服務貿易的基本構思與法律框架

1、服務貿易（GATs）服務（service）作為“第三產業(yè)”，到本世紀70年代才被人們獨立分列成為單獨部門，而且在美國與歐洲一些發(fā)達國家，它的發(fā)展十分迅速。到20世紀90年代，服務業(yè)已占到發(fā)達國家國民生產總值（GNP）的5060，美國則達到70以上。而服務貿易在國際貿易中也已占到25經(jīng)30的份額。據(jù)估計，WTO成立后的1995年，全球國際貿易額5萬億美元中，服務貿易占到1萬億美元左右。在許多發(fā)達國家和少部分發(fā)展中國家，出口服務貿易的收益，占其總出口收益的一大部分。當然，服務一般屬于“無形產品”，在數(shù)額估計上有許多困難。上述估計含有推算的成分。服務是個門類很多很雜，五花八門，內容龐雜的概念，很難對

2、它下一個抽象定義。據(jù)美國統(tǒng)計，服務的門類達150個。我國國家統(tǒng)計局則列為“第三產業(yè)”計24個門類。就其犖犖大者，諸如：交通運輸（海、空、陸、水運），金融服務（銀行、保險、股票），電訊服務，建筑工程，旅游業(yè)，商業(yè)銷售，專業(yè)性（律師、會計、醫(yī)生、咨詢等），視聽服務（廣播、電視、電影、音樂等），教育服務等。WTO秘書處則就服務貿易的門類，分為11大類142項。一、GATs的適用范圍與定義如前述，服務是個門類眾多、五花八門、內涵十分龐雜的經(jīng)濟部門，很難為之下一個能概括其共同特征的定義。但是，經(jīng)濟學家們對服務貿易的性質，從其絕大多數(shù)門類角度，與貨物貿易相對照，歸納概括出如下三個特性。第一，與貨物相比，服

3、務是一種無形的產品。因此，服務的進出口或者作跨國界流動，不像貨物那樣都經(jīng)過海關，經(jīng)海關驗明正身，征收關稅后始放行進入進口國。而有相當一部分服務是在提供方境內或者在消費者境內進行的，有的甚至在第三國境內提供的。這個特征決定了服務貿易的壁壘不同于貨物貿易，服務貿易自由化的關鍵，它要消減的東西或對象不是關稅，而是各國管理模式和法令上的限制。第二，不像貨物，服務一般是無法貯存的，服務的生產與消費經(jīng)常是在同一時間、同一地點，由提供者和消費者面對面接觸來完成，或者用其他聯(lián)系方式來進行。第三，貨物是一種物體，而服務是一個過程，一般說服務是不含所有權轉移的特殊交易方式，無法獨立存在于合同之外。當然，服務的上述

4、三個特殊性質是就服務的一般情況而論的，由于服務門類眾多，形式差異很大，所以上述特性每種都有相當數(shù)目的例外。例如，有些服務就是有形的，如書籍、視聽服務中的磁帶和影片，建筑師的設計圖紙等。例如，有些服務的生產與消費可以間隔相當一段時間，所謂“銀行的交易總比冰激凌的壽命要長”。當然，有些服務貿易是涉及所有權的轉移的。如若加以分類，有些服務貿易其本身并非獨自存在，而是投入到貨物貿易里面，計人貨物成本，因此無法將之脫離貨物本身來對待；或者一種服務是作為另一種服務的“投入”（input），難以分開。例如運輸過程中的搬動貨物、裝箱、裝船、卸貨等服務。由于這種復雜因素，在討論服務定義時，美國等曾在將服務貿易列

5、入烏拉圭回合談判議時主張：投入貨物的服務，隨著貨物貿易跨國界而去，不應當作服務貿易來對待；列入談判內容的應該只限于本身被視為成品的服務（又叫nonfactorservices），例如金融服務等，從而排除了僅作為“投入”因素的服務，例如建筑人員等。美國這種分類法顯然出于自私自利的動機，因為經(jīng)過這樣分類留下作為“服務貿易”的主要都是知識型或技術密集型的、美國占有比較優(yōu)勢的服務門類，而把勞動密集型的、發(fā)展中國家具有比較優(yōu)勢的服務排除在未來要制訂的GATs之外。這種分類法嘴上說說容易，實際并不可行。有許多被說成是成品的服務，其實也是貨物生產、推銷與分配的重要投入，包括提供生產所需資金的金融服務在內。再

6、者，原本作為生產另一項產品“投入”的貨物（或叫中間產品），仍要遵循貨物貿易規(guī)則；而作為“投入”的服務又為什么不需遵守服務貿易的規(guī)則呢？因此，這類抽象概念式討論，越議越玄，不能解決任何國際規(guī)則的問題。經(jīng)過反復爭論、議論最后達成了為各方相對滿意的、為GATs目的的服務貿易定義，其實也可理解為GATs的適用范圍。因此，GATs第1部分和第1條均冠以“定義和范圍”的標題，并在第2款里說：“為本協(xié)定的目的，將服務貿易定義為：(a)跨境提供（cross border supply）在一個成員方境內向任何其他成員方境內提供的服務；（b）國外消費（consumption abroad）在一個成員方境內向任何其

7、他成員方的服務消費者提供的服務；（c）商業(yè)到位（commercial presence）一個成員方的服務提供人在任何其他成員方境內以商業(yè)到位來提供的服務；(d)人員流動（movement of personel）一個成員方的服務提供人在任何其他成員方境內以自然人到位來提供的服務。”順便說明，每項前面在括號內用四個漢字作“點睛”式的概括，系出自英國著名經(jīng)濟學家Bernard Hoekman的手筆的漢譯。此簡明述語現(xiàn)已為各方所通用。據(jù)說，可列入（a)項定義“跨境服務”中的服務貿易是通過電子通訊工具而不需人員，物資或資金流動就可完成的，是服務貿易的主要模式，估計約占全球服務貿易總額的一半以上。而（b

