤銷嚴某等5人的備案登記后再申請將楊某作為購房者

19、登記備案等繁瑣步驟和程序。發(fā)票是交易真實發(fā)生的證明，更是辦理不動產權屬登記的重要依據(jù)。本案中，楊某作為買受人，在交納了全部房款后，始終未向開發(fā)公司索要發(fā)票原件，直到本案訴訟中向法院提交的亦僅系復印件。且近三年時間內未要求辦理權屬登記，明顯不符合交易習慣。開發(fā)公司作為售房一方，在始終認可收到楊某房款情況下，未將發(fā)票原件交付楊某，嗣后卻將該發(fā)票連同其他各聯(lián)在當?shù)囟悇諜C關作了繳銷，充分說明開發(fā)公司否認房產交易的真實性。而繳銷行為發(fā)生在訴訟之前，則從另一側面證明開發(fā)公司否認與楊某之間存在真實的房產交易關系的態(tài)度是一貫的，故僅憑楊某提供的發(fā)票復印件，尚不能認定其與開發(fā)公司之間存在商品房買賣合同關系。楊某

20、收到開發(fā)公司支付的萬元，楊某對該款項性質始終以商業(yè)秘密為由拒絕作出說明，考慮到民間借貸支付利息的一般做法，綜合全案情況分析，在楊某未能舉證證明雙方存在其他經濟往來的情況下，認定開發(fā)公司上述款項系其為向楊某借用34萬0元而支付利息的主張具有更高的可信度。再者，案涉商品房買賣合同以一口價34萬0元方式，交易了140余0平方米的53間商鋪，亦與一般房地產交易習慣不符。綜上，書面借款合同并非認定借貸關系不可缺少的要件。楊某向開發(fā)公司支付34萬0元并收取利息的行為，足以認定雙方之間成立了債權債務關系。雙方簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記行為，足以認定雙方之間成立了一種非典型的擔保關系。楊某作為債權人，可

21、以適當方式就合同項下商鋪主張權利，以擔保其債權的實現(xiàn)。但其請求直接取得案涉商鋪所有權的主張，違反了物權法關于禁止流質的規(guī)定，不予支持。判決駁回楊某訴訟請求。實務要點：法律關系的性質應依當事人真實意思表示予以認定。書面借款合同并非認定借貸關系不可缺少的要件。充分證據(jù)證明當事人以簽署商品房買賣合同并辦理備案登記方式進行民間借貸的，應認定雙方之間成立了一種非典型的擔保關系。債權人可以適當方式就合同項下不動產主張權利，以擔保其債權實現(xiàn)。但其請求直接取得案涉不動產所有權的主張，違反了物權法關于禁止流質的規(guī)定，應不予支持。4借.款期限屆滿前以抵押物抵債約定，構成流質條款當事人在抵押合同約定的債務履行期屆滿

22、前，就抵押物所有權轉移達成以物抵債的協(xié)議，因違反法律規(guī)定而無效。標簽：抵押。流抵契約。執(zhí)行。以物抵債。流質條款案情簡介：200年7，經法院調解，農業(yè)集團應償還資產公司1億余元。同年7月11日，受案法院保全查封了農業(yè)集團名下的土地使用權。200年91月，西安中院向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知并對前述土地使用權續(xù)封。同年11月，案外人信用社提出執(zhí)行異議，以雁塔區(qū)法院200年64月19日送達給信用社的以物抵債裁定主張上述查封土地權利。信用社與農業(yè)集團的房地產抵押合同約定借款期限為200年212月4日至200年512月4日，雙方協(xié)議抵債時間為200年4月。法院認為：最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋第5

23、7條規(guī)定：“當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效”本案信用社與農業(yè)集團所簽房地產抵押合同約定的借款期限屆滿前，協(xié)議進行以物抵債。此約定雖非在抵押合同中約定，但和禁止流質條款的規(guī)定精神直接違背，亦剝奪了其他債權人的受償機會，故該以物抵債協(xié)議應無效。實務要點：當事人在抵押合同中約定的債務履行期屆滿前，就抵押物的所有權轉移達成以物抵債協(xié)議的，因違反最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋第57條禁止流質條款的規(guī)定而無效。5名.為購房實為融資擔保的合同，可以顯失公平撤銷名為商品房買賣，實為融資擔保的流抵契約，約定權利義務顯失公平，嚴重損害債

