知抵押法律風(fēng)險(xiǎn)

1、知】抵押法律風(fēng)險(xiǎn)（二）二、抵押登記及其效力（一）登記要件主義和登記對(duì)抗主義抵押權(quán)登記是導(dǎo)致抵押權(quán)獲取公信力的必要途徑。它對(duì)于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng) 濟(jì)條 件下交易的安全，保護(hù)抵押財(cái)產(chǎn)關(guān)系人和第三人的利益，強(qiáng)化抵押 擔(dān)保的社會(huì) 功能，避免糾紛的發(fā)生，具有重要的法律意義。對(duì)抵押權(quán)之登記效力的主張，有登記要件主義和登記對(duì)抗主義兩種。 登記 要件主義是指抵押權(quán)的成立除當(dāng)事人之間存在抵押合同外，還必須 進(jìn)行登記， 否則不產(chǎn)生抵押權(quán)成立之效力；登記對(duì)抗主義是指抵押權(quán)的 成立只須在當(dāng)事人 間達(dá)成抵押合意即可。但對(duì)第三人不產(chǎn)生公信力，若 要對(duì)抗善意第三人，可以 進(jìn)行抵押權(quán)登記。我國(guó)采取了以登記要件主義 為主，以登記對(duì)抗主

2、義為輔的原 則。1.登記要件主義在我國(guó)法律的體現(xiàn)根據(jù)擔(dān)保法第四十一條的規(guī)定，當(dāng)事人以土地使用權(quán)、城市房地 產(chǎn)、 鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房、林木、機(jī)動(dòng)交通工具、機(jī)器設(shè)備等財(cái)產(chǎn)抵押的，抵 押物必須辦 理登記。 抵押合同自登記之口起生效。 不辦理抵押物登記 的，抵押合同不生效。應(yīng)當(dāng)注意，物權(quán)法對(duì)擔(dān)保法的上述規(guī)定作了修正，區(qū)分了抵 押合 同生效與抵押權(quán)生效的概念。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，抵押（質(zhì) 押）未辦理登 記，只是擔(dān)保物權(quán)不發(fā)生效力，擔(dān)保合同的效力并不因此 受到影響，擔(dān)保合同 自合同成立時(shí)生效。同時(shí)，物權(quán)法調(diào)整了抵押的強(qiáng)制登記（登記生效）范圍，把林 木、機(jī)動(dòng)交通工具、機(jī)器設(shè)備等從強(qiáng)制登記財(cái)產(chǎn)中剔除。根據(jù)物權(quán) 法第一

3、百八十 七條的規(guī)定，當(dāng)事人以建筑物和其他土地附著物、建設(shè) 用地使用權(quán)、正在建造 的建筑物，以及以招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式 取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán) 抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記， 抵押權(quán)自登 記時(shí)設(shè)立， 不登記的，抵押權(quán)不生效。2.登記對(duì)抗主義在我國(guó)法律的體現(xiàn)依據(jù)物權(quán)法第一百八十八條和擔(dān)保法第四十三條的規(guī)定，當(dāng) 事人 以法律規(guī)定強(qiáng)制登記之外的其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以辦理抵押物登 記，也可以不 辦理抵押物登記，是否辦理抵押登記，由當(dāng)事人自愿決 定，抵押物登記與否并 不影響抵押權(quán)的成立，抵押合同自成立之起生效，抵押權(quán)白抵押合同生效時(shí)設(shè)立。但是，未經(jīng)抵押登記的這種抵押權(quán) 的效力，僅存在于抵押合同當(dāng)事人相

4、 互之間，不產(chǎn)生公信力，不能對(duì)抗 善意第三人。例如，當(dāng)?shù)谌瞬恢槎茏?抵押物時(shí)，債權(quán)人不能對(duì)已 經(jīng)轉(zhuǎn)讓的抵押物行使抵押權(quán)?？梢?jiàn)，對(duì)于“選擇對(duì) 抗主義”而言，抵押 登記并不是抵押權(quán)設(shè)定的腰間，但卻是產(chǎn)生公信力、對(duì)抗 第三人的要 件。（二）抵押登記部門根據(jù)擔(dān)保法第四十二條的規(guī)定，辦理抵押物登記的部門如下： （1）以無(wú)地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書(shū)的土地管理部門； （2）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物 抵押的，為 縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門； （3）以林木抵押的，為 縣級(jí)以上林木主 管部門；（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運(yùn)輸 工具的登記部門； （五）