8、）項所指“國外消費”的典型例子是旅游業(yè)。（c）項的“商業(yè)到位”是指一國服務提供人在另一國（消費者所在國）設立經(jīng)營機構，如銀行的分行，保險子公司；或者為此而興辦的企業(yè)、飯店等經(jīng)濟實體，來提供服務。（d）項的典型例子是建筑工程，由一國建筑公司攜事公司的工程技術人員、工人到外國承包建筑工程。不難看出，這個定義或適用范圍是相當廣闊的，涵蓋了幾乎所有的服務門類，因此為具有各種類型服務優(yōu)勢的國家，包括發(fā)達工業(yè)國和發(fā)展中國家所共同接受。但也有一類服務被排除在外，即GATs第1條第3款（b）項所規(guī)定的“為行使政府職權而提供和服務除外”。第13條還規(guī)定“政府采購的法律、規(guī)章與細則”不適用最惠國（第2條）、市場準

9、入（第16條）和“國民待遇”（第17條）規(guī)則?！斑@就大大縮減了GATs的涵蓋面，因為政府采購占了許多門類服務如專業(yè)服務、工程咨詢、建筑等的重大份額”。與定義有關的還有兩個重要問題，應該討論清楚。一個問題是“自然人流動”問題。第1條第2款對此未做出明確表述，但實際上屬于第三、四部分經(jīng)談判達成具體承諾的范圍。而且GATs“附件”里專門有個關于本協(xié)定里提供服務的自然人的流動的附件。該附件主要目的是處理自然人流動到服務消費國后可能發(fā)生的移民或永久居留權等敏感問題。附件第2條規(guī)定說，“本協(xié)定不適用于”各成員方的兩種措施，一種是該自然人進入該國就業(yè)市場的管理措施；另一種是關于永久性公民權、居留權和就業(yè)權的

10、措施。附件第3條明確要求各成員方就各種提供服務自然人的進入及條件談定具體承諾。第3條明確重申了“本協(xié)定不妨礙”各成員方采取管理措施，“只要該措施的實行不會抵銷或損害各成員方依其具體承諾的項目享有的利益”。第二個問題是，（c）項定義中要在服務消費國設置經(jīng)營機構或經(jīng)濟實體，必然要直接涉及外國投資。但是，圍繞著是否要和如何就此類投資制定規(guī)則的辯論，卻直接影響著GAts規(guī)定，尤其把本該普遍適用的國民待遇“貶人”GATs第三部分第17條的“specificconlmitmenf”，使之服從于具體承諾中的條件或限制。二、基本構思與法律框架GAT的基本構思，首先是基于服務貿易的特殊性，同時又兼顧作為國際貿易

11、的共同性。（一）阻礙服務貿易自由化的主要障礙不是關稅，而是“法規(guī)”這里的法規(guī)包括各國的貿易政策（不僅指對服務貿易的限制政策，而且包括限制投資、資金流動等政策以及這些方面簽訂的雙邊或區(qū)域協(xié)定中的歧視性條款），國內法規(guī)和對各類服務的規(guī)章制度。有些國內法規(guī)，作為規(guī)范行業(yè)活動的合理管理制度原本并非為貿易而設的。鑒于這種復雜局面，有的學者把“國內法規(guī)”依其對貿易的影響，分為四種類型：1.直接的或明的歧視性的障礙。這類障礙諸如規(guī)定電視與廣播內容的國內含量，不許外國人經(jīng)營，以及規(guī)定金融機構外國占據(jù)所有權比例等都是專門限制服務業(yè)貿易的。其直接動機是出自保護本國社會的、文化的和政治的至關重要的合法權益，因此必然

12、會限制國民待遇，認為有合法理由實行歧視性措施。2.間接的或暗的歧視性障礙。這類障礙并非直接對付服務貿易，而且一般性限制外國因素，諸如限制服務生產要素（人員、資金、信息）的國際流動。最常見的例子是各國的移民法，防止提供服務人員乘機移居，即使因工作需要暫時進入本國時，也有若干核定和手續(xù)事項的限制。其他諸如對外國投資的限制，為清償目的對向外國匯出收益的管制等，這些全部超出管理國際國內服務貿易本身的范圍，因此需要另外的國際協(xié)定來處理。當然，對特定服務門類也可談判放松或消除這些障礙，達成具體規(guī)則。在歐盟和北美自由貿易區(qū)各方范圍，已有這方面的嘗試。3.直接的或明的中性的障礙。絕大多數(shù)管理國內服務行業(yè)的規(guī)章

13、或行規(guī)行法，都屬于這一類。例如，對鐵路或電訊網(wǎng)絡實行國家壟斷經(jīng)營，就直接阻止了外國同業(yè)者的市場進入；但它并無歧視性，因為它對國內國外競爭者統(tǒng)統(tǒng)予以排除，因此也無從違背對此類服務的國民待遇。另一種例子對諸如電訊服務規(guī)定收費標準，不論對本國人還是外國人辦的，統(tǒng)統(tǒng)適用。這種辦法并不發(fā)生表面歧視外國人的問題，卻可能剝奪了外國人低成本的價格優(yōu)勢，不利于他們的競爭。要消除這類障礙，常涉及到有些國家管理制度上的根本性變革。美國人提議的“私有化”（privatlization）、“放松管理”（deregulation）就是根據(jù)本國經(jīng)驗凝結而成的，但是在烏拉圭回合談判中受到不少國家反對或抵制。4.間接的或暗的中

14、性障礙。這類障礙也是來自國內行業(yè)管理的種種規(guī)矩和標準，有些規(guī)矩或標準在國與國之間差異很大。外國服務業(yè)者到進入一國服務市場，要適應這類不同于本國的行規(guī)，必須為此額外付出代價，導致成本增高，在市場競爭中處于不利地位。所以稱之為“間接”，因為它本身并不禁止競爭本身，卻必須順從當?shù)靥禺愋孕幸?guī)，并為此付出代價。這方面最明顯的例子是服務的專業(yè)人員的資格標準：各國對專業(yè)人員的學歷和資格證書的具體標準不同，而且一般都不承認在外國獲得的文憑和證書。要克服這類障礙，困難很多，但最重要的出路是協(xié)調各國的管理制度和法規(guī)，歐盟協(xié)調金融服務尤其銀行業(yè)是成功例證，對此我們將在下文有關段落再專門予以評介。對專業(yè)人員資格而言，

