淺析物權行為理論基礎概念的邏輯區(qū)分

1、淺析物權行為理論根底概念的邏輯區(qū)分論文關鍵詞：物權行為;抽象原那么;別離原那么論文摘要：物權行為是我國學界研究的熱點問題，本文基于物權行為客觀存在的立場，概念之于體系的基石作用，從物權行為、物權行為別離原那么、物權行為抽象原那么三個概念人手，分析物權行為理論的內部層次關系，試圖厘清概念，梳理體系并且給出物權行為制度的全貌，防止因為斷章取義或以偏概全帶來的誤解。同時本文指出不采納物權行為抽象原那么的物權行為制度也可成立。長期以來，物權行為是我國民法學者及法律實務工作者非常熱衷討論的一個重要理論問題。有的人在爭論我國民法是否成認物權行為理論，有的人在研究物權行為的性質終究是法律行為、事實行為、還是

2、兩者兼而有之，還有的人在爭論我國民法是否成認物權行為的獨立性，無因性問題。本文不再討論如此復雜的問題，而是有感于中華人民共和國物權法草案第4次審議稿中有關物權行為理念的貫穿，認為有必要對物權行為理論中的概念進展邏輯區(qū)分，厘清物權行為理論的內部層次關系，培養(yǎng)邏輯分析方法，以期構建一個科學的物權行為制度法律體系。一、物權行為概念1.定義概念對于任何一門學問的科學研究而言，無疑都具有重要價值。拉侖茨(larenz)將概念作為體系的基石。體系之形成，有賴于不同抽象程度之概念的邏輯區(qū)分，沒有明確的法律概念，就不可能有明確的法律體系，就不能進展明晰的法律思維和法律推理。簡言之，概念建構體系，體系成就科學。

3、作為一個概念，物權行為，在產生并運用該概念的德國民法典中并無明確規(guī)定。一般而言，有關物權行為的概念的定義多為學理意義上的解釋和討論。因此，對物權行為概念的定義或描繪眾說不一。我比較贊同田士永對物權行為的界定，他首先考察了德國學者的既有表述，認為這些既有見解根本一致、大同小異，并總結為:“物權行為乃發(fā)生物權法上法律效果的法律行為，所謂物權法上的法律效果，即直接變動物權的權利狀態(tài):設定、移轉、變更、廢止物權。田士永接著分析了中國學者對此概念的表述。最后，田士永根據“屬+種差的定義方法，將物權行為定義為“發(fā)生物權法上的法律效果的法律行為。2作為法律行為之一的物權行為法律行為者乃“私人的、旨在引起某種

4、法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法發(fā)生，皆因行為人希冀其發(fā)生。法律行為之本質，旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以成認該意思方式于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。它通過賦予根據當事人之意思表示發(fā)生法律效果的效力而實現私法自治。從概念產生的邏輯關系而言，物權行為是以法律行為效果為標準進展分類的結果，它是一個演繹的過程，它以發(fā)生物權變動的意思表示為核心，當事人意欲借助此法律工具實現直接變動物權的效果，其目的或者是創(chuàng)設物權，或者是移轉物權，或者是變更物權，或者是廢止物權，以此彰顯私法自治之精神?？傊?，物權行為不過是法律行為之一種，是法律行為制度在物權法領域的表達。于是，作為法律行為

5、的物權行為，參照法律行為的分類，可以做以下解析:(1)單方物權行為、雙方物權行為(物權契約、物權合同);(2)有效物權行為、可撤銷物權行為、效力未定物權行為、無效物權行為。3作為物權變動事由的物權行為物權行為假設滿足法律要件那么能發(fā)生物權變動，也是當事人借以發(fā)生物權變動的主要法律途徑。但發(fā)生物權變動的法律途徑不限于此，能發(fā)生物權變動的法律事實，除了物權行為外，還有各種事實行為，如消費、拾得遺失物、發(fā)現埋藏物、先占以及征收等其他途徑。物權行為乃為物權變動而設，這一點，它與債權行為不同。債權行為是指發(fā)生債權法上的法律效果的這么一種法律行為，針對的是債權債務問題，它以雙方法律行為為主要表現形態(tài)，債權

