股東代表訴訟制度探究

1、股東代表訴訟制度探究內(nèi)容提要：股東代表訴訟是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到別人損害而公司又怠于行使訴權(quán)時(shí)，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對(duì)損害人提起的訴訟。股東代表訴訟區(qū)別于股東直接訴訟，具有自身的特點(diǎn)。鑒于股東代表訴訟的特殊性，在其訴訟提起程序中對(duì)原告資格、訴訟對(duì)象和范圍、訴訟過程中公司和其他股東訴訟地位確實(shí)立等都作了不同的規(guī)定。為實(shí)現(xiàn)設(shè)立股東代表訴訟制度的初衷，防止股東代表訴訟的濫用，對(duì)股東代表訴訟應(yīng)加以約束。關(guān)鍵詞：股東代表訴訟，訴訟程序，約束機(jī)制股東代表訴訟制度概說股東代表訴訟制度是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到別人損害，特別是受到有控制權(quán)的股東、母公司、董事和管理人員等的損害，而公司怠于行

2、使訴權(quán)時(shí)，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對(duì)損害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。在現(xiàn)代公司制度下，公司是多元利益主體、多元產(chǎn)權(quán)主體的統(tǒng)一體，具有獨(dú)立的法律主體資格。從理論上說，一旦公司權(quán)利遭受損害，即有權(quán)以自己名義尋求法律救濟(jì)。但實(shí)際上，公司產(chǎn)權(quán)主體的多元化往往導(dǎo)致了大股東、董事、經(jīng)理等公司機(jī)關(guān)成員個(gè)人利益與公司利益不斷處于沖突和失衡的動(dòng)態(tài)過程之中。在某些情況下，致害于公司的行為乃由他們直接作出或能增進(jìn)其個(gè)人利益，此時(shí)期望公司對(duì)他們提起訴訟，實(shí)際上幾無可能。故而，為周全保護(hù)公司利益免受不正當(dāng)行為之損害，各國法律都有意地強(qiáng)化股東對(duì)公司董事、經(jīng)理以及監(jiān)事的監(jiān)視和制約。一方面，賦予股東

3、享有股東代表訴訟的提起權(quán)，也就是當(dāng)公司本身怠于行使訴權(quán)追究損害人的損害賠償責(zé)任時(shí)，股東可以代位公司提起訴訟。另一方面，賦予股東停頓訴訟提起權(quán)，即董事會(huì)、股東會(huì)或其別人因其行為超越公司章程的宗旨，或違犯法律，可能給公司造成損失的，股東為維護(hù)公司利益提起訴訟，懇求董事、股東等停頓該行為。19世紀(jì)初，英國和美國率先在衡平法上創(chuàng)設(shè)了股東派生訴訟制Sharehldersderivativesuit，由股東代替公司行使訴權(quán)，以消除不合理的訴訟障礙。隨后，在大陸法系的國家和地區(qū)如法國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)也都規(guī)定了股東的代表訴訟提起權(quán)。股東代表訴訟不同于民事訴訟法上的一般訴訟，具有自己特殊的法律特征：1股東代

4、表訴訟具有代位訴訟和代表人訴訟的雙重性格。一方面，股東自身代位公司行使訴權(quán)，這顯示了其代位性；另一方面，原告股東同時(shí)還代表其他處于同樣狀態(tài)的股東提起訴訟，裁判之結(jié)果對(duì)于其他股東均具有既判力。代表訴訟的這一雙重性格使其直接區(qū)別于股東直接訴訟和?民事訴訟法?第54條和第55條規(guī)定的代表人訴訟。股東直接訴訟是指股東為維護(hù)自己的利益而基于股份所有人的地位以自己的名義直接向公司或者其別人提起的訴訟，既不具有代表性，也不具有代位性。代表人訴訟本質(zhì)上是共同訴訟與訴訟代理兩項(xiàng)制度相結(jié)合而產(chǎn)生的一種訴訟形式，它與代表訴訟的一樣點(diǎn)在于兩者都具有相當(dāng)廣泛的代表性，而最大區(qū)別那么在于代表人訴訟還具有共同訴訟的特征，其