5、 以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，為財(cái)產(chǎn)所在 地的工商行政管理部門。附：抵押、質(zhì)押登記部門一覽表序號(hào)抵押、質(zhì)押物類型登記部門登記的法律依據(jù)1無(wú)地上定著 物的國(guó)有土 地的土地使 用權(quán)集體荒地土 地使用權(quán)、 有鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企 業(yè)廠房建筑 物與集體建 設(shè)用地的土 地使用權(quán)不動(dòng)產(chǎn)國(guó)土資源管理丿城市房 地產(chǎn)管理 法第60條農(nóng)村集 體土地使用 權(quán)抵押登記 的右干規(guī) 定第2條2城市房地產(chǎn)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)廠房不勁產(chǎn)房產(chǎn)管理局擔(dān)保法第42條城市房地產(chǎn)管理法第60條3企業(yè)設(shè)備、 原輔材料、 產(chǎn)品或商品 等勁產(chǎn)匚商行政管理丿企業(yè)動(dòng)產(chǎn)抵押 物登記管 理辦法第3條4非農(nóng)用機(jī)動(dòng)車動(dòng)產(chǎn)車輛管理所機(jī)動(dòng) 車登記辦 法第33-40

6、條5農(nóng)用機(jī)器設(shè)備動(dòng)產(chǎn)農(nóng)機(jī)站6農(nóng)作物和其他農(nóng)業(yè)收獲物勁產(chǎn)農(nóng)業(yè)丿7樹(shù)果林動(dòng)產(chǎn)林業(yè)丿擔(dān)保法第42條8船小型動(dòng)海事海商舶船舶產(chǎn)局法第13條小型船舶登記辦法（征求 意見(jiàn)稿） 第3條漁業(yè)船舶漁政漁漁業(yè)船港監(jiān)督舶登記辦管理局法第4條9民用航空動(dòng)民用航民用航器產(chǎn)空管理空法第、t16條10上市公司的股份、股票權(quán)利中國(guó)證券證券公司股票質(zhì)押登記貸款管結(jié)算理辦有限責(zé)任法第2條公司中國(guó)深圳證券登分公記結(jié)算司有限責(zé)任公司中國(guó)深圳分證券公司證券公司登記結(jié)算股票質(zhì)押登記有限業(yè)務(wù)運(yùn)責(zé)任作指公司引上海分公司11專利權(quán)、權(quán)知識(shí)擔(dān)保著作權(quán)中利產(chǎn)權(quán)法第的財(cái)產(chǎn)丿、79條權(quán)；商標(biāo)工商使用權(quán)行政管理丿12非企業(yè)所有 機(jī)械設(shè)備、 牲畜等生產(chǎn)

7、資料；農(nóng)村 私有房產(chǎn)； 家具、家用 電器、金銀 珠寶及其制 品等生活資 料動(dòng)產(chǎn)公證處公證機(jī) 構(gòu)辦理抵 押登記辦 法第3條、抵押權(quán)的效力范圍（一）抵押權(quán)的擔(dān)保范圍根據(jù)物權(quán)法第173條的規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及 其利 息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財(cái)產(chǎn)和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。關(guān)于主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金等可參照保證法律風(fēng)險(xiǎn)防 范一 章的內(nèi)容，這里只對(duì)保管擔(dān)保財(cái)產(chǎn)和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用給予一定 的解釋和說(shuō) 明。保管擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用如，擔(dān)保法根據(jù)擔(dān)保物權(quán)的不同類型分別規(guī)定了不同的擔(dān)保范圍，例擔(dān)保法第四十六條規(guī)定，抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、 違約金、損