15、最好的辦法是相互承認，對此GATs第7條作了規(guī)定，雖然規(guī)則是軟了點。除國內法規(guī)外，各國簽訂的與服務類有關的雙邊或多邊條約也有許多，最典型的如1944年芝加哥國際民用航空公約，我們下文還會專門談到。從以上簡明分類中，我們不難看出：服務貿易自由化的障礙不同于貨物貿易，這些障礙重重疊疊十分復雜，要清除它們需付出的努力，要擬定的法律規(guī)則，比貨物貿易要大得多，是一項何等巨大的一項綜合工程！但是，正如有的經(jīng)濟學家所指出：有各種理由認為，政府行為對服務貿易造成的扭曲比貨物貿易大得多，但這也使得從服務貿易自由化中獲得的利益，會是非常巨大的。（二）對服務貿易障礙是全國性的，即中央政府制定的全國性法規(guī)按照GATs

16、第1條第3（a）款規(guī)定，還包括“地區(qū)或地方政府和當局”共三級政府機構，以及“由中央、地區(qū)或地方政府或當局授予行使權力的非政府團體”所采取的“影響服務貿易的措施”。將這類非政府團體的“措施”都包括進GATs的適用范圍，是一個與GATT只約束政府單位行為的模式的重要不同。為什么作這種擴大？主要是因為許多國家對有些服務門類實行“自律”（self-regulating）或非自律式管理，尤其是專業(yè)性服務如律師、會計師、建筑師以及健康服務等。對有些公共團體。其中典型的如加拿大的“無線電與電視委員會”，是依法創(chuàng)立卻明顯獨立于政府的公共團體，問題是，對這些自律式團體或機構，應如何界定“授權”：是僅指正式授權還

17、是也可按其職能來解釋為事實上已“授權”呢？例如，英國倫敦發(fā)布倫敦各證券所應遵循的行業(yè)規(guī)則（Cityrules）的一個“委員會”，它所行使的并非屬直接授權的權力，但它所履行的職能在許多國家卻是由政府機關來完成的，如美國的“證券委員會”（SEC，SecuritiesCommission）。但是，不論這類自律性質的公共團體是經(jīng)正式授權還是解釋為職能授權，各成員方政府都有責任使之遵守GATs的規(guī)則。（三）在逐步自由化的條件下，以擴大服務貿易來推動經(jīng)濟增長GATs在序言里表述其宗旨時說，“希望為服務貿易設立一個原則和規(guī)則的多邊框架，以便在透明與逐步自由化的條件下，擴大服務貿易，以此作為推動所有貿易伙伴的

18、經(jīng)濟增長和發(fā)展中國家的發(fā)展?！蹦敲窗凑者@個“服務貿易逐步自由化”的宗旨和對服務貿易的種種障礙的特征，這個原則與規(guī)則的多邊框架應怎樣構筑呢？盡管烏拉圭回合商定了將服務貿易規(guī)則與GATT分離開來，即實行“雙軌”（dual-track）并進的方式，但誰也無法否認：兩者既都屬國際貿易，必然有共性存在，GATs的擬定過程中，人們必然會吸取GATT已有的成功經(jīng)驗。因此，從GATs法律框架結構中，到處都有“似曾相識”的GATT影子，尤其它結構的核心仍然是仿效GATT的以關稅減讓為實現(xiàn)自由化中心環(huán)節(jié)的做法，只不過按服務貿易的特殊性，將開放市場的“具體承諾”，不斷經(jīng)過談判加大開放幅度，最后達到服務貿易的自由化。

19、甚至在用詞上都相似，例如同用一個詞“Schedules”，在GATT指關稅減讓表”，而在GATs中則叫“開放市場的具體承諾表”。但是，當將GATT條款引進GATs時，都嚴格按照服務貿易自身的特征，量體裁衣，對這些條款作了適應服務的調整、變動乃至重新設計。GATs框架的基本點在于大部分規(guī)則是圍繞著開放市場的具體承諾這個軸心轉的，由此，形成了第215條的“普遍義務與法紀”。包括了最惠國，透明度，發(fā)展中國家的更多參與，國內法規(guī)，承認等一批原則或規(guī)則條款，和一批保障性質的條款如“緊急保障措施”“一般例外”等。其中不少條款連標題和名字都和GATT一樣，諸如GATs第5條“經(jīng)濟一體化”，內容和GATT第2

20、4條（自由貿易協(xié)定、關稅聯(lián)盟）基本相同，我們在本書第四章已將兩者結合著討論過了。GATs第8條的標題雖叫“壟斷和專管服務提供人”，和GATT第17條“國家?？禺a品的貿易單位”相當；GATS第10條和GATT第19條都叫“緊急保障措施”；第12條和GATT第12條也都叫“為保障國際收入的限制”。“一般例外”和“安全例外”等條款亦復如此。然而，GATs中也按照服務貿易的特殊需要，除在上述與GATT同款條款中表述有不同規(guī)則外，還另行規(guī)定了一些新條款。例如第6條“國內法規(guī)”，第7條的“相互承認”，第9條的“商業(yè)做法”等。應該指出的是，有兩個條款在GATS與GATT中名稱雖然相同，但不論它們在GATs中

21、的處境或地位，還是具體規(guī)則都與GATT有重大不同。一項是第2條的最惠國待遇，受到眾多保留性例外（列入免除第2條義務附件）的困擾，在短期內似乎很難再把它稱作支撐服務貿易的“柱石”。另一項是“國民待遇”，在GATs中已不再把這個在GATT中列為“普通適用原則”，而是“貶人另冊”，列為規(guī)定“具體承諾”的組成部分，受制于市場準入具體承諾表中所列的“限制或條件”。GATs第17條對國民待遇規(guī)則的具體表述（共三款），也與GATT第3條不同?？傊皇恰耙环N具體承諾，僅適用于成員方列入承諾表的服務門類，并要遵守該表所列限制或條件”。這樣，起碼在表面上看，國際貿易中的不歧視原則在以Ts中已大打折扣。似乎是說

