物權(quán)行為理論中的若干問(wèn)題

1、物權(quán)行為理論中的若干問(wèn)題孫憲忠主講人：孫憲忠（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民商法教研室主任、教授、博士生導(dǎo)師）主持人：張谷（民商法博士）主 題：物權(quán)行為理論中的若干問(wèn)題時(shí)間：2000年11月17日地點(diǎn)：賢進(jìn)樓501室張:今天我們有幸請(qǐng)到社科院法學(xué)研究所民商法教研室主任孫憲忠教授作物權(quán)行為理論 中的若干問(wèn)題的講座。我們對(duì)他的光臨表示熱烈的歡迎。孫老師是我國(guó)第一批民法博士之一。孫老師協(xié)助社科院梁慧星先生起草了物權(quán)法草案， 近期又到德國(guó)進(jìn)行學(xué)術(shù)訪問(wèn)。今天，我們請(qǐng)孫老師講物權(quán)行為理論，可能是最合適的人選。 在國(guó)內(nèi)對(duì)于物權(quán)行為的理論，社科院梁慧星先生曾在80年代寫(xiě)過(guò)文章否定此理論，孫老師 的意見(jiàn)正好相反，這

2、是一個(gè)有趣的現(xiàn)象。今天晚上，我們請(qǐng)孫老師來(lái)研討這個(gè)問(wèn)題，相信會(huì) 給大家進(jìn)一步研究物權(quán)法帶來(lái)幫助。孫：到”民商法前沿”作講座，我很高興。去年，我被邀請(qǐng)到人大作講座，因事務(wù)纏身而 沒(méi)有成行。今年在周末竟然有這么多學(xué)生來(lái)共同探討這個(gè)枯燥的話題，實(shí)在想不到。感謝同 學(xué)們。今晚我給大家講”物權(quán)行為理論中的若干問(wèn)題”。提到物權(quán)行為理論，大家感到很復(fù)雜。 在我看來(lái)，理論本身并不復(fù)雜，復(fù)雜的是學(xué)者對(duì)它的看法。1985年，一個(gè)青年學(xué)者撰寫(xiě)主 張物權(quán)行為理論的文章，引發(fā)民法權(quán)威者的批判，并形成否定物權(quán)行為理論的多數(shù)人意見(jiàn)。 在我回國(guó)之前幾乎全都是否定的觀點(diǎn)。我在國(guó)外學(xué)習(xí)時(shí)，發(fā)現(xiàn)簡(jiǎn)單的否定是有些倉(cāng)促。隨著 我國(guó)民法

3、研究的深入，我個(gè)人認(rèn)為否定物權(quán)行為理論的觀點(diǎn)，無(wú)論在法理還是在實(shí)踐上，都 難以成立，而且還存在偷換概念的現(xiàn)象，所以講否定物權(quán)行為理論過(guò)于絕對(duì)。現(xiàn)在，我通過(guò)網(wǎng)絡(luò)檢索到的文章中，大多數(shù)青年學(xué)者的主張和我相同，這種理論上的一 致有力地說(shuō)明物權(quán)行為理論在法理上的合理性，在實(shí)踐中的積極效果。一、物權(quán)行為理論的起源該理論是由德國(guó)歷史法學(xué)派創(chuàng)始人，著名羅馬法學(xué)家薩維尼在1840年出版的原著現(xiàn) 代羅馬法體系一書(shū)中提出的。他寫(xiě)到：私法上的契約，以各種不同制度或形態(tài)出現(xiàn)，甚為 繁雜。首先是基于債權(quán)關(guān)系而成立的債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并有廣泛的適用。交付具 有一切契約的特征，是一個(gè)真正的契約，一方面，包括占有的現(xiàn)

4、實(shí)交付，另一方面也包括轉(zhuǎn) 移所有權(quán)的意思表示。此項(xiàng)物權(quán)契約常被忽視，例如在買賣契約，一般人只想到債權(quán)契約， 但卻忘記交付之中也包括一項(xiàng)與買賣契約完全分離，而以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的物權(quán)契約。據(jù)我所了解的資料來(lái)看，薩維尼早在1820年柏林大學(xué)講學(xué)過(guò)程中已提出該理論。按照 薩維尼的主張，首先從法律行為上來(lái)考查。他作為著名的羅馬法學(xué)家，一個(gè)卓越的貢獻(xiàn)就是 法律行為理論的創(chuàng)立。雖其他法學(xué)家也使用法律行為一詞，但在法律行為中的意思表示與物 權(quán)變動(dòng)效果之間的關(guān)系上，有著深刻的分歧。薩維尼分析意思表示與物權(quán)變動(dòng)之間的關(guān)系， 是從依據(jù)到結(jié)果的過(guò)程，不同于普通的權(quán)利義務(wù)分析法。民事法律關(guān)系的建立有其原因，他 在深刻

