技術(shù)問題與創(chuàng)造性的關(guān)系

1、一、引言專利法第22條第3款規(guī)定：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步， 該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步。專利審查指南則指出，發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點，指對所屬技術(shù) 領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的。若發(fā)明是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技 術(shù)的基礎(chǔ)上僅通過合乎邏輯的分析、推理或有限的試驗可得的，則該發(fā)明是顯而易見的，就不具備突出的 實質(zhì)性特點。專利合作條約國際檢索和初步審查指南規(guī)定，顯而易見是不超越技術(shù)的正常發(fā)展進程， 而僅僅是簡單的或合乎邏輯的由現(xiàn)有技術(shù)得到，即不包括超出期望所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員具有的任何實 踐技能或能力。目前，審查員判斷創(chuàng)造

2、性的較為普遍并且可操作性較強的方法為三步法：（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)； （2）確定發(fā)明的區(qū)別技術(shù)特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題；（3）判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人 員來說是否顯而易見。然而，并非所有在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上通過邏輯分析、推理或試驗所獲得的發(fā)明都是 顯而易見的，當事人在閱讀申請文件的基礎(chǔ)上進行事后分析很容易犯事后諸葛亮的錯誤，因此，不能簡 單運用通過三步法合乎邏輯的分析、推理或有限的試驗可以得到而武斷得出發(fā)明是顯而易見的結(jié)論。由 于審查員閱讀申請文件與對比文件是基于技術(shù)方案本身的基礎(chǔ)上進行邏輯分析、推理認為本申請文件的發(fā) 明點基于對比文件是顯而易見的，而審查員有時候往往忽略了發(fā)現(xiàn)

3、問題及提出的問題的本身也是作為判斷 創(chuàng)造性的一個重要指標，就錯誤下結(jié)論說該申請沒有創(chuàng)造性。二、對提出問題作為創(chuàng)造判斷基準之一的說明。4.1新的構(gòu)思或者尚未認識到的技術(shù)問題專利審查操作規(guī)程（2011修訂版）實審分冊關(guān)于創(chuàng)造性的部分，第4.1節(jié)“新的構(gòu)思或者尚未認識到的 技術(shù)問題”：認識發(fā)明所要解決的技術(shù)問題巳經(jīng)超出了本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力或水平，但問題一經(jīng)提出其 解決手段是顯而易見的，此時發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比是非顯而易見的具備創(chuàng)造性。個人認為，當審查員所檢索出的文件全都沒有披露現(xiàn)有技術(shù)中存在本發(fā)明要解決的技術(shù)問題時，就可以從 認識發(fā)明所要解決的技術(shù)問題巳經(jīng)超出了本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力或水平”這一點上來

4、進行說理。審查員只 是生硬的用三段法評創(chuàng)造性。值得一提的，三步法只是創(chuàng)造性判斷中最常采用的方法，而非唯一的方法， 對于創(chuàng)造性的判斷，個人感覺，應該更靈活些。確定區(qū)別技術(shù)特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，是、三步法” 中的第二步，在創(chuàng)造性的顯而易見性判斷中具有承上啟下的關(guān)鍵作用，對創(chuàng)造性審查結(jié)論有直接影響。由 于發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”的確定，需要審案人員對發(fā)明與最接近現(xiàn)有技術(shù)的方案構(gòu)成、技術(shù)效果等進 行綜合分析之后予以確定，所以比較容易出現(xiàn)主觀判斷的錯誤，在審查實踐中也確實存在一些背離三步法” 精神實質(zhì)的不當做法，這些不當做法有些直接導致了創(chuàng)造性審查結(jié)論的不正確。即是說，如果在創(chuàng)造性審 查中，脫離

5、了對該技術(shù)問題的考察，只是片面關(guān)注區(qū)別技術(shù)特征本身是否在其他現(xiàn)有技術(shù)中記載，將影響 創(chuàng)造性評判結(jié)果的正確性。特別是，在創(chuàng)造性判斷的三步法中的第二步和第三步中，要確定發(fā)明的區(qū)別技術(shù)特征和發(fā)明實際解決的技 術(shù)問題，并且使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時，有動機改進該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保 護的發(fā)明。由于以上判斷步驟是在審查員理解了本發(fā)明之后所進行的判斷過程，所以這兩個步驟本身只考 慮了解決技術(shù)問題的動機和所采用的技術(shù)方案，但是卻忽略了提出或者發(fā)現(xiàn)技術(shù)問題中所包含的非顯而易 見性。在很多情況下，一項發(fā)明的難點往往在于提出或者發(fā)現(xiàn)技術(shù)問題，一旦該技術(shù)問題明了，則解決方 案對于本領(lǐng)域技術(shù)人員而