22、，起始階段先作低調處理，逐步地隨著服務貿易自由化目標的實現(xiàn)，才為恢復不歧視原則本來面目創(chuàng)造有利條件。三、市場準入和具體承諾由于國際服務貿易的障礙或“壁壘”并非海關或關稅，而是各成員方的國內法規(guī)（政策、法令、行規(guī)）對服務要素（機構、資金、人員等）作跨國流動的阻擋或限制，因此服務貿易的第一道關口就是向進口國的市場進入，接著就是在符合市場準入條件下的國民待遇。比起GATs第二部分的“普遍義務和紀律”中種種彈性（甚至軟性）較大的寬松規(guī)則約束來，市場準入以及對市場準入做出的具體承諾，才是硬梆梆和實實在在的東西，構成了GATs的核心。（一）市場準入在市場準入方面遇到的主要問題，一是發(fā)達國家和發(fā)展中國家在服

23、務領域存在著程度不同的、但總起來說是很大的差距；二是各國在不同服務門類中的比較優(yōu)勢錯綜復雜。這就決定了，市場開放要一步一步進行，允許各成員方根據(jù)本國情況對不同服務門類的市場進入規(guī)定條件、做出限制。GATs第16條的宗旨似乎正是如此，它規(guī)定了每成員方在“承諾表”中應列明的項目。第16條第2款規(guī)定：“2.在已做出市場準入承諾的服務門類中，每個成員方除非在其承諾表中列明，不得在它的全境或某個區(qū)域保持或采取如下措施：（a)限制服務提供人的數(shù)目，不論是對提供人采取數(shù)目配額，壟斷，專營服務，還是規(guī)定經(jīng)濟需求標準；（b）以數(shù)目配額或規(guī)定經(jīng)濟需求標準的方式，限制服務交易或資產的總值。（c)以數(shù)目配額或規(guī)定經(jīng)濟

24、需求標準的方式，限制服務作業(yè)的總數(shù)或以指定數(shù)目單位的表示來限制服務產出總量；（d）以數(shù)目配額或規(guī)定需求標準的方式，限制某個服務門類可雇傭或某個提供人可雇傭的，為某個特定服務的提供所必需或直接有關的自然人的總人數(shù)。（e）限制或規(guī)定服務提供人提供服務采取的特定形式法律實體或合資企業(yè)的措施；（f）限制外國資本的參與，不論以限制外資持股最高百分比的方式，還是以單計或總計方法限制外國投資總值的方式。”不難看出，條文表述為禁止的東西，同時也兼具表明了對某項服務作具體承諾時要列明的項目。該條第1款規(guī)定，所做的上述各項承諾，應按最惠國原則適用于所有成員方。（二）具體承諾表按GATs法律結構，一個成員方對市場進

25、入的具體承諾，均需經(jīng)過談判，逐項列入“具體承諾表”（Schedules; of specificCommitments）。這種表和GATT的關稅減讓表（schedules）性質極為相似，連用詞都相同。服務貿易的自由化，全要靠經(jīng)過定期和逐項談判，逐步降低或放寬承諾表中的限制與條件，最后得以實現(xiàn)。因此，從法律上說，具體承諾表是整個GATs文件的一個重要組成部分，同樣具有法律約束力?？上攵?，100多個國家的表集中起來，占了GATs協(xié)定內容篇幅的大部分，加之每經(jīng)一次談判都會對承諾表有新的修訂，積累起來篇幅就更大了。為了便于讀者有個感性認識，現(xiàn)從橫面和豎面列出兩個表的樣式，將烏拉圭回合中各成員國的具體

26、承諾表，如表4.4所示。表4.4; 烏拉圭回合各成員國具體承諾橫表承諾提供方式對市場準入的條件與限制對國民待遇的限制橫向(含所有門類)的承諾跨境提供例如：“沒有限制”例如：“沒有”，由對研究開發(fā)展服務待遇的差別所引起的稅收措施除外國外消費例如：“沒有限制”例如，對補貼、捐費、減稅“未作承諾”商業(yè)到位(FDI.外國直接投資);例如，外國產權額最多占49%例如，對補貼“未作承諾”。按照某項法律，對產權額超過25%，新投資超X百萬者，要經(jīng)批準自然人暫時入境例如，“未作承諾”下列情況除外：公司內部接受主管與高級經(jīng)理轉讓人；專家人員為期一年；符合經(jīng)濟需要標準的專家人員停留期可超過一年；服務銷售人員最多住

27、三個月除市場準收入欄中提到的各種自然人以外，“不受限制”具體承諾例如，建筑服務跨境消費例如，需要商業(yè)到位例如：“未作承諾”國外消費例如：“沒有限制”例如：“沒有限制”商業(yè)到位(外國直接投資)例如，“高級管理職位中，國民需占25%例如，未作承諾”自然人暫時入境例如，“除橫向承諾規(guī)定者外，未作承諾”例如，“除橫向承諾規(guī)定者外，“未作承諾”。關于烏拉圭回合談判后，各成員方所具體承諾的服務門類的情況，Hoekman還作了一個“具體承諾所涵蓋的服務門類（）”的圖表，如表4.5所示：表4.5; 烏拉圭回合具體承諾中服務門類涵蓋表; ;單位：%;高收入國家其他國家大的發(fā)展中國家市場準入平均占(以門類或提供方

28、式計)53.315.129.6加權(加限制與約束規(guī)模因素)平均占40.69.417.1未加限制者占30.56.710.9國民待遇平均占(以門類或提供方式計)53.315.129.6加權(加限制與約束規(guī)模因素)平均占42.410.218.8未回限制者占35.38.514.6注：“高收入國家”指：經(jīng)合組織（OECD）成員，中國香港，韓國，新加坡。“大的發(fā)展中國家”指：阿根廷，巴西，智利，中國，哥倫比亞，印度，印尼，以色列，馬來西亞，巴基斯坦，菲律賓，波蘭，南非，泰國，委內瑞拉?！捌渌麌摇敝赋呤杖雵酝馑械膰?。按第18條“附加承諾”的規(guī)定，雖不屬第16、17條范圍，各成員方仍可就影響服務貿易

29、的資格、標準或執(zhí)照等事宜進行談判，并做出承諾，并列入承諾表。這就構成了第20條規(guī)定的承諾表的全部內容。（三）逐步實現(xiàn)自由化從上述兩個表中，我們可清楚地看出：具體承諾只是實現(xiàn)服務貿易自由化的一種手段。對這種手段的使用，GATs第19條作了進一步規(guī)定。1.經(jīng)過烏拉圭回合談判而達成的具體承諾，不論從所涵蓋的服務門類上，還是從承諾中仍保持的限制和條件上，都是服務貿易自由化的最低程度，處于剛剛起步階段，“實際上在烏拉圭回合作的所有承諾，都屬于停步性質（standstillnature即保持現(xiàn)狀），即答應今后在所列門類里不會比談判時限制更多而已”，“只表明各成員方愿意停步于現(xiàn)狀”，并未真正邁出自由化的步伐

