國(guó)家司法考試《法理學(xué)》復(fù)習(xí)筆記

1、學(xué)習(xí)必備 歡迎下載 第一章 法的本體第一節(jié) 法的定義 一,法律職業(yè)與法的定義 1. 法律方法和法律思維具有三個(gè)特點(diǎn)：（ 1）用說(shuō)理的方法而非簡(jiǎn)潔的暴力 解決問(wèn)題； （2）必需依據(jù)法律來(lái)說(shuō)理及判定和解決法律問(wèn)題； （3）必需在程序的范疇內(nèi),通過(guò)相應(yīng)的法律程序確定和解決法律問(wèn)題； 這其中,依據(jù)法律說(shuō)理是核心；對(duì)于法律職業(yè)者來(lái)說(shuō),是否能夠忠于法律,就是他最大的職業(yè)道德和 操守問(wèn)題； 2. 法律人忠于法律的前提是法律必需具有一種明確清晰的概念及其對(duì)象； （1）法律必需進(jìn)展為獨(dú)立的規(guī)范體系和制度形式,才可能成為法律職業(yè)者行為的準(zhǔn)就； （2）法律職業(yè)者又必需提高自己的學(xué)問(wèn)才能和法律思想水平,從而精確地把握

2、法律； 二,法的現(xiàn)象與法的本質(zhì) 1. 以往的法律理論從方法論的角度看,可以分為三類： （ 1）從法本身懂得法 律,認(rèn)為法律產(chǎn)生,進(jìn)展,變化的根源在于法的自身； （ 2）雖然是從法的外部堅(jiān)固法律的根源,又都直接或間接地把這種根源歸結(jié)為某種精神力氣,將法視 為人類精神一般進(jìn)展的產(chǎn)物； （3）從社會(huì)現(xiàn)象的交互作用的角度把握法的定義； 2. 從人類精神的一般進(jìn)展角度概括法的有：（ 1）神意論；（歷史上最早顯現(xiàn)的觀點(diǎn)） （2）意志論；（如黑格爾關(guān)于法是自由意志的表達(dá)） （3）正義論；（古羅馬法學(xué)家塞爾蘇士認(rèn)為：法乃和善公正之藝術(shù)；） 3. 從法本身懂得法的有：（ 1）規(guī)章論；（一般認(rèn)為法是一個(gè)規(guī)律上自我

3、中意的規(guī)章體系；） 第 1 頁(yè),共 6 頁(yè)學(xué)習(xí)必備 歡迎下載 （2）命令論；（這種觀點(diǎn)與規(guī)章論相同之處在于都將法視為一種規(guī)章體系,所不同的是,規(guī)章論認(rèn)為 法律規(guī)章的效力來(lái)源于該體系內(nèi)部,而命令論就認(rèn)為法律規(guī)章的效力來(lái)源于權(quán)力；） （3）判決論或推測(cè)論；（這種觀點(diǎn)認(rèn)為法就是對(duì)法官的判決的推測(cè)；持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為,法不是寫 在規(guī)范性法律文件中的東西,而是法官的傾向和看法,法官關(guān)于案件的處理看法才是真正的法；） 4.從法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系角度懂得法律現(xiàn)象：（ 界許多學(xué)者開(kāi)頭將法置于確定的社會(huì)現(xiàn)象領(lǐng)域交易爭(zhēng)論； 1）19 世紀(jì)末,特殊是 20 世紀(jì)初以來(lái),西方法學(xué) （2）這種觀點(diǎn)總體上看,不再將法律