5、分析該原因之后，認(rèn)為原因并不簡(jiǎn)單，并不存在一個(gè)通而論之的單一意思表示。有些 是發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的意思，有些是發(fā)生債權(quán)關(guān)系的意思；有些是物權(quán)法上的意思，有些是債權(quán) 法上的意思。就物權(quán)法上的物權(quán)變動(dòng)而言，有兩種意思表示。一種是發(fā)生債權(quán)關(guān)系，沒(méi)有排 它性；另一種是有排他性的物權(quán)關(guān)系。在物權(quán)法和債權(quán)法中，這種意思表示是不同的。在我們翻譯介紹物權(quán)行為理論由來(lái)的著作中，薩維尼以買賣關(guān)系為例，買賣關(guān)系的成立， 產(chǎn)生債權(quán)法上的請(qǐng)求權(quán)，產(chǎn)生債權(quán)關(guān)系，即請(qǐng)求權(quán)與被請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系。同時(shí)，并沒(méi)有產(chǎn)生物 權(quán)變動(dòng)的結(jié)果。因?yàn)檫€要有一個(gè)排它性的意思表示，在于用交付行為來(lái)證明這一意思表示之 存在。根據(jù)這一意思表示，產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效

6、果。以前，人們認(rèn)為物權(quán)變更的結(jié)果是以債權(quán) 為依據(jù)，但這種意思表示是否有獨(dú)立表示的必要，或有什么外在表現(xiàn)形式，則沒(méi)有考慮。薩 維尼認(rèn)為這是兩種意思表示，應(yīng)分開(kāi)看待，以產(chǎn)生債權(quán)變動(dòng)的意思表示，稱為債權(quán)行為；以 產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的意思表示，稱為物權(quán)行為。這種物權(quán)行為要表達(dá)排它性的內(nèi)容并有具體的表 現(xiàn)形式，以保障交易的利益與交易安全。這種外在客觀標(biāo)準(zhǔn)，要求物權(quán)公示制度的建立，動(dòng) 產(chǎn)以交付為要件，不動(dòng)產(chǎn)以登記為要件，物權(quán)公示證明物權(quán)意思表示之存在。物權(quán)行為理論 被德國(guó)民法典采納并非偶然。因?yàn)榈聡?guó)民法典不象傳說(shuō)中的法國(guó)民法典完成于幾十天的 時(shí)間內(nèi)，它從1870年到1896年，前后跨越26年，匯集百名德國(guó)優(yōu)秀法

7、學(xué)家的集體智慧。 物權(quán)行為理論最初不被接受，但第一草案所規(guī)定的物權(quán)行為無(wú)因性則在第二、三草案上保持 下來(lái)，直至為最后通過(guò)的民法典所正式確立。該理論認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)并不因?yàn)閱渭兊囊馑急硎?而發(fā)生，要進(jìn)行交付或登記的公示。對(duì)于第三人，因信賴公示而依法取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。如原 因行為瑕疵而被撤銷或無(wú)效，并不影響物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，只能以不當(dāng)?shù)美?qǐng)求返還，稱為” 物權(quán)無(wú)因性理論”。二、物權(quán)行為的內(nèi)涵我以下講的是德國(guó)民法界對(duì)物權(quán)行為的一般的認(rèn)識(shí)。（一）區(qū)分原則我以前把它翻譯成”分離原則”，現(xiàn)在看來(lái)”區(qū)分原則”更適合。用法律行為發(fā)生、變更、 消滅物權(quán)，單純的意思表示不會(huì)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，還需要用交付或登記等公示行為證明物

8、權(quán)合 意之存在。引起物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)行為證明物權(quán)合意之存在。引起物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)行為稱為原 因行為，物權(quán)變動(dòng)的行為稱為結(jié)果行為，即物權(quán)行為。只有原因行為，并不一定會(huì)發(fā)生物權(quán) 變動(dòng)之結(jié)果。薩維尼的理論很客觀。如一物兩賣”，一個(gè)物主買自己的東西二次，第一次買 賣契約簽訂后，又和第二個(gè)簽訂買賣契約，因第二次契約價(jià)款可能高，賣主通常會(huì)毀第一個(gè) 約，賣主不可能交付標(biāo)的物，因?yàn)橐押偷诙€(gè)人完成物權(quán)登記，賣主只能負(fù)擔(dān)違約責(zé)任。或 買賣過(guò)程中，因政策變動(dòng)，標(biāo)的物毀損滅失等原因，標(biāo)的物不能發(fā)生轉(zhuǎn)換。以上舉的例子充 分說(shuō)明只有原因行為未必會(huì)發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的結(jié)果。德國(guó)民法典采納的物權(quán)行為理論是對(duì)法國(guó) 民法典意思主義的批判