6、人基于債之關系，有權向債務人懇求為特定之給付。債權行為假設以不作為為其給付內容時，不涉及物權變動，自與物權行為無涉。假設給付表達為作為，當以勞務或物之使用收益為內容，也與物權變動無關，從而不涉及物權行為，僅在給付以移轉物之所有權或設定擔保物權為內容時涉及物權變動，故存在債權行為與物權行為效力關聯(lián)、法律適用的問題。4.構成要件法律調整生活，須從生活事實中抽象出假設干要素作為判斷生活事實是否構成法律事實的標準，這些要素就是構成要件。物權行為的構成要件，就是指假設一種行為具備了這些要件，那么可被認為是物權行為，并發(fā)生相應的物權法上的法律效果。理論上將構成要件區(qū)分為成立要件與生效要件。成立要件解決的是

7、法律行為是否存在的問題，生效要件解決的是法律行為是否發(fā)生相應法律效力的問題，前者屬于有關行為本身的事實判斷，并不涉及法律效果，后者那么屬于既存法律行為是否產生相應法律效果的價值判斷。這種概念上所作的區(qū)分是否有必要，是有爭論的。區(qū)分成立要件與生效要件的實際意義非常有限。因此，就判斷一行為是否發(fā)生法律效果而言，可不必拘泥于終究是成立要件抑或生效要件的爭論，只有該行為充足了全部構成要件，才能生效。因此，我們只需考察影響物權行為效力的因素即可。這些因素，一是物權變動的意思表示要件，另一是公示要件(在動產為交付，在不動產為登記)，只有符合這兩項要件，才能發(fā)生物權變動之法律效果。5.表現形態(tài)(1)單獨存在

8、的物權行為這種情形下，物權行為獨立存在，與債權行為無任何關系。物權行為不基于債權行為而發(fā)生，因此，不會發(fā)生物權行為獨立性的爭論(更不存在無因性的問題)。該項物權行為能否發(fā)生物權變動之效果，僅需根據該項物權行為本身的構成要件加以判斷。單獨存在的物權行為，例如，所有權拋棄(物權拋棄)，地上權、地役權等用益物權之設定。()與債權行為并存的物權行為與債權行為并存的物權行為，根據時間上的區(qū)分，可以劃分為:與債權行為同時并存的物權行為、基于在先的債權行為而發(fā)生在后的物權行為(債權行為在先，物權行為在后)。前者如小市民買手套、買黃瓜等現貨即時交易，后者如國家訂制波音飛機等大型遠期交易。而與債權行為并存的物權

9、行為，根據兩者關聯(lián)程度不同，又可以劃分為:擔保物權設定、變更等物權行為。這類物權行為與債權行為的關系，法律多有規(guī)定，也不會發(fā)生有關物權行為獨立性、無因性問題的爭論。因為這種情形下物權行為的獨立性很明顯，尤其在由第三人提供抵押或質押時。就物權行為與債權行為的效力關聯(lián)而言，一般地講，擔保物權之存續(xù)以債權關系存續(xù)為前提。如我國擔保法第52條規(guī)定，“抵押權與其所擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權消滅。第74條規(guī)定，“質權與其所擔保的債權同時存在，債權消滅的，質權也消滅。第88條對留置權也有類似規(guī)定。存在于買賣、贈與、互易這些交易關系中的物權行為。這些交易關系一般都包括兩個階段，首先是成立合同關系，