5、他共同訴訟人不信任訴訟代表人的，可另行起訴；而代表訴訟那么通過對(duì)原告股東資格的重重限制保證了其代表性，其他股東與原告股東不具有共同訴訟性。2股東原告主體資格有所限制。為防止個(gè)別股東濫用此種權(quán)利，影響公司正常運(yùn)營，各國公司法在賦予股東訴權(quán)的同時(shí)，無不對(duì)其主體資格作出種種限制。3訴訟對(duì)象和范圍由各國法律作詳細(xì)規(guī)定。從理論上說，任何人以任何方式對(duì)公司造成損害的，均在代表訴訟的對(duì)象和范圍之列。但各國出于不同的立法政策考慮，往往對(duì)此作出一些限制，使代表訴訟的對(duì)象和范圍或狹窄或廣泛。4訴訟后果歸屬比較復(fù)雜。假設(shè)股東勝訴，那么勝訴之利益應(yīng)當(dāng)歸于公司，而非原告股東，原告股東只能與其他股東平等地分享公司由此帶來

6、的利益。倘假設(shè)原告股東敗訴，那么不僅由原告股東負(fù)擔(dān)該案的訴訟費(fèi)用，而且該案判決對(duì)于公司和其他股東產(chǎn)生既判力，他們均不能再以同一訴訟理由提起訴訟。而在股東直接訴訟中，因?yàn)橹淮嬖诠蓶|單一的訴權(quán)，不管原告股東勝訴或者敗訴，都由其自行承擔(dān)此種利益或者不利益。股東代表訴訟的提起程序一訴訟主體1原告資格無論是英美法系還是大陸法系，代表訴訟的原告必須是股東，即原告在提起和維護(hù)代表訴訟時(shí)必須始終具有股東身份。但是，并非任何股東均有權(quán)提起代表訴訟，各國公司法均對(duì)原被告股東的資格規(guī)定了一些限制，主要有以下幾個(gè)方面：1持股時(shí)間要求。詳細(xì)可包括：A英美公司法所采用的“當(dāng)時(shí)股份擁有原那么ntepraneussharen

7、ship，即要求提起代表訴訟的原告必須在其起訴的不正當(dāng)行為發(fā)生當(dāng)時(shí)有公司的股份，原那么上股東不得對(duì)其成為股東之前所受到的損害提起代表訴訟，當(dāng)時(shí)股份擁有“原那么有助于防止少數(shù)人以少量代價(jià)收買公司股份提起代表訴訟，進(jìn)展訴訟敲詐或投機(jī)。但是，假設(shè)上述損害行為雖發(fā)生在原告成為股東之前，但其行為或后果在原告成為股東之后果仍持續(xù)進(jìn)展或持續(xù)對(duì)公司產(chǎn)生影響，他們便有權(quán)提起派生訴訟。B英國、澳大利亞規(guī)定原告在訴訟時(shí)必須為公司股東名簿上記載的股東即可。理由是，股東是在行使公司的權(quán)利而非自己的權(quán)利，公司的權(quán)利不應(yīng)當(dāng)受提起代表訴訟的原告擁有股份的日期所影響在日本，提起代表訴訟的原告在起訴之前必須持續(xù)持股且到達(dá)法定期限

8、。12持股比例要求。大陸法系國家和地區(qū)一般要求提起代表訴訟的股東必須持有一定數(shù)量的公司股份，如法國就規(guī)定原告股東應(yīng)持有公司股份5%以上，而德國和我國臺(tái)灣省的法律那么要求原告股東應(yīng)持股達(dá)10%以上。這一規(guī)定的目的在于確保提起此種訴訟的原告具有一定程度的代表性。英美法系國家對(duì)于提起代表訴訟的原告持股比例不作要求，單個(gè)股東均可提起代表訴訟。3原告股東公正性要求。代表訴訟的結(jié)果直接關(guān)系到公司和其他眾股東的切身利益，且訴訟結(jié)果對(duì)其他股東和公司均產(chǎn)生既判力，因此原告必須可以公正且充分地代表公司和其他眾股東的利益。2被告確實(shí)立關(guān)于股東代表訴訟的被告，日本商法作了較為限制性的規(guī)定，依法被告為公司董事、監(jiān)事、發(fā)