9、和揚(yáng)棄，因?yàn)榉▏?guó)民法典規(guī)定意思完成，物權(quán)隨即發(fā)生轉(zhuǎn)移。它在理 論和實(shí)踐上都不周延。（二）形式主義原則當(dāng)事人發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)，有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的排它性意思。由于發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的意思產(chǎn)生 對(duì)第三人的排斥，所以要用公示方法把這種意思表示一體現(xiàn)出來(lái)。民法中的公正是形式的公 正，物權(quán)變動(dòng)的意思，必須借助客觀形式，能憑借一定形式而確定其意思表示的內(nèi)容。反過(guò) 來(lái)，依據(jù)一定形式來(lái)確定其意思表示的內(nèi)容，并以其決定其物權(quán)的歸屬。從以上所述，理解 公示是物權(quán)的基本原則，物權(quán)變動(dòng)要交付或登記是很容易的，這樣把物權(quán)法上的意思表示與 法律行為結(jié)合在一起。這一原則體現(xiàn)于德國(guó)民法典第873條1款2款上，第1款規(guī)定了 物權(quán)變動(dòng)的一般

10、原則，第2款規(guī)定因正當(dāng)原因沒(méi)有進(jìn)行物權(quán)登記，如用公證證明，轉(zhuǎn)移證書(shū)， 提交登記的意思表示等客觀形式能認(rèn)定物權(quán)轉(zhuǎn)移的意思，可以認(rèn)為物權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移。這一規(guī) 定既符合當(dāng)事人的主觀意思，同時(shí)又能保證第三人利益，保障交易安全。（三）無(wú)因性原則又叫抽象性原則。物權(quán)變動(dòng)是物權(quán)意思表示的結(jié)果，如物權(quán)法上的意思沒(méi)被撤銷，債權(quán) 法上的意思被撤銷，物權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移，只能借助不當(dāng)?shù)美碚搧?lái)解決債權(quán)上意思表示的瑕疵 引起的后果。如甲乙買賣已完成物權(quán)登記，合同無(wú)效，甲只能依不當(dāng)?shù)美麑で缶葷?jì)，不能主 張?jiān)锓颠€。我國(guó)民法學(xué)者對(duì)物權(quán)行為理論的論述區(qū)別于德國(guó)學(xué)者的論述，我國(guó)從物權(quán)行為獨(dú)立性， 物權(quán)行為無(wú)因性為主要內(nèi)容，與德國(guó)最大

11、不同是沒(méi)有論述形式主義原則。形式主義說(shuō)明物權(quán) 變動(dòng)的意思要用客觀物質(zhì)形式表現(xiàn)出來(lái)，以此來(lái)決定物權(quán)的歸屬。我國(guó)認(rèn)為德國(guó)民法典是” 形式主義立法”，所以我們反對(duì)形式，注重實(shí)質(zhì)。但形式主義原則明確了物權(quán)行為的內(nèi)在意 思，即物權(quán)公示的問(wèn)題。忽視該原則，是理論中的一大疏漏。三、物權(quán)行為的立法例對(duì)肯定物權(quán)行為與否定物權(quán)行為立法例進(jìn)行比較。第一種以物權(quán)變動(dòng)以債權(quán)意思表示的 完成為生效要件，稱為債權(quán)意思主義；第二種是對(duì)抗主義，日本民法典第178條規(guī)定， 物權(quán)設(shè)定及移轉(zhuǎn)只因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力，依第177條和178條規(guī)定，物權(quán)變動(dòng)， 非經(jīng)登記或交付，不得以之對(duì)抗第三人。第三種是債權(quán)形式主義，又稱意思主義與

12、登記或交 付之結(jié)合，以?shī)W地利民法為其典型。依此主義，物權(quán)因法律為發(fā)生變動(dòng)時(shí)，除當(dāng)事人須有債 權(quán)合意外，另須履行登記或交付的法定方式，即生物權(quán)變動(dòng)的效力。第四種為物權(quán)形式主義。 綜合以上四種觀點(diǎn)，概括為二點(diǎn)。一是物權(quán)變動(dòng)是債權(quán)法上意思表示的結(jié)果，即包括第一、 第二種觀點(diǎn)。二是物權(quán)變動(dòng)并不一定是債權(quán)法上的意思表示結(jié)果，即包括第三、第四種觀點(diǎn)， 兩者的區(qū)別在于是否承認(rèn)物權(quán)行為，即物權(quán)公示的功能認(rèn)識(shí)。法國(guó)民法、日本民法認(rèn)為物權(quán) 的意思表示沒(méi)有意義，與現(xiàn)實(shí)交易關(guān)系有異。德國(guó)民法認(rèn)為物權(quán)行為是客觀存在。又在于對(duì) 公示手段的認(rèn)識(shí)，法國(guó)民法沒(méi)有公示的專門規(guī)定，認(rèn)為物權(quán)公示沒(méi)意義，近來(lái)認(rèn)識(shí)到物權(quán)法 律關(guān)系與債權(quán)