30、。在所涵蓋的服務門類上，更是如此：發(fā)達國家做出承諾的門數(shù)也不過占半數(shù)左右，至于發(fā)展中國家，約有1/4的成員方的承諾表中只承諾了3的服務門類。不難看出，服務貿易走向自由化的道路今后是漫長的。2.真正實現(xiàn)服務貿易的自由化，會像GATT降低關稅那樣，全靠今后不斷談判。GATs第19條第1款對此規(guī)定得很清楚：“為實現(xiàn)本協(xié)定的目標，各成員方要連續(xù)進行若干回合的談判。自WTO協(xié)定生效之日起在不遲于5年內開始舉行，并在此后定期舉行，以期逐步達到自由化的更高水平。這種談判旨在減少或消除對服務貿易有負面作用的措施，以此作為提供有效市場準入的手段。這個進程應在互利基礎上舉行，以期促進所有參加者的利益，并保證權利和

31、義務的總體平衡?！钡?款則進一步強調：“在逐步邁向自由化的進程中，每個回合都要經(jīng)由雙邊或多邊談判，以期提高各成員方依本協(xié)定做出的具體承諾的總水平?！?.尊重各國政策目標，照顧國家發(fā)展水平。第19條第2款規(guī)定：“在自由化進程中，應給各成員方的國家政策目標以及各個成員方在總的和各個服務門類的發(fā)展水平以應有的尊重。對發(fā)展中國家各成員方，要有適當靈活性，開放較少的服務門類，較少自由化交易類型，按其發(fā)展情況逐步擴大市場進入，并于準許外國服務提供人進入他們市場時，對該進入附加以旨在實現(xiàn)第5條發(fā)展中國家的進一步參考目標的條件。”這是一個極其重要的條款，所處的位置（第19條第2款）雖不起眼兒，卻表述了GATs

32、的兩條關系全局的指導思想：尊重各國在各服務門類上的政策目標；尊重各國整個或各個服務門類上的不同發(fā)展水平。就尊重各國“政策目標”而言，就涉及在進行服務貿易自由化的同時，對各國為保證各服務門類的安全、質量、避免或防止風險、社會乃至文化效應等多方面的政策，例如金屬服務的“穩(wěn)妥監(jiān)管”政策。它與GATs金融服務第一附件第2條“國內法規(guī)”中關于GATs任何條款均“不得妨害一個成員方以穩(wěn)妥理由采取的措施，包括為保護投資人、存款人、投保人或者金融服務提供人對之負有托管責任的人，或者保證金融制度的統(tǒng)一和穩(wěn)定的措施”。這就是說，這些政策目標雖有與自由化進程相沖突的一面，但從總體上說，它們與自由化是同步并肩，有相輔

33、相成的關系。例如，鑒于近些年的亞洲金融危機，對金融服務的監(jiān)管并保持金融制度的合理與穩(wěn)定，這類政策措施在伴隨自由化進程中，是只能加強不可削弱的。這個條款表述的第二條原則，即給“各個成員方在總的與各個服務門類的發(fā)展水平，以應有尊重”，尤其給發(fā)展中國家以少開放些和逐步過渡以靈活性。這不僅直接關系到對發(fā)展中國家具體承諾水平的要求，而且間接地還對GATs的最惠國條款中對reclprocity（相互、互惠，還是對等）的解釋，乃至GATs要規(guī)定的是“有條件”的還是“無條件”的最惠國等重要爭論，和GATs最惠國條款今后的規(guī)則設計問題。發(fā)展水平不同，具體承諾的差距，在一定程度上也決定了只能把國民待遇和具體承諾捆

34、在了一起，對此我們下節(jié)再作具體討論。4.具體承諾在GATs框架中的核心地位。GATs將它的第一部分條款標題作“普遍義務與紀律”（General Obligations andDisciplines），但真正稱得上普遍義務的只有兩條，即第2條“最惠國待遇”和第3條“透明性”。而從第4條“發(fā)展中國家的更多參與”以下，直到第15條所表述的規(guī)則，幾乎都只約束已具體承諾的服務門類的。其典型表述是：“在已做出具體承諾的門類（項目）中，各成員方應確?！保ㄒ姷?條“國內法規(guī)”）。對這些條款大概只能說它們都是圍繞著具體承諾轉的“紀律”（Disciplines）。畢竟這是人類和國際社會第一次規(guī)范國際服務貿易這個新

35、的法律課題，而且是邁出的第一步，有許多原則和規(guī)則尚處于摸索階段，在諸多爭議條件下，要達成國際協(xié)議，很難做到斬釘截鐵，使規(guī)則那么準確和具體。從一開始就有不少國家主張只規(guī)定“軟義務”，后來制定出的“紀律”性條款，其規(guī)則表述很難說是“硬性”規(guī)定，而唯有第三、四部分的“具體承諾”和“逐步自由化”中的第16條至第21條所表述的規(guī)則具有強制法律約束力，全都屬硬性規(guī)則。四、保障條款GATs從第10條“緊急保障措施”以下用了五六個條款規(guī)定了保障措施問題。但是與GATT的同樣條款比較起來，GATs的規(guī)則要含糊些，或者說彈性更大，操作起來困難要多些。例如，第10條僅規(guī)定說，“應就緊急保障措施問題按不歧視原則進行多

36、邊談判”，根本沒有擬出具體規(guī)則，第12條“對保障國際收支的限制”則規(guī)定了大體和GATT第12條基本相似的規(guī)則。第14條的一般例外與安全例外均按服務貿易特性引申并調整了GATT第2021條的規(guī)則。第15條僅就補貼可能對服務貿易的扭曲作多邊談判。但GATs卻只字未提傾銷與反傾銷問題，這可能與烏拉圭回合談判中對GATT反傾銷規(guī)則的強烈批評有關。不少國家對GATs要不要再設保障條款表示懷疑，因為許多有保障機制的東西，在各成員方的具體承諾里已包含了；擔心另立保障條款容易被保護主義鉆空子。五、金融服務與GATs的一般規(guī)則稍嫌軟弱，而談判中各成員方所作具體承諾不論從服務門類較少還是對市場準入附加的限制和條件