6、言可能非常簡單或明顯。此時簡單地套用三步法往往會得出發(fā)明是顯而易見的錯 誤結(jié)果。三、具體舉例說明下面，將通過幾個具體示例對特定情況下技術(shù)問題”在創(chuàng)造性判斷中所起的作用進行一些探討。示例一：本領(lǐng)域技術(shù)人員提不出技術(shù)問題要求保護的發(fā)明涉及一種曲面椅，椅子的座面為下凹的弧形并與人體的外形相一致，在座面的最低處設置 有一個漏水孔。該發(fā)明的背景是，這種曲面椅常用于露天場合，由于雨水、人工清洗的原因座面可能積水，當人不注意時 可能會弄濕褲子。因此發(fā)明人在座面最低處設置了漏水孔，這樣避免了座面積水，使得座面可以容易地變 干。假設經(jīng)檢索只找到了座面沒有任何孔的曲面椅的對比文件，而在最低處打孔以便于排水顯然是本

7、領(lǐng)域公知 常識。因此，采用三步法，以檢索到的對比文件為最接近現(xiàn)有技術(shù)，則區(qū)別技術(shù)特征為在座面的最低處設 置有一個漏水孔”，該發(fā)明實際解決的技術(shù)問題是便于排水，由于在最低處打孔以便于排水是本領(lǐng)域公知常 識，因此本發(fā)明的技術(shù)方案是顯而易見的，沒有創(chuàng)造性。但是，如果仔細想想，我們經(jīng)常會見到露天的曲面椅積水的情況，這時我們想到了什么？我們多半是自己 擦干凈或者換一個干凈的椅子，我們會想到要提出或者解決、座面積水”的技術(shù)問題嗎？顯然，如果連技術(shù) 問題都提出不來，又如何去解決該技術(shù)問題呢。筆者以此曲面椅為例并非想證明該技術(shù)方案必定具有創(chuàng)造性，只是想強調(diào)簡單地套用三步法而忽略技術(shù)問 題的提出來直接否定該技術(shù)

8、方案的創(chuàng)造性似乎過于武斷。示例二：技術(shù)問題巳經(jīng)超出了本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力或水平要求保護的發(fā)明涉及一種印刷設備，其特征是部件A采用不易變形的材料B。該發(fā)明的背景技術(shù)部分說明了現(xiàn)有印刷設備的缺陷是印刷時紙張跑偏，發(fā)明人發(fā)現(xiàn)紙張跑偏的原因是印刷 機使用一段時間后其中的部件A產(chǎn)生變形。經(jīng)檢索，對比文件1公開了類似的印刷設備，具有部件A。本發(fā)明權(quán)利要求要求保護的技術(shù)方案與現(xiàn)有技 術(shù)的區(qū)別在于部件A使用材料B制造。使用材料B制造的零部件具有更好的剛性或不易變形是公知常識。 現(xiàn)有技術(shù)中沒有公開或暗示印刷機使用一段時間后其中部件A產(chǎn)生變形會造成紙張跑偏。如果簡單地套用三步法，會得出如下結(jié)論：對比文件1公開了一

9、種印刷設備，權(quán)利要求要求保護的技術(shù)方 案與對比文件1的區(qū)別在于部件A使用材料B制造，由此確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題是部件A的變形問 題。而對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，為防止部件變形，在一定的橫截面條件下使用不易變形的材料B制造是 慣用的技術(shù)手段，因此在對比文件1的基礎(chǔ)上得到權(quán)利要求的技術(shù)方案是顯而易見的，即權(quán)利要求不具有 創(chuàng)造性。然而，如上文提到的，現(xiàn)有技術(shù)中沒有公開或暗示印刷機使用一段時間后其中部件A產(chǎn)生變形會造成紙張 跑偏。換言之，本領(lǐng)域技術(shù)人員從現(xiàn)有技術(shù)中不可能找出紙張跑偏與部件A產(chǎn)生變形之間的聯(lián)系。本發(fā)明所要解決的技術(shù)問題是印刷時紙張跑偏”的問題，引起印刷時紙張跑偏”的根本原因是部件A的變