13、法律關(guān)系變動(dòng)之不同，建立登記制度，對(duì)此理論的修正。還有無(wú)因性的評(píng)價(jià)。 法國(guó)民法認(rèn)為原因行為被撤銷，權(quán)利人可主張返還原物。德國(guó)民法認(rèn)為原因行為的撤銷，不 影響結(jié)果行為的效力，權(quán)利人只能提出不當(dāng)?shù)美鲝?。?guó)內(nèi)許多學(xué)者認(rèn)為因權(quán)利轉(zhuǎn)移的過(guò)程 而使原權(quán)利人以所有權(quán)人變更為不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)人，違背當(dāng)事人的意思，不利于保護(hù)交易安 全。所以主要批評(píng)集中于無(wú)因性理論。四、德國(guó)民法學(xué)者對(duì)物權(quán)行為理論的評(píng)價(jià)德國(guó)民法界有肯定說(shuō)和否定說(shuō)。學(xué)者馮基爾克的批判被認(rèn)為是對(duì)無(wú)因性理論所作的最猛 烈開(kāi)火。他提出”如果我們勉強(qiáng)的將單純的動(dòng)產(chǎn)讓與分解為相對(duì)獨(dú)立的三個(gè)現(xiàn)象時(shí)，的確會(huì) 造成學(xué)說(shuō)對(duì)實(shí)際生活的凌辱。到商店購(gòu)買一副手套，當(dāng)場(chǎng)付款

14、取回標(biāo)的者，今后也應(yīng)當(dāng)考慮 到發(fā)生三件事情：其一，債權(quán)契約，基于契約發(fā)生當(dāng)事人雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；其二，與此 債權(quán)契約完全分離的物權(quán)契約，純?yōu)樗袡?quán)的移轉(zhuǎn)而締結(jié)；其三，交付的行為完全是人為擬 制，實(shí)際上只不過(guò)是對(duì)于單一的法律行為有兩個(gè)相異的觀察方式而己。今捏造兩種互為獨(dú)立 的契約，不僅會(huì)混亂現(xiàn)實(shí)的法律過(guò)程，實(shí)定法也因極端的形式思考而受到妨害。20世紀(jì)30年代中期，德國(guó)著名學(xué)者Heek基于利益衡量方法論對(duì)物權(quán)行為無(wú)因性所作 的深刻批判。普通公民在日常生活中，難以理解買賣行為中包括著三個(gè)行為，有悖于國(guó)民的 樸素感情。同時(shí)在立法上也是不經(jīng)濟(jì)的，因?yàn)槊癖姴焕斫狻Ｐ枰嘤?xùn)法官、律師，導(dǎo)致立法 方面的成本

15、增長(zhǎng)，故立法的不經(jīng)濟(jì)。肯定說(shuō)認(rèn)為物權(quán)意思客觀存在，可以解決物權(quán)與債權(quán)在變動(dòng)中的不同。尤其在長(zhǎng)時(shí)期， 有間斷的交易中，獨(dú)立的物權(quán)意思能夠體現(xiàn)出來(lái)。債權(quán)行為與物權(quán)行為是不同的，是彼此獨(dú) 立存在的。債權(quán)行為只要雙方意思表示一致，便發(fā)生法律上的效果，通常不涉及到第三人； 物權(quán)行為有排它性，設(shè)立物權(quán)使涉及到第三人的保護(hù)，只有雙方的合意無(wú)法對(duì)對(duì)抗第三人。 這就是物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)別所在。基于以上的不同，需要一個(gè)客觀，公正的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)保 護(hù)第三人。無(wú)因性理論，在國(guó)內(nèi)理論界中被認(rèn)為不公平。但德國(guó)肯定意見(jiàn)認(rèn)為基于債權(quán)行為發(fā)生物 權(quán)變動(dòng)，如原因行為有瑕疵而被撤銷，不影響結(jié)果行為的效力，只需對(duì)其給予債權(quán)法上的補(bǔ) 償