24、務人利益，當事人可申請撤銷。標簽：抵押。流抵契約。撤銷權。顯失公平。名為商品房買賣實為融資擔保案情簡介：200年64月，開發(fā)公司、黃某、銷售公司簽訂合作銷售合同，約定銷售公司代理銷售房產，底價280元0/平方米，黃某需在7天內幫開發(fā)公司借貸50萬0元。第二天，黃某同鄉(xiāng)陳某與開發(fā)公司簽訂商品房買賣合同，約定陳某以單價50元0/平方米購買1萬余平方米，總價共計50萬0余元。200年612月，開發(fā)公司以陳某乘人之危簽訂合同屬顯失公平為由，訴請撤銷商品房買賣合同。經鑒定，訴爭房屋土地成本與工程成本相加等于每平方米170余0元，銷售底價280元0/平方米，市場價300余0元/平方米。法院認為：將合作銷售

25、合同與商品房買賣合同內容及實際履行相比較，應認定陳某與開發(fā)公司簽訂房屋買賣合同的真實意思是以買賣形式對開發(fā)公司進行融資，并以房屋作為出借人融資的擔保。當事人約定的該種合同形式在擔保法律上稱為“流抵契約”或“流質契約”，是指當事人約定如抵押人到期不還款，抵押物即歸抵押權人所有。流抵契約極易造成債權人壓迫債務人，低價取得債務人財產，使得雙方交易有違公平原則。根據(jù)擔保法第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有?！痹摵贤蜻`反法律強制性規(guī)定應為無效。同時，陳某乘開發(fā)公司亟需資金之危，與開發(fā)公司訂立了違背開發(fā)公司真

26、實意思的房屋買賣合同，房屋價格又顯失公平，根據(jù)合同法第54條規(guī)定，法院可根據(jù)開發(fā)公司請求依法予以撤銷。實務要點：名為商品房買賣合同，實為融資擔保的流抵契約，約定的權利義務顯失公平，嚴重損害債務人利益，法院可依當事人申請予以撤銷。備注：法院以可撤銷合同定案，評析部分認為法院可以流質契約做無效處理。6到.期未償，抵押物交債權人執(zhí)行，該流押約定無效依物權法等規(guī)定，債務履行期屆滿，抵押權人未受清償時，抵押物所有權轉移為債權人所有的流押條款無效。標簽：抵押。流抵契約。執(zhí)行。抵押效力。流押條款案情簡介：200年0，商城以名下房產向銀行抵押借款450萬0元，抵押合同第20條約定：“在銀行貸款到期后，若借款人

27、不能及時償還銀行貸款，愿將抵押物移交給銀行并接受強制執(zhí)行。”該抵押合同辦理了公證及房產抵押登記手續(xù)。法院認為：擔保法第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用擔保法若干問題的解釋第57條第1款規(guī)定：“當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。”故本案抵押合同第20條因違反法律禁止性規(guī)定，應屬無效。其余內容均不違反我國法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，系當事人真實意思表示，應為合法有效。實

28、務要點：根據(jù)物權法第18條6、擔保法第40條，及最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋第57條第1款規(guī)定，在債務履行期屆滿，抵押權人未受清償時，抵押物所有權轉移為債權人所有的流押條款無效。7基.于不合法流質條款的公證債權文書，應不予執(zhí)行債權文書經公證賦予強制執(zhí)行效力雖具強制執(zhí)行力，但并不具有既判力。其中約定的流質條款，法院應不予執(zhí)行。標簽：抵押。流抵契約。執(zhí)行。公證債權文書。流押條款案情簡介：199年912月，因物業(yè)公司代償開發(fā)公司所欠銀行債務，開發(fā)公司與物業(yè)公司簽訂協(xié)議，約定開發(fā)公司以名下土地使用權為償還物業(yè)公司代償款提供抵押擔保，“如開發(fā)公司未按期償還，物業(yè)公司有權依法對抵押土地使用權進

29、行轉讓處置”。該協(xié)議在公證處辦理了具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書，同時辦理了抵押登記。200年0，因開發(fā)公司逾期未償，物業(yè)公司申請強制執(zhí)行。法院認為：案涉代償債務協(xié)議中，土地使用權是作為抵押權的標的出現(xiàn)，而并非本案追償?shù)奈锲贰７ǖ?0條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋第57條規(guī)定：“當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效”故本案協(xié)議約定內容因違反法律禁止性規(guī)定而無效，公證處基于不合法內容之協(xié)議書作出的賦予強制執(zhí)行效力的公證書因違反公證合法原則，法院理應不予執(zhí)行。實務要點：債權文書經公證賦予強制執(zhí)行效力雖具有強制執(zhí)行力，但并不具有既判力。公證債權文書中約定流質條款的，法院應不予執(zhí)行。8.擔保法實施前的流押條款，可依公平原則處理擔保法實施前的流押條款，可據(jù)案情，在主合同無效情況下，認定流押約定亦無效，并依過錯責任原則處理。標簽：抵押。流抵契約