37、較多的不盡如人意相比，金融和電信服務貿易談判取得的成就斐然，成為GATs園地中的兩枝雙秀花朵。在眾多服務門類中最居要塞的要算金融服務了。在國家經(jīng)濟生活中銀行、保險、票證都是神經(jīng)中樞，因此烏拉圭回合談判中對這個議題的爭論最為激烈。眼看烏拉圭回合談判已瀕落幕，但各成員對金融服務所作承諾仍爭論不休，幾乎不可能達成令人滿意的協(xié)議。為了給WTO成立后接著繼續(xù)談判留下話題，特地擬定了兩個金融服務附件；同時為滿足一些不愿再談判成員方的愿望，經(jīng)過妥協(xié)，達成了一個對金融服務承諾的諒解。這些構成WTO多邊協(xié)議群體一部分的文件，在概括金融服務特征和相應具體法律規(guī)則上，都是有重要價值的東西。（一）金融服務附件GATs

38、共有兩個金融服務附件。第一個名叫金融服務附件，共設五條最為重要。附件第1條實際擴大了GATs第1條第3款（b）項中“非政府團體”措施的范圍，使之包括了金融行業(yè)中“（i）中央銀行，貨幣當局或社會實體按貨幣或匯率政策進行的活動；（ii)作為法定社會保障制度或社會退休計劃的組成部分的活動；（iii）公共實體為政府代銷，由政府擔?；蛴谜斄Φ幕顒印！备郊?條“國內法規(guī)”規(guī)定說，“不應妨礙一個成員方為穩(wěn)妥起見（for prudentialreasons)而采取的措施，包括可保護投資人、存款人、投保人、金融服務提供人對之負有托管責任的人，或者為確保金融體制的完善與穩(wěn)定而采取的措施。這些措施凡不符合本協(xié)

39、定規(guī)定者，則不得用作逃脫該成員本協(xié)定規(guī)定的承諾或義務?！边@是一個事關金融服務貿易全局性的重要規(guī)則，它實際上規(guī)定了如何處理金融服務貿易自由化與保持足以防范金融危機與風險的穩(wěn)定與周密的金融體制這一對主要矛盾的指導原則。“不將金融服務的貿易方面與監(jiān)管方面合并結合起來，就不能正確地弄清楚清楚金融服務的貿易管理是如何影響金融服務的穩(wěn)妥或其他傳統(tǒng)式的監(jiān)管的。”國際經(jīng)濟一體化必然要求并帶來金融服務的國際化，因此金融服務貿易自由化已成為歷史必然；但是，金融服務的國際化和貿易自由化也帶來或增加了金融風險，近些年國際上頻頻發(fā)生的金融危機，再三對此敲響警鐘。要防止發(fā)生國際間金融危機，防范由金融服務自由化帶來的巨大風

40、險，就要求各國建立起對銀行等的穩(wěn)妥監(jiān)管（prudentialregulation）的法律制度，同時還要大力加強國際金融監(jiān)管的合作。適應這種需要，早在1975年在國際清算銀行主持下，10個發(fā)達國家在瑞士的巴塞爾（Basle）成立了一個常設性“銀行規(guī)則與監(jiān)管委員會”（巴塞爾委員會）。經(jīng)多年協(xié)調，制定的“巴塞爾核心原則”已就金融機構的開業(yè)許可、所有權轉讓、破產清算、資本充足率等制定了最低標準。1997年爆發(fā)的亞洲金融危機，對此種穩(wěn)妥監(jiān)管的防范性規(guī)又增添了新的內容?？傊?，在促進金融服務貿易自由化過程中，必須同時建立并充實國際國內的穩(wěn)妥監(jiān)管制度，尤其是增強國內金融法規(guī)的防范規(guī)則，而GATs的金融服務附件

41、第2條為此提供了充分的法律根據(jù)。附件第3條規(guī)定了一個成員方對別的成員方的“穩(wěn)妥措施”的承認問題。如前述，這里的規(guī)則似乎比GATs第7條稍稍前進了一步，尤其在雙邊或多邊基礎上“使用協(xié)調方式”。在“協(xié)調”方面歐共體先走一步的經(jīng)驗是值得逐步推廣的。尤其它在1989年12月15日頒布的第二銀行指令（TheSecond BankingDirective），將各成員國銀行立法和行政規(guī)章中對別的成員國在其境內設立分支機構及經(jīng)營活動的各種限制和障礙，通過“相互承認”和“協(xié)調各成員國對銀行業(yè)的穩(wěn)妥監(jiān)管標準，實行“母國控制原則”（即在歐共體范圍內通行“單一銀行執(zhí)照”，一切由母國負責），這樣雖未在共同體范圍完全統(tǒng)一

42、金融服務的法律規(guī)則，卻清除了服務自由化的最后障礙，使真正的不受限制的國民待遇成為現(xiàn)實。附件第5條“定義”中，對構成GATs意義上的“金融服務”作了具體明確的界定，包括保險、銀行和證券在內共16項服務。（二）對金融服務承諾的諒解國際金融服務市場是由大量不同金融產品、客戶類型與機構等組成的，情況遠比國內金融市場復雜得多，僅有GATs的框架還不能完全滿足調整金融服務的需要。因此，GATs又制定了金融服務第二附件。該附件說，盡管GATs第21條規(guī)定了具體承諾表生效三年以后才可修改，但對金融服務的承諾可作不同處理，“在WTO協(xié)定生效后四個月起的60天內”就可修改或撤銷其全部或部分承諾。同時，各成員方應最

43、后定下他們的金融服務門類對免除最惠國義務（即是否列入免除第二條義務清單，列哪些項目內容）的態(tài)度（部長對金融服務的決定）。這樣就為WTO成立后很快就繼續(xù)進行金融服務的專項談判開辟道路，以期達成一個自由化程度較高的單個的全球金融服務協(xié)議。然而，有些國家不愿再進行談判并做出承諾，作為一種妥協(xié)，才產生了一個對金融服務承諾的諒解。諒解原是由美國和歐盟提出的建議，后得到日本等發(fā)達國家的附和，其主調是要為在金融服務自由化方面達到比GATs第三部分的標準更高的規(guī)范，做出努力。（1）諒解序言明確鼓勵各烏拉圭回合參加方作超出GATs第二部分規(guī)定的具體承諾。說他們“有權以不同于GATs第三部分的方式對金融服務做出承