4、視為鼓勵(lì)的,與社會(huì)脫節(jié)的想象,而是作為社會(huì)的組成部分,作 為一種與其他社會(huì)現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物； 5.法的本質(zhì)的出現(xiàn)過(guò)程,反映了法的本質(zhì)的層次性：（ 1）法的本質(zhì)最初表現(xiàn)為法的正式性： A. 法的正 式性表達(dá)在法總是公共權(quán)力機(jī)關(guān)依據(jù)確定的權(quán)限和程序制定或認(rèn)可的； B.法的正式性仍表達(dá)在法總是依 *正式的權(quán)力機(jī)制保證明現(xiàn)； C.法的正式性也表達(dá)在法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布； （2）法的本質(zhì)其次反映為法的階級(jí)性： 性； A. 法所表達(dá)的國(guó)家意志,從表面看,具有確定的公共性,中立 B.依據(jù)馬克思主義觀點(diǎn),由于國(guó)家形成于階級(jí)沖突不行調(diào)和的歷史時(shí)期,因此,它必定反映階級(jí)對(duì)立 時(shí)期的階級(jí)關(guān)系； 法所

5、表達(dá)的國(guó)家意志實(shí)際上只能是統(tǒng)治階級(jí)意志, 國(guó)家意志就是法律化的統(tǒng)治階級(jí)意志； （3）法的本質(zhì)最終表達(dá)為法的社會(huì)性： I 馬克思主義法律理論分析社會(huì)的特點(diǎn)在于： A. 認(rèn)為法律是社 會(huì)的組成部分,也是社會(huì)關(guān)系的反映； B.社會(huì)關(guān)系的核心是經(jīng)濟(jì)關(guān)系,經(jīng)濟(jì)關(guān)系的中心是生產(chǎn)關(guān)系； C.生 產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力準(zhǔn)備的,而生產(chǎn)力就是不斷進(jìn)展變化的； 社會(huì)的進(jìn)展變化； D.生產(chǎn)力的不斷進(jìn)展最終導(dǎo)致法律在內(nèi)的整個(gè) 依據(jù)這種觀點(diǎn),國(guó)家不是在制造法律,而只是在表述法律；所以,法的本質(zhì)存在于國(guó)家與社會(huì)的對(duì)立 統(tǒng)一的關(guān)系之中； 第 2 頁(yè),共 6 頁(yè)學(xué)習(xí)必備 歡迎下載 三,法的特點(diǎn)（一）法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范 1.法

6、律與自然法就：（ 1）自然法就是自然現(xiàn)象之間 的聯(lián)系,自然現(xiàn)象的存在與人的思維和行動(dòng)無(wú)關(guān),因此它不具有文化的意蘊(yùn)； （ 2）社會(huì)規(guī)范就是許多思維著的理性的個(gè)人行動(dòng)的結(jié)果；從這個(gè)意義上說(shuō),社會(huì)規(guī)范也是一種文化現(xiàn) 象； 2.法律與其他社會(huì)規(guī)范（ 1）法律是一種以公共權(quán)力為后盾的,具有特殊強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范； （2）而習(xí)慣,道德,宗教,政黨政策等社會(huì)規(guī)范就建立在人們的信仰或確信的基礎(chǔ)上,通過(guò)人們的內(nèi) 心發(fā)生作用；因此,它們不僅是人的行為的準(zhǔn)就,而且也是人的意識(shí),觀念的基礎(chǔ)； （二）法是公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范 目前,國(guó)家形成法律有兩種基本方式： 1.制定法律 2.通過(guò)國(guó)家認(rèn)可的方

7、式形成法律 國(guó)家認(rèn)可有兩種情形：（ 1）國(guó)家立法者在制定法律時(shí)將已有 的不成文的零散的社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)化,條文化,使其上升為法律； （ 2）立法者在法律中承認(rèn)已有的社會(huì)規(guī) 范具有法的效力,但卻未將其轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定,而是交由司法機(jī)關(guān)靈敏把握,如有關(guān) “從習(xí)慣 ”,“按 政策辦 ”等規(guī)定； （三）法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范 或約束力； 法的普遍性的含義： 1. 在國(guó)家權(quán)力所及的范疇內(nèi),法具有普遍效力 2.法的普遍性也要求公正地對(duì)待一切人的普遍性,要求法律面前人人公正； 3.近代以來(lái)的法律雖然與確定的國(guó)家緊密聯(lián)系,具有民族性,地域性,但是法律的內(nèi)容始終具有與人 類的普遍要求相始終的趨向； （四）法是