9、起人、清算人、用明顯極為不公正發(fā)行價(jià)格認(rèn)購股份者，以及就行使議決權(quán)承受公司所提供利益的股東。2筆者認(rèn)為，既是股東代表訴訟，公司之訴權(quán)都應(yīng)可派生為股東之訴權(quán)，這樣，一方面可預(yù)防和救濟(jì)公司機(jī)關(guān)組成人員擅權(quán)營私，另一方面也可阻遏和消彌第三人對(duì)公司之損害，實(shí)無限制訴訟對(duì)象和范圍之必要。故而股東代表訴訟的對(duì)象既包括公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等內(nèi)部人員，又包括公司外的第三人，其范圍應(yīng)包括任何人對(duì)公司構(gòu)成的民事侵權(quán)和行政機(jī)關(guān)對(duì)公司的行政侵權(quán)行為。3公司和其他股東在股東代表訴訟中的地位基于股東代表訴訟的性質(zhì)，原告股東一旦起訴，公司和其他股東不得就同一訴訟標(biāo)的再提起訴訟，但為防止原告股東與被告董事串通一氣，成心敗訴從

10、中牟利，日本?商法?第268條第二款規(guī)定，原告股東在提起代表訴訟后，公司或其他股東可以作為共同訴訟參加人參加訴訟。但是無理拖延訴訟或使法院顯著增加負(fù)擔(dān)時(shí)除外。由此可見，在股東代表訴訟中，公司既非原告，亦非被告，而是一種訴訟參加人，于原告之側(cè)而參加訴訟，關(guān)于此種參加之性質(zhì)，日本學(xué)界存在三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為此種參加屬于從參加；一種觀點(diǎn)認(rèn)為此種參加屬于共同訴訟的當(dāng)事人參加；另一種觀點(diǎn)那么認(rèn)為此種參加屬共同訴訟的補(bǔ)助參加。3而在美國，公司在股東代表訴訟中居于雙重地位。由于公司回絕以自己名義作為原告就其所遭受的不正當(dāng)行為提起訴訟，它是作為名義上的被告aninalpartydefendant而參加股東代

11、表訴訟的，但同時(shí)，該公司又是股東代表訴訟中的真正原告therealpartyplaintiff4英國法律中亦有類似規(guī)定。二懇求公司提起訴訟股東符合了法定的原告資格要件，并不意味著他馬上就可以提起代表訴訟。公司作為獨(dú)立法人，股東是代位公司行使訴權(quán)，所以股東首先必須最大可能的尊重公司的法人資格。因此，想提起代表訴訟的股東得首先提起書面懇求，要求公司追究董事的責(zé)任。在書面懇求中應(yīng)寫明懇求起訴的宗旨和董事所承擔(dān)責(zé)任的詳細(xì)內(nèi)容，以使公司考慮是否有起訴的必要。公司機(jī)關(guān)在收到股東的書面懇求后，應(yīng)根據(jù)公司的最大利益及時(shí)做出答復(fù)并講明理由。假設(shè)公司機(jī)關(guān)的組成人員與股東代表訴訟的訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系，或者董事會(huì)和股

12、東會(huì)已經(jīng)被實(shí)際控制，公司機(jī)關(guān)已不能獨(dú)立、公正、合理的做出價(jià)值判斷時(shí)，股東代表應(yīng)向法院提起訴訟。三向法院起訴首先，在法院管轄方面，由于股東代表訴訟涉及到公司這一商事主體，所以有別于民事訴訟的一般規(guī)定，提起代表訴訟的股東應(yīng)向公司總部所在地法院起訴，即不管股東或被訴董事是在國內(nèi)還是在國外，股東代表訴訟的審訊管轄權(quán)均歸公司登記所在地的法院。這是因?yàn)楣咀陨砘蛟婀蓶|之外的股東有可能作為共同訴訟人參加訴訟。這樣為公司或其他股東參加訴訟提供了方便。其次，在案件受理費(fèi)方面，由于股東通過代表訴訟所追究的主要是董事等的損害賠償責(zé)任，且原告股東須向法院支付較高額的案件受理費(fèi)，而直承受益的又是公司本身而非股東，原告

13、股東得到的只是按其持股比例算出來的間接利益，訴訟一旦敗訴，原告股東須承擔(dān)包括案件受理費(fèi)在內(nèi)的所有訴訟費(fèi)用，無疑這對(duì)原告股東來說承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)太大，從客觀上阻礙了股東行使代表訴訟提起權(quán)。為解決這一問題，筆者認(rèn)為，可以將股東代表訴訟定位在非財(cái)產(chǎn)懇求權(quán)訴訟上，即視訴訟標(biāo)的的價(jià)額為定額，案件受理費(fèi)不變。另外，原告股東提起代表訴訟之后，應(yīng)將起訴一事告知公司。四判決的法律效果股東代表訴訟的的判決一旦得以最終確定，他不但對(duì)作為訴訟當(dāng)事人的原告股東和被告董事，而且對(duì)公司和其他股東也發(fā)生法律效力。也就是說即使對(duì)判決內(nèi)容不服，就同一訴訟標(biāo)的，公司和其他股東不得再提起訴訟。股東代表訴訟的約束機(jī)制股東代表訴訟在發(fā)揮其積極

