刑法修正案與從舊兼從輕原則

1、刑法修正案（八）與從舊兼從輕原則莫洪憲劉夏有關刑法溯及力，我國采“從舊兼從輕”原則。一般而言，新 舊法條輕重之比較固然是一難點，但比較時點的選取卻是關鍵所在。 新舊法條比較，并非一律以犯罪行為發(fā)生時為比較時點，而應當根據(jù) 被修正的法律規(guī)范的性質(zhì)采取不同的判斷時點，以適用“從舊兼從 輕”原則。刑法修正案（八）于5月1日起正式實施后，對于今年4月30 日之前發(fā)生的犯罪，必然會產(chǎn)生新法和舊法如何選擇適用的問題，也 就是刑法溯及力的問題。依照我國刑法第十二條的規(guī)定，即適用“從 舊兼從輕”原則。一般而言，新舊法條輕重之比較固然是一難點，但 比較時點的選取卻是關鍵所在。因為本修正案涉及到刑法總則的大面 積

2、修改，不少修正條文也并非與行為的犯罪化或具體構(gòu)成要件相關， 而是涉及到量刑的考慮情節(jié)、科處刑罰的范圍甚至是刑罰的執(zhí)行規(guī)范 等等。初看起來，上述修改和犯罪行為之發(fā)生時點并無直接關聯(lián)。因 此，是否所有的新舊法條比較，都應當以行為發(fā)生時作為比較時點， 不能不說是一個難題。筆者認為，應當根據(jù)被修正的法律規(guī)范的性質(zhì)采取不同的判斷 時點，以適用“從舊兼從輕”原則。本著保障被告人人權的基本精神， 行為人應當對自己的具體行為其量刑輕重、刑罰執(zhí)行等方面會產(chǎn)生何 種影響有所預見。而這些行為既可以和犯罪行為相伴而生，如首要分 子、累犯等;也可以和犯罪行為產(chǎn)生時空有所分離，如自首、立功等。 此時，如果僅考慮犯罪行為時

3、的法律，未免有失偏頗。根據(jù)本次修正 案的相關內(nèi)容，可從以下四方面具體適用“從舊兼從輕”原則（一）修正案中與犯罪成立與否或法定刑之輕重密切相關的修 正，應當以犯罪行為時為時點本次修正，對分則的修改大多屬于這一情況。如強迫交易罪增 加了 “強迫他人參與或者退出投標、拍賣”、“強迫他人轉(zhuǎn)讓或者收 購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)”與“強迫他人參與或者退 出特定的經(jīng)營活動”三種表現(xiàn)形式尋釁滋事罪增加了“糾集他人多 次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒 刑，可以并處罰金”這一量刑檔次，等等。對這一情形而言，應當原 則上適用修正前的刑法，除非修正后的法條對被告人更加有利。當然，

4、 對修改后的法條究竟是輕還是重，應避免“從輕一切輕，從舊全部 舊”之思維，而是根據(jù)對行為人最有利原則選擇適用。如生產(chǎn)、銷售 不符合食品安全標準的食品罪，將原來“銷售金額百分之五十以上二 倍以下”的罰金標準取消。這樣一來，就需要對按新法可能判處的罰 金數(shù)額與依原標準可能判處的罰金數(shù)額進行比較，來具體決定適用哪法律。（二）對于修正案中與刑罰裁量情節(jié)相關的修正，應當以法定量 刑情節(jié)的發(fā)生時為時點如果情節(jié)發(fā)生至審判期間根本就沒有法律修正的話，完全不用 考慮行為時新法、舊法的比較問題，直接按照審判時的法律量刑即可。 因為在量刑之時，行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，法官關心的并非其究 竟于何時犯罪，而是其具有哪

5、些影響量刑的情節(jié)，進而作出裁判。如 修正案新增了 “坦白從寬”的規(guī)定，對于犯罪行為發(fā)生在修正案生效 之前，而坦白行為發(fā)生在生效之后的情況，直接適用“坦白從寬”的 規(guī)定，沒有討論“從舊兼從輕”原則的余地。再如，修正案刪除了“犯 罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應當減輕或者免除處罰”的規(guī)定。如 果犯罪行為發(fā)生在修正案生效之前，而自首與重大立功行為均發(fā)生在 生效之后，自當使用新法的規(guī)定，而不能以“從舊兼從輕”為由，減 輕或免除行為人之處罰。但是，如果影響量刑的情節(jié)均發(fā)生在修正案 生效之前，那么，就應當按照“從舊兼從輕”的原則進行處理如坦 白行為發(fā)生在修正案生效之前，在生效后仍在審理的案子，法官應當 認為