16、足矣。當(dāng)涉及第三人時(shí)，不需原物返還，有利于保護(hù)交易安全。所以法理上有負(fù)擔(dān)行為與 處分行為之分，說(shuō)明對(duì)物權(quán)行為理論的采納。負(fù)擔(dān)行為是不涉及設(shè)定物權(quán)負(fù)擔(dān)而基于意思表 示，增加債權(quán)負(fù)擔(dān)的行為；處分行為是在權(quán)利上設(shè)定物權(quán)負(fù)擔(dān)的行為，直接發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)。 負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，對(duì)于保護(hù)處分行為中的第三人利益具有重要意義。合同法 中關(guān)于無(wú)權(quán)處分的51條，學(xué)理界存在著極大爭(zhēng)議，該條否定了負(fù)擔(dān)行為與處分行為之間的 區(qū)別，同時(shí)有悖于世界立法之趨勢(shì)。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣法、歐盟統(tǒng)一合同法中，此 類行為為保護(hù)第三人利益被認(rèn)為是有效的，傾向于采納物權(quán)行為理論，而我國(guó)把這類合同歸 入效力待定中。五、對(duì)物權(quán)行為之思考（

17、一）是否存在獨(dú)立的物權(quán)行為物權(quán)行為是以物權(quán)設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更及消滅為目的法律行為。在單方意思表示行為中， 以設(shè)定、變更、消滅物權(quán)為目的行為，是事實(shí)行為還是法律行為尚有爭(zhēng)議？主張事實(shí)行為的 人認(rèn)為，這種行為物權(quán)變動(dòng)的依據(jù)在于法律直接規(guī)定，而不是由于行為人的意思表示而發(fā)生 的法律效果。我認(rèn)為是法律行為。為什么這樣說(shuō)呢？如物權(quán)拋棄，在完全行為能力人與限制行為能力 人實(shí)施此行為的法律效力不同。成年人拋棄行為，當(dāng)然發(fā)生物權(quán)消滅之法律效力；限制行為 能力不拋棄物的行為，屬效力待定的行為，限制行為能力人的監(jiān)擴(kuò)人有權(quán)撤銷此行為。遺贈(zèng)， 指在遺囑中遺囑人約定把某物贈(zèng)與他人的單方行為。但受贈(zèng)人有嚴(yán)重侵害贈(zèng)與人人身或

18、財(cái)產(chǎn) 之不當(dāng)行為時(shí)，贈(zèng)與人可以撤銷該贈(zèng)與行為。通過(guò)以上兩個(gè)行為的分析，我認(rèn)為是單方法律 行為，可因表意人的意思表示而發(fā)生法律效力的變動(dòng)，不是事實(shí)行為而是法律行為。在雙方表示行為中是否存在著物權(quán)合意呢？梁慧星先生認(rèn)為沒(méi)有物權(quán)合意。質(zhì)權(quán)合同、 抵押合同、國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，我國(guó)合同法沒(méi)有規(guī)定以上合同。合同法起草 組成員在廈門會(huì)議上講，我國(guó)即將頒布的合同法包括所有類型的合同，有人問(wèn)：為什么草案 中沒(méi)規(guī)定質(zhì)權(quán)、抵押合同？因這個(gè)問(wèn)題涉及到物權(quán)行為，比較復(fù)雜，所以他們不容易回答。 對(duì)于以上合同的性質(zhì)，學(xué)者們有不同的認(rèn)識(shí)。史尚寬先生認(rèn)為此類合同是物權(quán)合同，王澤鑒 先生認(rèn)為此類合同既有物權(quán)性質(zhì)又有債權(quán)性質(zhì)

19、。又如抵押人的順位變更，是抵押權(quán)人對(duì)權(quán)利的處分行為。再如設(shè)立所有權(quán)人抵押制度， 在德國(guó)民法中有規(guī)定。舉例說(shuō)明，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商開(kāi)發(fā)過(guò)程中需發(fā)生多種借貸之債，如銀行貸 款，購(gòu)買建筑材料之類等，顯然前者債務(wù)關(guān)系重于后者。但實(shí)際上，可能是前者之債形成較 晚，并要求抵押。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商為保證有財(cái)產(chǎn)為銀行貸款設(shè)定抵押，則可以對(duì)將來(lái)的銀行貸 款設(shè)定抵押，到登記機(jī)關(guān)抵押到所有人名義以下。如銀行貸款成立之后，所有人可以將該抵 押權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行。在這種所有權(quán)人抵押中，抵押權(quán)的移轉(zhuǎn)是物權(quán)合意。還有德國(guó)民法典中規(guī)定了土地負(fù)擔(dān)設(shè)定。有人講土地負(fù)擔(dān)設(shè)定是債權(quán)行為，我感到不理 解。在德國(guó)，成年子女對(duì)父母沒(méi)有法定贍養(yǎng)義務(wù)，這種贍養(yǎng)

