對國際刑法的認識

1、對國際刑法的認識國際刑法是由國際法的刑事部分與國內(nèi)法的涉外部分相結(jié)而出現(xiàn)的一門新興的學(xué)科。它有這眾多爭議的問題，本文從中選取了其中的幾個問題，國際犯罪的概念、國際犯罪的主體兩個問題來簡要談?wù)剬H刑法的認識。國際刑法是一門新興的學(xué)科。過去的十年里，它是國際法所有領(lǐng)域里發(fā)展最快的一門學(xué)科。國際刑法是一門邊緣學(xué)科。它在國際法方面含有國際人道法、國際人權(quán)法的基本原則以及國際法下的國際罪行部分如侵略罪、反人道罪、戰(zhàn)爭罪和種族滅絕罪等;在刑法方面。它除了刑法上的實體法和訴訟法以外還有比較法，如普通法系和大陸法系的比較，以及各國的司法制度的比較等。筆者從中選取了有爭議性兩個問題國際犯罪的概念和國際犯罪的主

2、體來談?wù)剬H刑法的認識。一、國際犯罪的概念犯罪是不斷發(fā)展變化的，懲治犯罪的法律從制定出來的那一天就開始落后于時代了，這一點在國際上尤其如此，國際犯罪的范圍從最初的海盜罪到最近的洗錢犯罪、腐敗罪。越來越多的國內(nèi)犯罪跨出了國門，而成為國際型的犯罪。因此對國際犯罪的動態(tài)發(fā)展性應(yīng)當在國際犯罪的概念中有所反映?，F(xiàn)有的國際犯罪的定義包括以下幾種方式;第一，著眼于國際犯罪的形式特征，認為國際犯罪是國際法所確認的違反國際刑法的行為。張智輝研究員認為：“國際犯罪是通過國際公約的形式予以明文禁止并確認其實施者應(yīng)當受到刑事制裁的行為?！钡诙瑥倪`法形式和侵害利益的本職相結(jié)合的角度，將國際犯罪定義為一種違反國際法或

3、國際刑法規(guī)約，侵害國際社會共同利益的行為，這種定義模式為我國大多學(xué)者所推崇，如馬呈元教授認為：“國際犯罪是國際法所禁止的嚴重危害國際社會的利益并應(yīng)當承擔法律責(zé)任的行為?！鄙凵称浇淌谡J為：“國際犯罪主要是嚴重危害國際法所保護的國際社會的基本價值或共同利益。為國際刑法作為犯罪所禁止，并依照國際刑法承擔刑事責(zé)任的行為?！钡谌_放式的定義方式，違法性、跨國性、社會危害性只要具備三者中的至少一個就構(gòu)成國際犯罪。如日本學(xué)者山本手治就是從國際犯罪的法律特征、跨國性、社會危害性三個角度出發(fā)來界定國際犯罪這種定義方式與前兩中的根本區(qū)別是不是必需具備三個特征而是只要其中任何個就可構(gòu)成國際犯罪。筆者認為：對于第一

4、種觀點僅有犯罪的形式性因素而缺乏犯罪的實質(zhì)性因素，在定義國家犯罪的定義中是不夠的，因為國際犯罪有著比國內(nèi)犯罪更加復(fù)雜的形式。第二種將違法性的本質(zhì)和侵害利益相結(jié)合的方式，實質(zhì)上是將國內(nèi)法中關(guān)于犯罪的定義的通說在國際法中的一種應(yīng)用。而且這一定義中也沒有體現(xiàn)國際犯罪的動態(tài)性這一因素。第三種開放式的定義方式其只要具備國際犯罪的法律特征、跨國性和社會危害性三個因素中的一種定義方式，在很大程度上擴大了國際犯罪的范圍。巴西奧尼教授在國際刑法導(dǎo)論中提到定義國際犯罪必需具備以下三個要素：國際性要素、跨國性要素、國際合作之必要性要素。某一犯罪要想成為國際犯罪就必須具有這三個要素中的至少一種。一般來說“國際性要素”