6、發(fā)生了法律變更，適用更有利于被告人的新法。（三）對于修正案中與刑罰執(zhí)行相關的修正，應當以影響刑罰實 際執(zhí)行的法定情節(jié)發(fā)生為時點同理，在適用刑罰執(zhí)行的裁判規(guī)范時，法官關注的焦點只在于 行為人在刑罰確定后是否滿足特定的條件，從而決定是否對其假釋、 減刑，對其犯罪行為發(fā)生在何時并無關注意義。如較1979年刑法而 言, 1997年刑法關于緩刑的撤銷條件增加了 “被發(fā)現(xiàn)漏罪或者違反 法律、行政法規(guī)或者國務院公安部門有關緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié) 嚴重的”之規(guī)定。對于1997年9月30日以前犯罪被宣告緩刑的犯罪 分子，在1997年10月1日以后的緩刑考驗期具有上述情形的，由于 影響刑罰執(zhí)行的情節(jié)發(fā)生在新法生

7、效之后，故而不產(chǎn)生法律適用問 題，直接適用1997年刑法規(guī)定撤銷假釋，執(zhí)行刑罰即可。1997年最 高人民法院關于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋便是如此規(guī) 定的。反之，則應當適用“從舊兼從輕”原則。如果行為人在刑法修 正案（八）生效之前犯有嚴重暴力性的故意傷害罪被判處十年以上有 期徒刑、無期徒刑，但并非是有組織的犯罪，5月1日后進行假釋裁 定，這說明該情節(jié)產(chǎn)生到裁定假釋時，發(fā)生了法律變更，應當適用更 有利于被告人的新法，不能禁止其假釋。這一做法的合理性，仍可以 從上述解釋中找到依據(jù)。此外，本著進一步限制、減少死刑適用的原則，刑法修正案（八） 對死緩的規(guī)定更加嚴厲，可以在事實上起到替代部分死刑

8、立即執(zhí)行的 作用，即在刑法修訂前犯罪本應判處死刑立即執(zhí)行的犯罪分子，如果 按照修訂后的刑法規(guī)定判處死緩就足以實現(xiàn)罪責刑相適應的，應當依 照“從舊兼從輕”原則，判處死緩。（四）區(qū)分刑法修正前后雖然有所變化，但在實質(zhì)上沒有影響刑罰輕重、或增刪犯罪構(gòu)成的情形 對于這些情況，不能盲目地依“從舊兼從輕”原則進行處理。主要包括以下兩個方面：（1）刑法修正案（八）雖然將某些行為明確規(guī)定為修正前已經(jīng)存 在的罪名，但如果根據(jù)法理，這些行為中的某些情形在修正之前理應 按照該罪名論處的，不能認為符合“如果當時的法律不認為是犯罪 的，適用當時的法律”，從而不認定構(gòu)成犯罪。如修正案八規(guī)定，“未 經(jīng)本人同意摘取其器官，或

9、者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強 迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二 條的規(guī)定定罪處罰。”這并不意味著，在刑法修正之前，未經(jīng)本人同 意摘取其器官的行為一概不可能構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪而按 照無罪處理。從理論上講，摘取人體器官肯定會導致人體生理機能和 健康受到一定的損害，甚至可能危及生命，這是任何一個心智正常的 人都能認識到的事實。行為人明知摘取他人器官會造成危害其生命健 康的結(jié)果而仍然為之，在排除了犯罪阻卻事由之后，理應構(gòu)成故意殺 人罪或故意傷害罪。就這一情形而言，刑法的修正并未改變基本規(guī)定 的內(nèi)容，而只是對相關規(guī)定內(nèi)容的重申;即使不增加這一規(guī)定，也存 在相應

10、的法律適用根據(jù)。另外，即使刑法規(guī)定了新的罪名，但符合該罪名構(gòu)成要件的行 為，也并非在刑法修正之前均不構(gòu)成犯罪，不能因為排除了新法的適 用可能性，就得出無罪的結(jié)論。如刑法修正案八）規(guī)定，“組織他人 出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金情節(jié)嚴重的，處 五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”這并不意味著對刑法 修正前發(fā)生的非法出賣人體器官的行為，就應當以從舊原則全部作為 無罪處理。因為在實踐中，這種行為也可能以非法經(jīng)營罪論處當然， 這一罪名的選擇只是權宜之舉，而不能說完全是無法可依。在這種 情況下，也應當比較非法經(jīng)營罪與“組織出賣人體器官罪”的法定刑 輕重，按照“從舊兼從輕”的原則處理。（2）刑法修正案（八）雖然增加了某些規(guī)定，但屬于宣示性的條 款，只是對刑法原條文的進一步解讀或?qū)⑵涮N含的法理明文化，不能 認為屬于對犯罪或刑罰的變更。因此，無論行為發(fā)生在修正前還是修 正后，都應當按照修正后的條文進行處理。如刑法修正案明確規(guī)定了 宣告緩刑所需要具備的四種條件，但這都是對刑法原文中“根據(jù)犯罪 分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的”具體 解讀和進一步細化，二者并不存