20、由社會(huì)福利來(lái)負(fù)擔(dān)。父母親年老 之后，可以把土地轉(zhuǎn)移給成年子女并設(shè)定土地債務(wù)，約定優(yōu)先取得一部分土地收益以供頤養(yǎng) 天年，經(jīng)登記后產(chǎn)生排他性。即在數(shù)個(gè)債權(quán)并存的情況下，父母可以優(yōu)先行使土地債權(quán)。在 這個(gè)過(guò)程中，沒(méi)有發(fā)生土地買賣行為，便卻有物權(quán)變動(dòng)的行為。正是因?yàn)檫@種物權(quán)理論的有 效性。在德國(guó)，90%以上的擔(dān)保通過(guò)土地債務(wù)來(lái)設(shè)定，因?yàn)椴豢紤]原因行為之效力，有利于 保護(hù)債權(quán)人。在物權(quán)行為理論爭(zhēng)論中，有一則趣事：一個(gè)法國(guó)民法學(xué)者與一個(gè)德國(guó)民法學(xué)者言討物權(quán) 行為理論。德國(guó)學(xué)者提出一個(gè)問(wèn)題：合同簽訂時(shí)，合同約定12個(gè)月以后再移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有 權(quán)。簽訂后，六個(gè)月出賣人患了精神病。按法國(guó)民法的意思主義分析，合同成

21、立，對(duì)方意思 表示一致，發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，買賣人取得標(biāo)的物所有權(quán)，但實(shí)際上要等到12個(gè)月以后 才能行使該權(quán)利。其間，出賣人成為限制行為能力人，如何用法律去強(qiáng)制一個(gè)精神病人返還 所有權(quán)，保護(hù)買受人的權(quán)利。按德國(guó)物權(quán)行為理論很容易解釋該合同，合同成立后，債權(quán)行 為已生效，因該物沒(méi)有發(fā)生移轉(zhuǎn)，物權(quán)行為不生效，買受人可以通過(guò)債權(quán)得到補(bǔ)償救濟(jì)。法 國(guó)學(xué)者面對(duì)理論上的尷尬局面，只好說(shuō)：”我們法國(guó)人沒(méi)有精神病”。（二）物權(quán)行為無(wú)因性理論物權(quán)行為無(wú)因性，是德國(guó)民法創(chuàng)立物權(quán)為概念，爾后又進(jìn)一步肯定物權(quán)行為獨(dú)立性后的 必然邏輯結(jié)構(gòu)。所謂物權(quán)行為之有因或無(wú)因，是指立法和理論如何解決作為原因的債權(quán)行為 與物權(quán)行為的

22、關(guān)系問(wèn)題，即物權(quán)行為的法律效力是否受債權(quán)行為的影響。如果物權(quán)行為之成 立和有效不受債權(quán)行為之影響，即為無(wú)因；反之，即為有因。按照德國(guó)民法，直接發(fā)生物權(quán) 變動(dòng)的物權(quán)行為與作為原因的債權(quán)行為系各自獨(dú)立的兩個(gè)行為，物權(quán)行為的效力并不受債權(quán) 行為的影響。例如，買賣在支付標(biāo)的物之后，買賣契約因意思表示有瑕疵或內(nèi)容違反公序良 俗，而致無(wú)效或者被撤銷，而物權(quán)行為的效力卻不受影響，買受人對(duì)于接受的標(biāo)的物仍保有 所有權(quán)。喪失所有權(quán)的出賣人只能依據(jù)不當(dāng)?shù)玫降囊?guī)定，請(qǐng)求返還。如買賣中沒(méi)有第三人的 情況下，不當(dāng)?shù)美麆t是標(biāo)的物本身，產(chǎn)生返還之義務(wù)；如有第三人的情形下，標(biāo)的物已交付 給第三人，第三人因此而享有所有權(quán)，買受

23、人只返還其所得的價(jià)金。關(guān)于物權(quán)行為的各種理論，關(guān)鍵是在于第三人。如何保護(hù)交易安全，維護(hù)市場(chǎng)信用，促 進(jìn)物盡其用。有人講物權(quán)行為無(wú)因性理論及立法的最大缺點(diǎn)在于嚴(yán)重?fù)p害出賣人利益，違背 交易活動(dòng)中的公平正義。在交付標(biāo)的物之后發(fā)現(xiàn)買賣契約未成立，無(wú)效或被撤銷，因物權(quán)行 為之無(wú)因性，不受債權(quán)行為影響，買受人仍取得標(biāo)的物所有權(quán)。出賣人僅能依不當(dāng)?shù)美囊?guī) 定請(qǐng)求返還。于是出賣人由所有人變?yōu)閭鶛?quán)人，不能享受法律對(duì)物權(quán)的特殊保護(hù)，其地位十 分不利。第一種情形，如果買受人已將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣，第三人即使屬于惡意也能取得所有權(quán)。 出賣人不能對(duì)該第三人行使任何權(quán)利，他只能向買受人請(qǐng)求返還轉(zhuǎn)買所得價(jià)金。第二種情形， 如果買