8、以權(quán)益義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范 可以進(jìn)一步看出國(guó)家法律與自然法就的區(qū)分： 1.法律以權(quán)益 義務(wù)為內(nèi)容,意味著確定條件具備時(shí),人們可以從事或不從事某種行為,必需做成或必需不做某種事；至 于法律的要求對(duì)或不對(duì),人們的選擇正確與否,就是另外的一個(gè)問(wèn)題了； 2.而自然法就就不是人們的選擇問(wèn)題,確定的條件具備,必定顯現(xiàn)確定的結(jié)果； （五）法律是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾,通過(guò)法律程序保證明現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范 不存在的； 1.沒(méi)有保證手段的社會(huì)規(guī)范是 第 3 頁(yè),共 6 頁(yè)學(xué)習(xí)必備 歡迎下載 2.法律就一般情形而言是一種最具有外在強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范； 四,法的作用 1.唯物史觀認(rèn)為：（ 1） 法的作用表達(dá)在法與社會(huì)的交互影響

9、中,在社會(huì)進(jìn)展的過(guò)程中,法作為上層建筑的組成部分,其產(chǎn)生,存 在與進(jìn)展變化都是由社會(huì)的生產(chǎn)方式準(zhǔn)備的；法在由社會(huì)所準(zhǔn)備的同時(shí),也具有相對(duì)的獨(dú)立性； （2）法的作用直接表現(xiàn)為國(guó)家權(quán)力的行使；法律的作用與國(guó)家的位置和作用互為表里； （3）法的作用本質(zhì)上是社會(huì)自身力氣的表達(dá)；法能否對(duì)社會(huì)發(fā)生作用,法對(duì)社會(huì)作用的程度,法對(duì)社 會(huì)所發(fā)生作用的成效,不是法律自身能夠準(zhǔn)備的； 2.法的作用可以分為規(guī)范作用與社會(huì)作用；這是依據(jù)法在社會(huì)生活中發(fā)揮作用的形式和內(nèi)容,對(duì)法的 作用的分類； 3.法的規(guī)范作用可分為：（ 1）指引作用：指法對(duì)本人的行為具有引導(dǎo)作用； A.對(duì)人的行為的指引有兩種形式：（ A） 個(gè)別性指引,

10、即通過(guò)一個(gè)具體的指示形成對(duì)具體的人的具體 情形的指引；（ B） 規(guī)范性指引,是通過(guò)一般的規(guī)章對(duì)同類的人或行為的指引； B.從立法技術(shù)上看,法律對(duì)人的行為的指引通常接受兩種方式：（ A） 確定的指引,即通過(guò)設(shè)置法律 義務(wù),要求人們作出或抑制確定行為,使社會(huì)成員明確自己必需從事或不得從事的行為界限； （B） 不確定的指引,又稱選擇的指引,是指通過(guò)宣告法律權(quán)益,給人們確定的選擇范疇； （2）評(píng)判作用：法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn),具有判定,衡量他人行為合法與否的評(píng)判作用； （ 3）訓(xùn)練作用：指通過(guò)法的實(shí)施使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響；這種作用又具體表現(xiàn)為示警作用和 示范作用； （4）推測(cè)作用：憑借法律的存在

11、,可以預(yù)先估量到人們相互之間會(huì)如何行為； （5）強(qiáng)制作用：指法可以通過(guò)制裁違法犯罪行為來(lái)強(qiáng)制人們遵守法律； 4.法的社會(huì)作用主要設(shè)計(jì)三個(gè)領(lǐng)域和兩個(gè)方向； （1）三個(gè)領(lǐng)域： A. 社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活 B. 政治生活 C. 思想文化領(lǐng)域； 第 4 頁(yè),共 6 頁(yè)學(xué)習(xí)必備 歡迎下載 （2）兩個(gè)方向： A. 政治職能（階級(jí)統(tǒng)治的職能） B. 社會(huì)職能（執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的職能） 5.盡管法在社會(huì)生活中具有重要作用,但是,法律不是萬(wàn)能的,緣由在于：（ 1） 法律是以社會(huì)為基 礎(chǔ)的,因此,法律不行能超出社會(huì)進(jìn)展需要 “制造 ”社會(huì)；（ 2） 法律是社會(huì)規(guī)范之一,必定受到其他社會(huì) 規(guī)范以及社會(huì)條件和環(huán)境的制約；（