10、其次是履行這個合同。這兩個階段是可分的，即使在一手交錢一手交貨的現貨即時交易中，在觀念上也是可以加以區(qū)分的。在對買賣這些交易的法律構造進展分析時，爭論的焦點大致可以概括為兩個問題:第一，買賣合同的法律效果是怎樣的，是直接產生所有權變動的效果，還是僅產生債的效果而將所有權的移轉作為買賣合同所產生的給付義務?所有權在什么時候移轉，根據什么而移轉?第二，假設存在買賣合同與針對所有權移轉的行為的互相別離，那么二者的關系是怎樣的，后者的效力是否取決于前者，即前者無效或被撤銷，這種不發(fā)生預定法律效果的后果是否會殃及后者?前一問題涉及的是物權行為理論之別離原那么，亦即物權行為獨立性問題，后一問題涉及的是物權

11、行為理論之抽象原那么，亦即物權行為無因性問題。法律對這種交易在構造上的分析和設計，因各國立法及法學不同而呈現出不同的形式。對買賣這些交易采行物權行為獨立性、無因性的制度設計是德國法系的特色，法國法上那么無此理論，而瑞士那么采折中方案，成認獨立性，但不成認無因性，可稱為第三種方案。正如開篇所述的那樣，本文的任務在于以德國法上的物權行為理論為中心，厘清概念，梳理體系，在此過程中訓練邏輯化法律思維，研習民法概念、概念與概念之間的關系，以尋求法律體系化方法為主要目的，而并不在于論證德國法較其它立法例更優(yōu)。事實上，一項制度一般不是孤立地對社會現實生活起調整作用的，而須以相關的制度為支撐，一項制度只有置人

12、制度標準群，以體系化的方式才能實現制度標準的本身價值。德國法的“抽象物權契約理論也不例外。二、物權行為別離原那么1.概念物權行為別離原那么，或稱為區(qū)分原那么，亦即物權行為獨立性，是指在發(fā)生物權變動時，作為物權變動基儲原因的債權債務關系與物權變動的法律事實互相獨立，根底關系和物權變動作為兩個法律事實而存在。以買賣為例，買賣合同是債權行為，僅發(fā)生債法上的法律效果，僅產生當事人互負債務的效力，買方享有的僅僅是懇求賣方移轉標的物所有權的債權，而不可以發(fā)生所有權的立即獲得。買方要獲得所有權，尚待雙方完成另一法律行為物權行為。通過物權行為發(fā)生所有權移轉的效果。物權變動行為與根底行為的區(qū)分，根源在于物權與債

13、權的區(qū)分。這種區(qū)分的根據和意義就在于法律效力和救濟上的不同。對于物權行為理論的起源，根據學者的觀點，“可以追溯中世紀的德國“普通法法學。在其作為司法參考的?實用法律匯編?中提出，所有權的有效移轉應當具備兩個條件:一是“名義，另一個是“形式。所謂“名義，即當事人為所有權的移轉而建立的法律關系，如“買賣等，也即所有權移轉的原因。而“形式，那么是物的“交付或其替代交付行為?？梢?，此書已經明確區(qū)分了所有權移轉的原因和所有權移轉是兩個不同的事實。然后，似乎一般也認為，物權合同是“一位學者的發(fā)現這位學者愛追求構造，有將法源整合為一個完全沒有法律破綻的整體的特殊才能。他知道在施展這一才能的過程中，在實現體系

14、化的過程中，必須刪除那些與整體不相符的法源。這位學者即薩維尼，他就法源根底而言不拘細節(jié)創(chuàng)立了這一學說。此學說使德國人確信存在物權合同。但是，雅科布斯在同一文中指出，“將創(chuàng)立物權合同學說的功績歸于薩維尼一人的做法不太正確。在建立物權合同理論的過程中，實際上可以說是胡果逆時代潮流完成了主要工作，而薩維尼那么在胡果認識到當時潮流開展的絕境后，為潮流向新方向的開展鋪平了道路。假設有人看到了這一點，那么如今就不會認為應從胡果之前考察物權合同理論，也容許以從薩維尼之前開始考察，但絕不應從胡果之前開始口此后，在廣泛采取法律行為概念的德國法學研究較成熟的情況下，在胡果已經開拓但沒能最終完善的理論根底上，德國法