24、受人已在標(biāo)的物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，因擔(dān)保物權(quán)法律效力上優(yōu)于債權(quán)，出賣人不能請(qǐng)求 返還標(biāo)的物，只能向買受人請(qǐng)求賠償。第三種情形，如果買受人的其他債權(quán)人對(duì)該標(biāo)的物為 強(qiáng)制執(zhí)行，則出賣人不能依法提出異議之訴。第四種情形；如買受人陷于破產(chǎn)，出賣人不能 依所有權(quán)行使別除權(quán)從破產(chǎn)財(cái)團(tuán)中取回標(biāo)的物，他只能同其他債權(quán)人一起，按債權(quán)額比例受 清償。第五種情形，如果非因買受人的過(guò)失導(dǎo)致標(biāo)的物毀損滅失，買受人可以免責(zé)。我想以 上的論述忽略了物權(quán)公示問(wèn)題，如第三人信賴國(guó)家權(quán)利登記簿的內(nèi)容，沒(méi)過(guò)錯(cuò)而發(fā)生交易行 為，取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。正是由于登記的效力與物權(quán)的公示制度，第三人的物權(quán)要受到保護(hù)。 不能允許出賣人向第三人主張返還原

25、物，在實(shí)際生活中，出賣人并不是想返還原物，只是想 變更價(jià)款，使債權(quán)關(guān)系中的內(nèi)容更有利于出賣人，這恰恰又支持了物權(quán)行為理論，物權(quán)行為 與債權(quán)行為是分離的，物權(quán)行為無(wú)因性。同時(shí)，出賣人對(duì)于合同效力瑕疵有過(guò)錯(cuò)。羅馬法中 要求物之所有人對(duì)物要盡”善良家父”的注意義務(wù)，日本民法中稱為”善良管理”。出賣人在交 易中的過(guò)程行為，導(dǎo)致合同無(wú)效或被撤銷。而第三人因依賴國(guó)家登記簿上的權(quán)利記載而從事 交易，不能取得物的所有權(quán)，這顯然對(duì)第三人有失公平。英美法系的”效力糾正”理論與物權(quán)行為對(duì)于第三人利益保護(hù)理論有異曲同工之妙?！毙?力糾正”理論主要指無(wú)權(quán)處分人處分物時(shí)，對(duì)原物主利益之保護(hù)。如甲以50萬(wàn)元價(jià)格將房產(chǎn) 處分

26、給乙，乙登記后又以100萬(wàn)元高價(jià)出讓給丙，丙登記了該權(quán)利。甲以合同瑕疵而主張無(wú) 效，”效力糾正”要求無(wú)權(quán)處分人乙把處分行為效力補(bǔ)足，即本身是100萬(wàn)元的房產(chǎn)而用50 萬(wàn)元價(jià)格買受，缺少處分效力，通過(guò)補(bǔ)足價(jià)款來(lái)糾正效力，而不是動(dòng)輒原物返還。（三）對(duì)善意取得效力的思考善意取得，又稱即時(shí)取得，指無(wú)權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的第三人，不法將其占有的他人動(dòng)產(chǎn)交 付于買受人后，若買受人于取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意，即取得該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，原動(dòng)產(chǎn)所有人 不得要求受讓人返還。該制度，為近代以來(lái)大陸法系與英美法系民法一項(xiàng)重要法律制度，其 涉及民法財(cái)產(chǎn)權(quán)靜的安全與財(cái)產(chǎn)交易動(dòng)的安全之保護(hù)問(wèn)題。有人主張用善意取得制度來(lái)保護(hù) 第三人利益。