14、作用的同時(shí)，也存在被濫用的危險(xiǎn)。從股東代表訴訟較興隆的美國來看，出于各種不正當(dāng)目的而提起股東代表訴訟的情形時(shí)常發(fā)生。表現(xiàn)為原告股東和律師為獲取個(gè)人利益而提起通謀訴訟或?yàn)闋帄Z公司控制權(quán)而提起騷擾性訴訟或?yàn)槟踩》欠ɡ娑崞鹩炘p訴訟等。各種不正當(dāng)訴訟行為的發(fā)生，既違犯了設(shè)立股東代表訴訟制度的初衷，也擾亂了公司的正常消費(fèi)經(jīng)營。為防止股東代表訴訟的濫用，可采如下措施來約束股東代表訴訟。1規(guī)定股東代表訴訟的前置程序。對(duì)一項(xiàng)有損公司利益的行為，應(yīng)當(dāng)首先由公司行使訴權(quán)，只有當(dāng)公司回絕或怠于由自己直接向行為人主張權(quán)利時(shí)，符合條件的股東才能提起代表訴訟。即原告股東在起訴前必須首先懇求公司機(jī)關(guān)采取措施，股東未經(jīng)履

15、行此種前置程序，不得提起代表訴訟。在美國的公司法理論中，此即所謂的“竭盡公司的內(nèi)部救濟(jì)的規(guī)那么。通過前置程序，公司機(jī)關(guān)可以對(duì)股東的懇求進(jìn)展審查，以確定該訴訟之提起是否符合公司之最正確利益，并阻卻那些對(duì)公司不具價(jià)值的訴訟以及那些具有不正當(dāng)目的的訴訟。2設(shè)立訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度。原告股東提起代表訴訟后，視詳細(xì)情況，法院可應(yīng)當(dāng)事人的懇求，命令原告股東為公司或被告參加訴訟的費(fèi)用提供擔(dān)保，一旦原告敗訴，那么公司或被告為參加該訴訟而支付的費(fèi)用可以從原告提供的擔(dān)保金額中獲得賠償。設(shè)立訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度的目的在于運(yùn)用利益的調(diào)節(jié)機(jī)制來抑制通謀訴訟，防止那些對(duì)公司毫無價(jià)值的訴訟的發(fā)生，以確保公司的正常經(jīng)營。3限制原告股

16、東的處分權(quán)利。股東代表訴訟的程序復(fù)雜，耗時(shí)費(fèi)資，當(dāng)事人出于綜合考慮，有時(shí)會(huì)以和解方式完畢訴訟。顯然，假設(shè)和解的結(jié)果是由公司以較優(yōu)惠的價(jià)格購置原告股東的股份，那么會(huì)使公司遭受“雙重劫難；此外，假設(shè)和解的結(jié)果是由被告直接向原告股東支付賠償金，那么同樣與設(shè)立股東代表訴訟制度的初衷相悖。由此可見，機(jī)械的把民事訴訟法的處分原那么套用于股東代表訴訟，可能會(huì)產(chǎn)生“原告和被告通謀，以和解的方式損害公司和其他股東利益的法律破綻。所以，應(yīng)對(duì)原告股東的處分權(quán)加以限制，可以規(guī)定：原告股東須將和解協(xié)議告知公司及其他股東，以便公司和其他股東對(duì)和解協(xié)議提出異議；或者，由法院審查批準(zhǔn)和解協(xié)議，未經(jīng)法院同意和解協(xié)議不得生效。4明確股東敗訴時(shí)的賠償責(zé)任。在股東代表訴訟中，原告股東敗訴，將不可防止的產(chǎn)生如下結(jié)果：a對(duì)公司而言，敗訴結(jié)果不僅使公司喪失了對(duì)有責(zé)行為人的懇求權(quán)，同時(shí)也給公司聲譽(yù)帶來不利的影響；b對(duì)被告董事等人而言，此種不具正當(dāng)目的的代表訴訟不僅干擾了董事等人的正常工作，且還會(huì)使公司董事等人因此而支付一筆