5、反映在如下犯罪中行為直接危害或間接地威脅人類的和平與安全或者行為被認為破壞國際社會的公關(guān)道德。“跨國性要素”反映在如下犯罪中危害兩個以上的國家的安全和利益且跨越國界、涉及兩個以上的公民或行為人的犯罪過程跨越國界。“國際合作之必要性原則”是指有效合作之必要性要素對于犯罪行為的控制、阻止和鎮(zhèn)壓是必要的。巴西奧尼教授所指出的“國際合作之必要性”要素與國際犯罪的動態(tài)性特征有些不謀而合之處。但動態(tài)性能具有更大的靈活性和可操作性。由此可知國際犯罪所考慮的要素應(yīng)當在國際犯罪的定義中有所反應(yīng)，但國際犯罪定義并不是要素的簡單相加。正如巴西奧尼在上文中所指出的那樣，在不同的國際犯罪中其要素的重要性是不同的，因此很

6、難有一個靜止的固定的格式來定義國際犯罪的概念而應(yīng)當用開放的變動的模式來定義國際犯罪的概念。筆者認為國際犯罪的定義應(yīng)當包括違反國際犯罪的法律特征、跨國性、社會危害性和國際犯罪動態(tài)性四個要素。只要違反上述中任何一個要素就可構(gòu)成國際犯罪。二、國際犯罪的主體國際犯罪的主體就是其中要涉及到兩個問題：第一個問題是將個人與法人作為作為國際犯罪的主體是否違背國際法原理?另一個問題是國家是否是國際犯罪的主體?（一）將個人與法人作為作為國際犯罪的主體是否違背國際法原理筆者認為。個人和法人成為國際犯罪的主體是符合國際法的。那種認為個人和法人作為國際犯罪的主體就違背了國際法原理的觀點的理由很簡單：國際法的主體只能是主

7、權(quán)國家，不包括個人和法人。這種做法顯然忽視了國際刑法的“雙重人格”，一方面國際刑法是主權(quán)國家通過制定的懲治國際犯罪的規(guī)范;另一方面制定國際刑法的目的是為了國際社會能夠廣泛開展刑事司法協(xié)助，共同打擊和預(yù)防國際犯罪。因為在很多場合，僅僅靠一個主權(quán)國家是不能勝任打擊和預(yù)防國際犯罪的工作的。國際法不僅僅是調(diào)整國家間關(guān)系的法律規(guī)范，同時主權(quán)國家間締結(jié)的條約或協(xié)定也往往調(diào)整不同國家間的個人和法人的利益。國際刑法的立法規(guī)定和刑事司法合作的實踐表明，個人法人作為國際犯罪的主體是有充分法理根據(jù)的;再追究其刑事責(zé)任方面也是切實可行的。例如禁止并懲治種族隔離罪行的國際公約第1條第2款規(guī)定：“本公約締結(jié)國宣布：凡是犯

8、種族隔離罪行的組織、機構(gòu)和個人即為犯罪?！狈乐辜皯椭螠缃^種族公約第4條規(guī)定：“滅絕種族罪或有第3條所列其他行為之一者無論其為依據(jù)憲法負責(zé)的統(tǒng)治者、公務(wù)員或私人，均應(yīng)懲治之?！弊鳛閲H刑事司法規(guī)范的紐倫堡審判的判決書中也承認了個人可以作為國際犯罪的主體，并且“個人刑事責(zé)任原則”已經(jīng)成為國際刑法的一個基本原則。（二）關(guān)于國家能否成為國家犯罪的主體理論上國家也是一種住址或機構(gòu)，只不過是一種特殊的組織或機構(gòu)，既然在一個國家里有代表人民意志的機關(guān)制定的刑法典可以將各種組織或機構(gòu)規(guī)定為犯罪主體，那么從邏輯形式上講國家也能成為國際犯罪的主體，但問題并不是這么簡單。因為法律規(guī)范中采用的是規(guī)范邏輯，而不是形式邏