27、在羅馬法時(shí)代，由于絕對(duì)主義的所有權(quán)原則盛行，因而”無(wú)論何人不能以大于自己所有 的權(quán)利讓與他人”及”發(fā)現(xiàn)己物，我即收回”的原則莫不貫徹于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)交易領(lǐng)域。在萬(wàn) 民法中，才出現(xiàn)對(duì)于買受人善意時(shí)的法律保護(hù)，買受人善意取得無(wú)權(quán)處分人出賣的標(biāo)的物， 即享有所有權(quán)。一般認(rèn)為，大陸法系近現(xiàn)代民法善意取得理論系以日耳曼法”以手護(hù)手”制度 為濫蕩。我認(rèn)為：用善意取得制度來(lái)保護(hù)第三人利益，在理論與實(shí)際上有以下缺陷：善意取得制度是用第三人主觀心理狀態(tài)來(lái)判斷善意、惡意，法理上有知情”與”不知 情”，就學(xué)說(shuō)而言，大抵有三種見(jiàn)解：其一，指不知讓與人無(wú)讓與的權(quán)利，有無(wú)過(guò)失，在所 不問(wèn)；其二，指不知讓與人無(wú)讓與的權(quán)利，是

28、否出于過(guò)失，并非所問(wèn)，但依客觀情勢(shì)，于交 易經(jīng)驗(yàn)上一般人皆可認(rèn)定讓與人無(wú)讓與權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)為系惡意；其三，所謂非善意，指明知 或可得而知讓與人無(wú)讓與的權(quán)利。因缺少客觀的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中很難判斷，善意”。各國(guó)立法中都規(guī)定了物權(quán)登記制度，不動(dòng)產(chǎn)大抵登記于國(guó)家機(jī)關(guān)的登記簿上，公示 于社會(huì)，同時(shí)遵循”第三人不能以不知登記而提出善意抗辯”的原則。因此不動(dòng)產(chǎn)適用善意取 得制度不可能。楊立新先生在綜合考察各國(guó)之立法例與學(xué)說(shuō)，也主張上面的觀點(diǎn)。隨著社會(huì)交易頻繁，物之流轉(zhuǎn)速度加快，動(dòng)產(chǎn)適用于善意取得制度遠(yuǎn)不如物權(quán)行為理論的嚴(yán)謹(jǐn)與完善。用于第三人交易中的交易要求不合理；要求第三人對(duì)前手之瑕疵負(fù)責(zé)，有失公平。 因在市場(chǎng)

29、或商店購(gòu)物，對(duì)讓與人占有其物的依賴若不予保護(hù)，則購(gòu)物者人人自危，恐遭不測(cè) 損害，交易勢(shì)必難以進(jìn)行。由購(gòu)買者去查知讓與人是否為所有人，有無(wú)處分權(quán)，交易成本甚 大。（四）對(duì)物權(quán)變動(dòng)折衷主義的看法意思主義與登記或交付之結(jié)合，稱為折衷主義。它吸收了意思主義的內(nèi)容，債權(quán)是物權(quán) 變動(dòng)的原因，物權(quán)變動(dòng)是債權(quán)行為的結(jié)果，同時(shí)也注重強(qiáng)調(diào)了公示的功能，以是否交付或登 記作為物權(quán)變動(dòng)的生效要件。歸納起來(lái)，一是物權(quán)變動(dòng)從債權(quán)行為作為原因，物權(quán)變動(dòng)是債 權(quán)行為的必然結(jié)果；二是不交付或不登記則債權(quán)行為不生效，把登記或交付作為債權(quán)行為的 生效要件。典型立法例是我國(guó)擔(dān)保法中對(duì)抵押合同生效的規(guī)定?！钡盅汉贤唇?jīng)登記， 則不生效

30、?！笔澜缟嫌袏W地利，蘇俄民法、匈牙利民法、瑞士民法采取該立法例。我不同意折衷主義，在99年第5期法學(xué)研究撰文表明了我的觀點(diǎn)。一是以上各國(guó) 立法例不足為憑，奧地利民法制定于1811年，而物權(quán)無(wú)因性理論形成于1848年，兩者缺少 可比性；蘇俄、匈牙利民法屬社會(huì)主義民法，制定于社會(huì)變革時(shí)期，缺少市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)充分發(fā)達(dá) 的社會(huì)背景；瑞士民法”折衷主義”學(xué)者有爭(zhēng)議，而以恩格爾為代表的學(xué)者認(rèn)為瑞士民法采納 了物權(quán)行為理論。二是折衷主義導(dǎo)致學(xué)理與實(shí)務(wù)上的混亂。雙方變動(dòng)物權(quán)的意思表示一致， 欲產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的意思表示結(jié)果，債權(quán)行為卻因物權(quán)沒(méi)交付或登記而不生效。這時(shí)，由于物 權(quán)公示的加入，使本已達(dá)成合意的債權(quán)行為不能發(fā)生意思表示的效果，無(wú)效或可撤銷。而負(fù) 有登記或交付義務(wù)的一方當(dāng)事人因合同不生效而無(wú)責(zé)可負(fù)。造成物權(quán)行為與債權(quán)行為界線的 模糊，原因行為與結(jié)果行為相混淆。同時(shí)又產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題，