15、學家薩維尼繼續(xù)進展準確考慮，提出了物權行為概念。薩維尼的物權行為概念提出之后深受重視，數年之間即為普通法學者及實務所承受。薩維尼以后的學者，如普赫塔、溫特沙伊德、戴恩伯格等，關于移轉所有權是否需要物權法意思表示的問題，根本繼承了薩維尼的見解。該理論最終被?德國民法典?立法者承受。2.意義別離原那么意味著，根底行為與物權變動行為互相獨立，即，在買賣行為中，要完成物之所有權的移轉，需要經由兩個法律行為的作用，先是一債權行為，后是一物權行為。這種區(qū)分，在理論上表現為邏輯明晰嚴謹的價值以及對生活現實尤其是對種類物買賣、將來物買賣的法律關系有極強的解釋力，比方在債之關系的客體標的物還不明確的情況下，對負

16、擔性的債之給付行為之即時履行就必然無法成功完成，因為，總要到履行、給付明確地指向某物時，雙方同意就該物移轉所有權才得以可能。所以，在種類物和將來物買賣的情形中，物權移轉必然難以與債務行為同時進展，此時，“物權行為縱不想獨立也非如此不可，個案中何時作成物權移轉合意通常不難探求認定，故采別離原那么全無窒礙。另一方面，僅僅訂立買賣合同尚缺乏以使所有權發(fā)生直接移轉之物權法效果，要到達此效果，尚需另一獨立之行為作為法律行為的物權行為。對物的所有權進展變動而需要從事的另一行為，顯然與買賣合同這個債權行為相別離。除此之外，別離原那么在實際的效果上，有以下兩點積極意義:(1)關于物權變動的根底關系，即買賣合同

17、，必須按照該債權行為的自身要件予以判斷，而不能以物權變動是否成就為標準來判斷。未發(fā)生物權變動，可能是由于履行不能，也可能是不愿履行的原因，但作為根底關系而已的這個買賣合同的效力不應予以否認。否那么，將無從追究賣方的違約責任，買方無法得到救濟。因為，違約救濟的適用是以合同有效為前提的。(2)關于物權變動，以物權行為的自身要件予以判斷。買賣合同有效，不意味著所有權移轉，要實現移轉，尚需物權行為。是否存在物權行為，主要是去考察是否有變動物權的合意，是否已進展物權變動的公示，且以物權公示的完成作為物權變動的成就時點公示完成，物權移轉。物權行為之獨立，增加了對物權變動進展再次意思決定的可能性，擴大了當事

18、人的行為自由的空間。同時它也擴大了經濟活動形成的可能性，它使得當事人對債權行為及物權行為規(guī)定不同的條件成為可能。從經濟學角度，物權行為之獨立，通過引導資源投向最有效產出的方式促進了社會公共利益的最大化，極大保障了個人自由與社會利益的增長。三、物權行為抽象原那么1.概念物權行為抽象原那么、亦即物權行為無因性原那么，是指物權行為在其效力上不依賴其根底(原因)行為，不以根底(原因)行為有效為前提。即根底(原因)行為被宣告無效、被撤銷不能導致變動物權的履行行為當然無效。簡言之，物權行為的效力不為其原因行為(作為根底關系的便權行為)所左右，債權行為雖不成立、不生效力、被撤銷或無效，物權行為并不因此受影響

19、，仍發(fā)生物權變動的法律效果。抽象原那么是別離原那么的進一步延伸。正是由于已將債權行為與物權行為互相別離，才可能進一步賦予物權行為不依賴債權行為的獨立效力。無別離原那么那么無抽象原那么。但是，肯定別離原那么，不必然導致肯定抽象原那么。別離原那么和抽象原那么是邏輯上的層次遞進關系，而不是邏輯上的必然推導，是可以分別存在的。假設不成認抽象原那么，只成認別離原那么，正如瑞士立法例一樣，即把債權關系有效作為物權變動有效的前提，也是可行的。抽象原那么是在別離原那么根底上的邏輯遞進，對此，我們可以從物權行為理論淵源上來加以理解。薩維尼在其?當代羅馬法制度?中寫道:“私法契約是最復雜最常見的，在所有的法律制度