44、諾”，只要“不與GATs規(guī)定沖突”，不損害別人依GATs第三部分作承諾的權利；達成的具體承諾要在最惠國基礎上予以適用，對成員方承諾的自由化程度不作推斷。（2）諒解對市場準入方面，把維持現(xiàn)狀不增加新的限制列為最低標準。并進而要求，縮小在金融服務中的壟斷權或加以取消；允許“非居民的金融服務提供人”提供多種跨境服務項目；允許外國金融機構在本國設立并擴大其商業(yè)機構（即全資公司、子公司、合資、合伙、獨資、特許經(jīng)營、分支機構、代理機構）。還要允許外國在其境內設立的上述機構經(jīng)營新的金融服務品種，允許其服務人員中各種專家（計算機專家，電訊服務專家，財務專家，保險和法律專家等）安排暫時入境。（3）諒解大大提高了

45、在國民待遇和最惠國待遇方面的適用范圍。如前述，諒解序言中已明文規(guī)定了，依此諒解作成的具體承諾，“均應在最惠國基礎上予以適用”，這就排除了將這類承諾列入免除最惠國義務清單的可能。諒解用“C”段專門對擴大國民待遇作了規(guī)定。（三）全球金融服務貿易協(xié)議WTO成立后，金融服務的多邊談判經(jīng)歷了相當艱苦、曲折與漫長的路程，終于在1977年12月12日在GATs框架內達成了永久性的全球服務協(xié)議。這個協(xié)議使金融服務實際成了GATs框架內諸多服務門類中自由化程度較高，意義最深遠的一個，其成果堪與GATT多邊貿易談判中大幅降低關稅相媲美。1.艱苦談判過程從1994年4月15日在馬爾喀什簽署烏拉圭回合一攬子最后文件后

46、，金融服務的多邊談判又重新啟動，目的在于突破這個服務貿易最重要又達成協(xié)議最困難的服務門類的關口，達成一個在無條件最惠國基礎上貿易自由化程度較高的穩(wěn)定性協(xié)議。但是到規(guī)定結束日期（1995年6月29日）前夕，美國對談判中各國所做出的承諾很不滿意，于是亮出警告說，美國只給予美國境內現(xiàn)有的外國金融機構以國民待遇，對新進入者不作任何承諾；同時又把金融方面大批服務項目列入免除最惠國義務清單，提出以“對等”作為市場準入和國民待遇的條件。這實際上是用“對等”承諾作杠桿，迫使各國就范。為防止因美國態(tài)度而使這次談判失敗，經(jīng)歐共體提議，將最后期限再延長一個月（到同年7月28日）。經(jīng)過歐盟及亞洲各國的磋商，參與談判的

47、大多數(shù)國家同意在無條件最惠國基礎上達成協(xié)議，不少國家在具體承諾中加大了開放力度，如加拿大把它在NAFTA中對美、加的特惠待遇，擴大適用到GATs各成員方等，同時也撤銷或減少了本國列入免除最惠國義務清單的項目。這樣，盡管美國仍堅持其所謂“對等”的僵硬立場，但各國（95國）終于如期（7月28日）達成了“GATs第二議定書”。因為該議定書要經(jīng)過各簽字國完成國內批準程序，到1996年7月1日才開始生效。GATs第二議定書實現(xiàn)了金融服務承諾諒解中的許多要求。就主要發(fā)達國家而言，歐盟已承諾不限制外資金融機構進入其市場，日本和加拿大也分別承諾將日美雙邊和北美自由貿易區(qū)中的特惠待遇提供給WTO所有成員方。就主

48、要發(fā)展中國家而言，印度、巴西等都在承諾中增加了準許外國金融機構進入的數(shù)量，參股比例和跨境服務做出改善。第二議定書的生效對不加入?yún)f(xié)議并處處對別國施壓的美國，也是一種相當大的反壓力，孤立就會起動搖僵化的作用。2.1977年金融服務協(xié)定1997年爆發(fā)的亞洲金融危機，給了WTO各成員方以充分考慮、權衡與調整本國對金融服務具體承諾，完善本國穩(wěn)妥監(jiān)督機制，并決定對全球金融服務貿易自由化的態(tài)度。不少發(fā)展中國家對開放本國金融市場更趨謹慎。但是，再次重新談判，一直到1977年12月12日午夜，包括美國在內的全球性金融服務協(xié)定終于達成，WTO的102個成員方在無條件最惠國基礎上做出了具體承諾。一直到達成協(xié)議前夕，

49、美國似乎放棄了僵持“對等承諾”的姿態(tài)，撤銷它在免除最惠國義務清單作保留的金融服務項目內容。在1977年達成的附有各成員方具體承諾表和免除最惠國義務清單的“GATs第五議定書”，規(guī)定了它至遲于1999年3月1日生效。從102個成員做出的具體承諾狀況看，大致有以下幾條特點。（1）發(fā)達國家因其金融業(yè)優(yōu)勢，普遍愿意開放金融市場，經(jīng)合組織（OECD）各成員國都根據(jù)金融服務承諾諒解開放了所有服務項目，對市場準入和國民待遇的限制較少。（2）主要發(fā)展中國家為保護本國不夠發(fā)達的金融業(yè)，仍對外國金融機構進入本國市場保持了程度不同的限制和條件，如每年新準入的數(shù)目，外資總額或所占比例，限于合資經(jīng)營等；一般限制或禁止外

50、國金融機構的跨境提供服務，因為這類服務很難受到本國監(jiān)管。（3）世界上原來在免除最惠國義務清單列了大量保留項目和范圍的主要國家，如美國、印度、印尼、泰國、哥倫比亞等，基本上都撤回了列入清單的項目。金融服務協(xié)議中仍列入這種清單的內容，大都基于雙邊或多邊協(xié)議中的特惠待遇，這原本都是視為最惠國例外的內容。因此，這是一個以無條件最惠國原則為基礎的體制。3.金融服務協(xié)定的效益這個協(xié)議將全球95以上的金融服務貿易包括進它調整的范圍，其服務貿易額涉及18萬億美元的證券資產，38萬億美元的國內銀行貸款，2.2萬億美元的保險額。其經(jīng)濟效益數(shù)額之大，令人嘆為觀止。應該說，它是一個基本上反映了服務貿易特征、而又比較成