8、害 賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。 擔(dān)保法第六十七條規(guī)定 質(zhì)押擔(dān)保的范圍包括主 債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費(fèi) 用和實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費(fèi)用。 擔(dān)保法 第八十三條規(guī)定留置權(quán)的被擔(dān)保債權(quán) 范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償 金、留置物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn) 留置權(quán)的費(fèi)用。可見(jiàn)，不同類型的擔(dān)保物權(quán)，其擔(dān)保 范圍亦不相同。留 置等法定擔(dān)保與抵押等約定擔(dān)保的擔(dān)保范圍不同，需轉(zhuǎn)移占有 的質(zhì)押擔(dān) 保與無(wú)需轉(zhuǎn)移占有的抵押擔(dān)保的擔(dān)保范圍亦不相同。通常而言，保管擔(dān) 保財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用僅發(fā)生在轉(zhuǎn)移擔(dān)保物占有之擔(dān)保場(chǎng)合，諸如質(zhì)押和留置。實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)有變賣、拍賣等多種方式，其實(shí)現(xiàn)途徑可以是通過(guò)擔(dān) 保物權(quán) 人自

9、力救濟(jì)的方式，也可以是通過(guò)訴訟的方式。無(wú)論擔(dān)保物權(quán)人 即債權(quán)人通過(guò)何 種方式實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，皆會(huì)發(fā)生諸如拍賣費(fèi)、變賣費(fèi)、 訴訟費(fèi)、申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí) 行費(fèi)等，從而構(gòu)成實(shí)現(xiàn)本條所規(guī)定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保 物權(quán)的費(fèi)用。盡管物權(quán)法第 173 條統(tǒng)一規(guī)定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，但物權(quán)法與 擔(dān)保 法一樣，在擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍問(wèn)題的確定方面采取當(dāng)事人意 思白治原則，即 本條對(duì)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍的規(guī)定屬于任意性法律規(guī) 范，在當(dāng)事人沒(méi)有特殊約定 時(shí)，可以直接發(fā)生效力；但如果當(dāng)事人對(duì)擔(dān) 保范圍另有特約的，則當(dāng)事人之間的 特約條款具有有效的效力。 無(wú)論當(dāng) 事人特別約定的擔(dān)保范圍是大于法律規(guī)定的范 圍還是小于法律規(guī)定的范 圍，都是法律

10、所允許的。 這就是該條但書(shū)的涵義之所在。（二）抵押權(quán)效力所及標(biāo)的物的范圍抵押權(quán)效力所及標(biāo)的物的范圍實(shí)際上就是指抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)可 就哪 些物進(jìn)行折價(jià)，拍賣，變賣，并從所得價(jià)款中優(yōu)先受償。抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于抵押物本身，但抵押權(quán)的效力范圍并不限于 此，還包括以下范圍：1 ? 抵押物的從物主物和從物的區(qū)分是基于物與物之間的從屬關(guān)系的?！皟煞N以上的物 相互 配合，按一定的經(jīng)濟(jì)目的組合在一起時(shí)，起主要作用的物為主物配合 主物的使用 而起輔助性作用的物為從物?！蔽覈?guó)民法上有“從物隨主物 轉(zhuǎn)移“的原則。 最 高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國(guó)擔(dān)保法 若 干問(wèn)題的解釋（以下簡(jiǎn)稱擔(dān) 保法解釋）也規(guī)定“抵押

11、權(quán)設(shè)定前為 抵押物的從物的抵押權(quán)的效力及于從物。 但是，抵押物與其從物為兩個(gè) 以上的人分別所有時(shí)，抵押權(quán)的效力不及于抵押物 的從物?！薄案鶕?jù)此 規(guī)定，抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于 抵押物的從 物。但是對(duì)于抵押權(quán)設(shè)定之后才成為抵押權(quán)的從物的， 我國(guó)擔(dān)保法 與擔(dān)保法解釋均未明文規(guī)定，由此也引發(fā)了另一個(gè)問(wèn)題，就是抵押權(quán) 的效力 不及于抵押設(shè)定之后新增加的從物， 而單獨(dú)就主物變價(jià)， 勢(shì)必會(huì)影 響主物的價(jià)值。 對(duì)此，可以采用給予抵押權(quán)人將主物 , 從物一并變價(jià)，但抵 押權(quán)人就該從物的價(jià) 值部分不享有優(yōu)先受償權(quán)的辦法。2. 附合物、混合物、加工物附合， 混合，加工都是不同的財(cái)產(chǎn)合并在一起