10、 形問題”。雖然解決“部件A的變形問題”的技術(shù)手段非常簡單，但找到該根本原因“部件A的變形”是 不容易的，從而提出解決“部件A的變形問題”的技術(shù)手段對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是非顯而易見的，因此 權(quán)利要求的技術(shù)方案是具有創(chuàng)造性的。在此示例中，由區(qū)別技術(shù)特征部件A使用材料B制造”而確定本發(fā)明所要解決的技術(shù)問題巳經(jīng)超出了本領(lǐng) 域技術(shù)人員的能力或水平，但問題一經(jīng)提出，其解決手段是顯而易見的，此時，發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比是非 顯而易見的，具有創(chuàng)造性。示例三：現(xiàn)有技術(shù)中不存在本發(fā)明要解決的技術(shù)問題要求保護的發(fā)明涉及一種饋送固體藥劑的設備，包括饋送站、分配器、送料斗、饋送裝置、輸入站，其特 征在于，分配器包括杯狀容

11、器，杯狀容器具有將固體藥劑連續(xù)不斷地饋送進入輸入站的饋送軌道。審查員在審查意見通知書中引用了兩篇對比文件D1和D2。盡管本發(fā)明的具體結(jié)構(gòu)和對比文件D1相差 較遠，但是由于權(quán)利要求在語言描述方面包括了較多的功能性模塊以獲得盡可能寬的保護范圍，因此就其 描述和功能而言，審查員認為對比文件D1公開了一種饋送固體藥劑的設備，包括饋送站、分配器、送料斗、 饋送裝置、輸入站。同時，對比文件D2也公開了一種分配器，其包括杯狀容器，杯狀容器具有饋送軌道， 可以將需要饋送的物品饋送到目的地。因此，以對比文件D1作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，本發(fā)明與對比文件D1的區(qū)別技術(shù)特征就在于“分配器包括 杯狀容器，杯狀容器具有饋送

12、軌道”。從該技術(shù)特征實際起的作用而言，就是為了將固體藥劑連續(xù)不斷地 饋送進入輸入站。表面上看，審查員的審查意見是合理的，即現(xiàn)有技術(shù)存在將上述區(qū)別特征應用到最接近 的現(xiàn)有技術(shù)D1以解決其存在的技術(shù)問題的啟示，即，本發(fā)明相對于對比文件D1和D2的結(jié)合是顯而易見 的，本發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)沒有創(chuàng)造性。然而，仔細分析對比文件D1，可以發(fā)現(xiàn)對比文件D1的技術(shù)方案本身巳經(jīng)是一個非常完整和完善的技術(shù) 方案，它通過對送料斗進行振動或通過旋轉(zhuǎn)布置在送料斗下面的管道（對應于本發(fā)明的饋送裝置）進行旋 轉(zhuǎn)而將固體藥劑饋送到輸入站。對比文件D1中根本就不存在將固體藥劑連續(xù)饋送到輸入站的技術(shù)問題， 因此，即使如審查員所言，對比文件D2公開了 “一種分配器，其包括杯狀容器，杯狀容器具有饋送軌道， 可以將需要饋送的物品饋送到目的地”，本領(lǐng)域技術(shù)人員也沒有必要、沒有動機在對比文件D1所述的技術(shù) 方案中引入對比文件D2所述的分配器來實現(xiàn)饋送固體藥劑的功能，因為對比文件D1的方案中饋送固體藥 劑的功能本身巳經(jīng)很完善，引入多余的結(jié)構(gòu)只會是畫蛇添足。因此，最終歸結(jié)到技術(shù)啟示方面，可以認為由于本領(lǐng)域技術(shù)人員不會面對審查員提到的技術(shù)問題，因此沒 有動機改進對比文件D1的技術(shù)方案，也就沒有動機結(jié)合對比文件D1和D2,因此現(xiàn)有技術(shù)也就沒有給出 將所述區(qū)別技術(shù)特征應用于最