9、輯，所以不能采用形式邏輯來推導(dǎo)法律的含義。另外，法學(xué)是一門實踐科學(xué)。在注重規(guī)范研究的同時還要求考慮甚至更關(guān)注法律的實踐操作效果，正是在這個意義上，法學(xué)的生命被視為經(jīng)驗而不是邏輯司法的境界，被看成是藝術(shù)而不是科學(xué)。實踐中一些邏輯非常嚴謹?shù)僮餍Ч缓玫姆赏皇唛w，這不是很合邏輯。然而，操作好的法律卻生命力旺盛。可見對這一問題不能僅僅從邏輯上考慮，還需要在其他方面尋找答案。有些學(xué)者認為國家可以成為并能夠成為國際犯罪的主體。其理由主要是：首先，國家同法人一樣，具備國際犯罪的意識和實施國際犯罪的行為及承擔刑事責(zé)任的能力。對于國家自身的特點決定對他不能適用徒刑和死刑，但不能說他不能承擔其他形式的

10、刑事責(zé)任，對國家可以適用罰金刑、沒收財產(chǎn)、還可以采用強制占領(lǐng)、管制等強制措施。我們不能一方面承認國家能夠?qū)嵭袊H犯罪行為，另一方面又不承認他是國際犯罪的主體因而可以承擔刑事責(zé)任，否則自相矛盾。其次從國際刑法的有關(guān)規(guī)定看，有的也是含有國家是國際犯罪主體的規(guī)定的。例如，聯(lián)合國國際法委員會1979你提出的關(guān)于國家責(zé)任的條文草案中規(guī)定了國家如果嚴重違背維護國際和平安全、維護各國人民的自決權(quán)利、保護人類和維護并保全人類環(huán)境等方面的國際義務(wù)，應(yīng)該承擔刑事責(zé)任。最后，從國際刑事司法實踐來看，也說明國家也可以成為國際犯罪的主體。例如第二次世界大戰(zhàn)后，國際社會不僅審理、判處了戰(zhàn)爭犯罪分子，而且根據(jù)國際協(xié)定，對德

11、國和日本實行了軍事占領(lǐng)與軍事管制，有同盟國管制委員會在這些國家實行最高權(quán)力，這不僅追究了這些國家的政治責(zé)任，也追究了其刑事責(zé)任。另有學(xué)者認為：“國家是國際法的主體但不是國際犯罪的主體。正如紐倫堡國際軍事法庭的判決書所指，國家是抽象的實體，作為抽象的實體國家是沒有意識的，根本不具備國際犯罪構(gòu)成要素，所以國家不能成為國際犯罪的主體?！币驗閲沂菦]有意識的，所以它在刑事方面也沒有責(zé)任能力，無法承擔刑事責(zé)任。負擔刑事責(zé)任就是要接受刑罰的制裁，而刑罰最主要的是徒刑和死刑，這兩種刑罰對抽象的實體的國家都無法執(zhí)行。當然國家是要對侵略戰(zhàn)爭負責(zé)的，但這個責(zé)任不是刑事責(zé)任而是政治責(zé)任（被占領(lǐng)或被管制）和賠償損失的責(zé)任。由此可見國家不是國際犯罪的主體。筆者認為，在現(xiàn)階段不宜將國家作為國際犯罪的主體。首先。從國際刑法的實踐層次上看，任何國際刑法規(guī)范都是由國家簽訂或批準的，難以想象主權(quán)國家還能容忍一個超越其國家主權(quán)的實體存在。其次，從國際刑法的法理層面講賠償損失等能否作為刑事責(zé)任的實現(xiàn)形式是存在爭議的，因為它涉及到變相株連其國民的嫌疑。在此從制度設(shè)計層面講，國家應(yīng)對哪些國際不法行為承擔刑事責(zé)任，及對國家追究刑事責(zé)任的刑事訴訟程序、執(zhí)