12、3） 法律自身?xiàng)l件的制約,如語(yǔ)言表達(dá)力的局限； 其次節(jié) 法的價(jià)值一,法的價(jià)值的含義 重視,珍視的性狀,屬性和作用； 1.法的價(jià)值是指法這種規(guī)范體系（客體）有哪些為人（主體）所 2.具體而言,法的價(jià)值這一范疇包含如下意義：（ 1）同價(jià)值的概念一樣,法的價(jià)值也表達(dá)了一種主客 體之間的關(guān)系；也就是說(shuō),它是由人對(duì)作為客體的法律的熟識(shí),從這個(gè)意義上而言,法的價(jià)值不是以人受 制于法律,而是以人作為法律的本體這一關(guān)系中意存在的；法律無(wú)論其內(nèi)容抑或目的,都必需符合人的需 要,這是法的價(jià)值概念存在的基礎(chǔ)； （2）法的價(jià)值說(shuō)明白法律對(duì)于人們而言所擁有的正面意義,它表達(dá)了 其屬性中為人們所重視,珍愛(ài)的部分； （3）

13、法的價(jià)值既包括對(duì)實(shí)然法的熟識(shí),更包括對(duì)應(yīng)然法的追求； 二,法的價(jià)值判定與事實(shí)判定 1. 對(duì)于法律問(wèn)題的判定也可以分為（ 1）價(jià)值判定（ 2）事實(shí)判定 2.所謂 價(jià)值判定,即關(guān)于價(jià)值的判定,是指某一特定的客體對(duì)特定的主體有無(wú)價(jià)值,有什么價(jià)值,有多大價(jià)值的 判定； 3.所謂事實(shí)判定,在法學(xué)上是用來(lái)指稱對(duì)客觀存在的法律原就,規(guī)章,制度等所進(jìn)行的客觀分析與判 斷；換句話說(shuō), 與價(jià)值判定不同的是, 法律中的事實(shí)判定主要解決客觀存在的法律究竟是怎么的這一問(wèn)題, 它并不主見(jiàn)或者說(shuō)根本抵制從 “應(yīng)然 ”的角度追問(wèn)法律應(yīng)當(dāng)怎樣大問(wèn)題； 在法學(xué)思潮上,代表事實(shí)判定的研 究方法主要是三類： （ 1）規(guī)范分析方法, 強(qiáng)調(diào)爭(zhēng)論法律規(guī)范本身存在的機(jī)制, 蘊(yùn)涵的意義, 解決的問(wèn)題等, 這可以凱爾森的純粹分析法學(xué)作為代表； （ 2）社會(huì)實(shí)證方法,認(rèn)為對(duì)法律問(wèn)題的爭(zhēng)論應(yīng)當(dāng)將之置于社會(huì)存 在的具體環(huán)境中,用社會(huì)需求,社會(huì)成效等標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定法律的正值性；法社會(huì)學(xué)所接受的正是這種方法； （3）歷史實(shí)證方法,即認(rèn)為只有歷史上法律資料的挖掘,才能證成法律沿革的脈絡(luò)；歷史法學(xué)派正是通過(guò) 這種方法來(lái)爭(zhēng)論現(xiàn)行法律的制定問(wèn)題； 4.有關(guān)法學(xué)上價(jià)值判定與事實(shí)判定的區(qū)分,主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（ 1）判定的取向不同； 學(xué)習(xí)必備 歡迎下載 A. 法律的價(jià)值判定由于是作為主體的人所進(jìn)行的相關(guān)判定, 因而它以主體