12、形成不能分離的財(cái)產(chǎn)的情 況。 擔(dān)保法解釋規(guī)定，“抵押物因附合，混合，加工使抵押物的所有權(quán) 為第三人 所有的 , 抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金； 抵押人為附合物 , 混合物，加 工物的所有人的， 抵押權(quán)的效力及于附合物， 混合物，加工物；第三人與抵 押物的所有人為附合物 , 混合物，加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵 押人對(duì)共有物享有的份額。” 這一規(guī)定以確定附合物 , 混合物，加工物的 以所有權(quán)歸屬為前提，來(lái)判斷抵押權(quán) 的效力是否及于該抵押物物， 其實(shí)質(zhì) 是抵押權(quán)的效力及于體現(xiàn)原抵押物的價(jià)值的 部分一一賠償金，共有份額。孳息孳息是相對(duì)于原物，由原物所產(chǎn)生的收益，包括天然孳息和法定孳息。 中華人民共

13、和國(guó)擔(dān)保法第四十七條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿 , 債務(wù)人 不履 行債務(wù)，致使抵押物被人民法院扣押的，白知押之口起抵押權(quán)人有權(quán) 收取由抵押 物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳 息。”物權(quán)法第 197 條亦規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人 約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致 使抵押財(cái)產(chǎn)被人民法院依法扣押的， 自扣 押之 ri 起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財(cái)產(chǎn) 的天然孳息或者法定孳息， 但抵 押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的除外。 前款規(guī)定的孳息應(yīng)當(dāng) 先充抵收取孳息的費(fèi)用。根據(jù)上述規(guī)定，抵押權(quán)設(shè)立后，抵押財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán) 仍由抵 押人行使，因抵押財(cái)產(chǎn)的使用而產(chǎn)生的孳息應(yīng)當(dāng)

14、歸抵押人所有， 抵押權(quán)的效力不 及于該孳息。但是，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng) 事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的 情形，因抵押權(quán)人行使抵押權(quán)致使抵押財(cái)產(chǎn)被 人民法院依法扣押的，抵押權(quán)的效 力及于抵押財(cái)產(chǎn)的孳息， 自扣押之日 起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財(cái)產(chǎn)的天然孳息 或者法定孳息。從權(quán)利從權(quán)利是輔助主權(quán)利的效力而存在的一種權(quán)利。依據(jù)中華人民共和 國(guó)擔(dān)保 法之規(guī)定，可以將特定權(quán)利作為標(biāo)的物設(shè)定抵押，從權(quán)利與主權(quán) 利的關(guān)系類似 于從物與主物的關(guān)系。但是又有一定區(qū)別：從物具有獨(dú)立 的價(jià)值卻沒(méi)有獨(dú)立的效 用，從物的效力只有和主物搭配時(shí)才能發(fā)揮，而從 權(quán)利卻可以具有獨(dú)立的效用， 不必一定要與主權(quán)利搭配才能發(fā)揮效用。

15、擔(dān)保法及其擔(dān)保法司法解釋都沒(méi)有規(guī)定從權(quán)利是否可以作為抵 押權(quán)效 力所及的范圍，物權(quán)法對(duì)此也沒(méi)有做出規(guī)定。： -但在理論上 , 抵押權(quán)的效力 還是應(yīng)該及于從權(quán)利的，但該從權(quán)利必須是抵押人所亭有的 , 并且在抵押權(quán)的成 立時(shí)存在的，必須是基于對(duì)主權(quán)利的行使而亨有的，必 須的。代位物代位物是由抵押權(quán)的物上代位性而衍生出來(lái)的問(wèn)題。 抵押權(quán)的物上代 位性前 文已有闡述，這里再?gòu)牡盅簷?quán)的效力范圍方面分析。擔(dān)保法第 58 條及其解釋第 80 條對(duì)代位物作了規(guī)定，但是，該規(guī)定 是 不完善的，代位物的范圍規(guī)定的過(guò)于狹窄 , 就物上代位行使抵押權(quán)的范 圍還應(yīng)該 包括抵押物的其他形式的變形物，而不是僅僅局限于因毀損，滅 失所得賠償金。 物權(quán)法在此基礎(chǔ)上對(duì)此也作出了明確規(guī)定，物權(quán) 法第 174 條規(guī)定，擔(dān)保 期間，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān) 保物權(quán)人可以就獲得的保險(xiǎn)金、賠 償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保 債權(quán)的履行期未屆滿的，也可