20、中都可以產生契約，。首先是在債法中，它們是債產生的最根本的淵源，人們稱這些契約為債務契約。此外在物權法中它們也同樣廣泛地應用著。交付是一種真正的契約，因為它具有契約概念的全部特征，它包含著雙方當事人對占有物和所有權移轉的意思表示，僅該意思表示本身作為一個完好的交付是不夠的，因此還必須加上物的實際占有獲得作為其外在的行為，。比方一幢房屋買賣，人們在習慣上想到它是債法買賣，這當然是對的;人們卻忘記了，隨后的交付也是一個契約，而且是一個與任何買賣完全不同的契約，確實，只有通過它才能成交。薩維尼由此又向前走了一大步，他強調，“物權契約在其法律效力和法律結果上必須與其原因行為的有效性相別離，并從中抽象出

21、來。即使一物因一方當事人履行買賣合同而交付，而另一方當事人卻以為是贈與而獲得，雙方當事人的錯誤也不能否認他們所締結的物權契約的有效性，也不能否認因此而生的所有權移交。一個源于錯誤的交付也是完全有效的交付，然而，因交付失去所有權的出讓人可以提起不當得利懇求權要求返還其物。抽象原那么是德國法的特色。盡管德國民法學界對此理論的法律政策價值及與之相應的法律標準設置始終存在爭論，但他作為德國民法的一個重要的、有代表性的制度卻無可否認。德國民法典的編纂者們以及后來的支持者們，從法學學理、法律體系及法律理論的角度都對抽象物權行為予以很高評價，他們認為，憑借抽象原那么，可以使物權行為(處分行為)不受其據以產生

22、的根底(原因)行為是否有效的影響，從而保護交易平安并進步交易效率，而交易平安是私法領域最根本的價值之一。按照物權行為理論之抽象原那么，后位獲得人在從前位獲得人那里獲得物時，無需關心該前手獲得交易之標的物所基于的債權合同是否仍然有效，只要該前手對該物所有權的獲得是以一個有效的物權行為為根據(而這種認識常?？梢酝ㄟ^作為物權外觀的公示而獲得)?？傊?，抽象原那么為后手省卻了核實前一交易有效性的調查過程，使前手獲得所有權所根據的根底行為的無效對其處分行為不發(fā)生影響?？梢?，抽象原那么可以對物權交易中的第三人的利益進展有效的保護，能使交易平安得到充分保障，法律交易的效率自然也會因此進步。由上可見，抽象原那么

23、這種法律考慮的長處在于體系的明晰性、嚴謹性以及對交易平安的徹底保護上切斷了結果行為與根底行為的效力關聯(lián)。當然，其缺乏之處，k茨威格特、h克茨曾指出，“抽象物權契約理論及圍繞它而出現的意見分歧說明，德意志法系法學教條在用抽象方法從活生生的法律現實生活提取法律體系和法律概念，并使它們與當事人的事實觀念和常識完全脫離的傾向是多么厲害即把物權契約抽象化，使其原那么上不建立在債權行為的有效性上，這也是有問題的。在現實生活中不存在承受這種理論的根底，所以它是疏于生活的;假設要說，該理論在任何情況下都能導致正確的結論，恐怕大家都會頭痛的。k茨威格特、h克茨又指出，“用抽象方法創(chuàng)造出來的思辨性的概念，雖然不那么顯而易見也不那么接近生活，但借助它可以把龐大復雜的現實生活關系依法律技術歸納調整，從而建立起層次明晰的可以控制的法律體系。可見這種法律思想方法具有長處的同時也有其明顯的短處，因此，要肯定無因性，就得設計出相應的制度來消除因其優(yōu)點而帶來的缺點。而在體系化之德國民法上是有相關制度加以解決的，例如，針對第三人惡意仍能獲得所有權對出賣人不公平的問題，德國法上