51、熟的法律文件，為GATs所包括的各種服務門類的進一步實現(xiàn)貿易自由化帶了個好頭。它關于最惠國待遇、具體承諾、國民待遇、透明度等法律制度和規(guī)則，對GATs法律制度今后的發(fā)展必將產生巨大影響。六、電訊服務電訊服務隨著科學技術現(xiàn)代化而日益成為十分重要的產業(yè)，電腦的國際互聯(lián)網(wǎng)絡把信息傳播變成幾秒鐘就可通達世界各個角落的重要傳輸媒體。因此，隨著經(jīng)濟的全球一體化，要求國際統(tǒng)一規(guī)范和貿易自由化成為緊迫的任務。正是在這個背景下，烏拉圭回合結束后，電訊服務自由化的談判又緊鑼密鼓地進行，幾經(jīng)周折，終于在1997年2月15日達成協(xié)議。這個用GATs第四議定書形式，附有談判各方所作具體承諾表的協(xié)議，還有兩個附件，即附件

52、1：參照文本共6條，附件2：電訊服務具體承諾表樣本。第四議定書開放供簽署，截止期為1997年11月30日，并于1998年1月1日起生效。（一）GATs的電訊附件GATs含有兩個電訊方面的附件。附件之一叫電訊附件；附件之二叫電訊談判附件。后者是關于烏拉圭回合談判結束后，繼續(xù)進行電訊服務談判的，行文很簡短。相比之下，電訊附件雖只有5條，行文卻相當長。為什么要擬定這個電訊附件？主要是因為電訊的基本特征是為其他經(jīng)濟部門如銀行業(yè)等提供基本傳遞手段的；一旦或萬一電訊服務進一步的談判達不成協(xié)議，其他服務門類的市場準入具體承諾會因缺少這個必不可少的傳遞信息手段，而無法兌現(xiàn)。因此，有學者說，“可把電訊附件比作向

53、其他門類提供服務者開出的一張總保險單，保證他們能進入各WTO成員方的電訊網(wǎng)絡，得到所需服務。”沿著這個思路，我們就不難理解，該附件并未對最惠國、國民待遇等作任何補充，而其中心條款都處處都顯示出“各成員應保證，任何其他成員方的任何服務提供人獲得在合理與不歧視對待的條件下進入并使用公共電訊傳輸網(wǎng)絡與服務”（第5（a）。并接著具體規(guī)定了：尤其要保證進入與使用租用線路、接通租用線路與公共網(wǎng)絡、或者租用線路與第三方、自己選擇運行規(guī)程等（第5（b）為境內或跨境傳遞信息而使用公共網(wǎng)絡與服務（第5（c)）等相當復雜的規(guī)則。此前，電訊附件第4條規(guī)定了透明性原則，將影響進入與使用公共電訊傳輸網(wǎng)絡和服務的項目，如費

54、用、服務項目與條件，通訊技術規(guī)格等盡可能公布。第5條規(guī)定了技術合作。（二）第四議定書中的具體承諾表附入第四議定書的有55種具體承諾表，因歐共體15個成員國是一張表，因此代表了69個國家。其中47張（代表61國）都不同程度地使其傳聲電話實現(xiàn)自由化，其中有25國是逐步實現(xiàn)自由化，拖長的期限到第四議定書生效之后，如西班牙到1998年12月，愛爾蘭、葡萄牙、阿根廷、新加坡等到2000年，希臘到2003年。國際傳聲電話自由化的承諾表有56國，國內長途服務自由化的有41國。有63國的承諾包括資料傳送服務，55國包括有租用線路服務，60國包括移動電話服務等。經(jīng)合組織（OECD）成員國中除瑞士與土耳其外，承諾

55、使上述服務項目全部自由化。按美國原來意圖，想使WTO成員方承諾允許外國對當?shù)仉娪嵎仗峁┤俗魍顿Y，但在55張承諾表中只有42張（代表56國）承諾允許外國對所有電訊設備與服務獲得所有權或控股權。據(jù)美國貿易代表的統(tǒng)計，這56國占到WTO全體成員方基礎電訊服務總收入的97。但仍有不少國家如印度、南非、土耳其、印尼、馬來西亞、泰國、菲律賓等對外國投資實行限制或未作承諾。其他還有一些重要國家對外國向某些服務種類限制外國投資，如巴西、加拿大、法國等。按GATs基礎電訊談判附件規(guī)定，在簽訂第四議定書時最后定下的，將電訊服務列入免除最惠國義務清單的國家只有印度、土耳其、巴基斯坦、斯里蘭卡、孟加拉等9個國家。（

56、三）參照文件（Reference Paper)電訊服務的國內法管理制度上，有個重要特征：迄今為止，絕大多數(shù)國家都把電訊業(yè)當作公用事業(yè)，由法定的一家或二三家企業(yè)實行壟斷經(jīng)營，基本沒有自由市場競爭。即便打破了壟斷，實行“放松管理”（deregulation）和私有化了，短期內原來壟斷經(jīng)營者仍對市場占有支配地位。這對電訊業(yè)國際化或者電訊服務貿易自由化，對外國公司進入國內市場，無疑是個最大的障礙。這就決定了第四議定書的一個重要內容：對電訊國內管理要做出“附加承諾”。此前，在絕大多數(shù)談判參加方協(xié)議的基礎上，制定了一個指導性文件：參照文件。參照文件的目標是，為前述對市場準入和外國投資的具體承諾的真正有效實施，在國內法上提供必不可少的保障；把這種保障與WTO體制掛鉤，以便遇有不予實行時訴諸WTO解決爭端機制。總之，用一句話來說：為對付反競爭行為設置一種強制保障機制。1.范圍與“主要提供人”參照文件的適用范圍是“基礎電訊服務”。此前，國際電訊流行語言中，沿習美國說法，把電訊服務分基礎（Basic）電訊與增值（V