如何認定建設工程合同效力和主體

1、PAGE PAGE 14如何認定建設工程合同效力和主體建設工程合同糾紛案件由于專業(yè)技術性較強，涉及面廣，不少法院和審判人員普遍感到存在極大的審理難度。主要原因在于建設工程合同的主體確認比較復雜;合同內容涉及到國家關于固定資產投資的宏觀調控政策和基本建設管理的各個方面;雙方爭議的事實往往需要有關專業(yè)部門的技術鑒定;實體處理要受到一系列建設法規(guī)，如建筑法、合同法、土地管理法、招標投標法、城市規(guī)劃法等法律以及國務院行政法規(guī)及其配套規(guī)章的調整。所以，無論從證據來信、事實認定還是適用法律都與其他案件相比存在一定特殊性。一、關于建設工程合同的特殊性所謂建設工工程合同，根根據合同法法第2699條的規(guī)定，是是

2、指承包人進進行工程建設設，發(fā)包人支支付價款的合合同。建設工工程合同本質質上屬于承攬攬加工合同，但但由于建設工工程事關國家家和人民的財財產人身安全全，關系到國國計民生，且且具有公共性性、危險性和和風險性，因因此，合同同法將該建建設工程合同同作為一種獨獨立合同加以以規(guī)定，并對對建設工程合合同規(guī)定了許許多強制性和和禁止性內容容。在審判實實踐中，掌握握和準確地理理解這些規(guī)定定是十分必要要的，有助于于正確審理好好建設工程合合同糾紛案件件，因為這些些特殊規(guī)定還還關系到建設設工程合同的的成立、生效效以及實體處處理問題。1.國家對對建設工程的的主體實行許許可制度，要要求承建工程程的人必須具具備相應的資資質條件

3、。建建筑法、合合同法雖然然沒有對建設設合同的主體體資格直接作作出限制性規(guī)規(guī)定，但由于于建設工程投投資大、周期期長、質量要要求高，因此此，國家對建建設工程合同同的主體實行行許可制度，要要求從事工程程建設的主體體必須具備經經國家有關部部門核定的相相應的資質等等級條件。也也就是說，從從事建筑活動動的施工企業(yè)業(yè)、勘察單位位、設計單位位、工程監(jiān)理理單位以及工工程造價咨詢詢單位等均必必須是法人，還還要具有符合合國家規(guī)定的的注冊資本、有有與從事建筑筑活動相適應應的法定執(zhí)業(yè)業(yè)資格的專業(yè)業(yè)技術人員、有有從事相關建建筑活動所必必需的技術裝裝備以及法律律、行政法規(guī)規(guī)規(guī)定的其他他條件。建設設工程承包人人不具備上述述條

4、件，所簽簽訂的建設工工程合同是無無效的。這在在建筑法中中已有明確規(guī)規(guī)定。對工程程總承包的施施工企業(yè)，還還必須具有一一級或者二級級建筑工程資資質。但對建建設單位或者者發(fā)包人是否否必須具備法法人資格，法法律沒有明確確規(guī)定。過去去我們依據國國務院建筑筑安裝工程承承包合同條例例的規(guī)定，一一般要求建設設單位或者發(fā)發(fā)包人也應當當具備法人資資格，否則，所所發(fā)包的合同同無效。但現(xiàn)現(xiàn)在看來，這這項規(guī)定不符符合現(xiàn)實情況況，在實踐中中，存在許多多不具備法人人資格的其他他社會組織，甚甚至一些經過過授權的臨時時性機構發(fā)包包工程，但這這些組織屬于于民事訴訟法法規(guī)定的具有有獨立的財產產，能夠對外外承擔民事責責任的情形。因因

5、此，對他們們所簽訂的建建設工程合同同，只要不存存在其他無效效的情形，也也應當認定有有效，況且建建筑法、合合同法均沒沒有對發(fā)包人人的資格作出出禁止性規(guī)定定。對承建農農村居民低層層住宅的合同同，一般視為為承攬加工合合同，不屬于于建設工程合合同的范疇，它它是由具備建建筑工匠資格格的人承擔的的。2.建設工工程合同具有有一定的計劃劃性和程序性性特征。隨著著社會主義市市場經濟體制制的確立，意意思自治、合合同自由等原原則日漸為法法律所保護和和弘揚，合同同的訂立和履履行主要由當當事人自主決決定，但由于于工程建設對對國家和社會會生活的方方方面面影響比比較大，關系系到國家利益益和社會公共共利益。因此此，國家對基基

6、本建設項目目需要實行計計劃控制和有有效管理，這這是實現(xiàn)經濟濟高速、穩(wěn)定定發(fā)展的重要要措施。因為為，基本建設設是國家進行行固定資產投投資的主要形形式，也是衡衡量國民經濟濟增長率的重重要指標，如如果國家不對對建設工程項項目加以計劃劃調控，造成成固定資產投投資戰(zhàn)線過長長，規(guī)模過大大，容易引發(fā)發(fā)經濟過熱和和泡沫經濟現(xiàn)現(xiàn)象。因此，基基本建設工程程合同要受到到國家計劃的的制約。這是是建設工程合合同與其他合合同的一個顯顯著特征。建建設工程合同同的程序性要要求從事建設設工程必須嚴嚴格按照國家家規(guī)定的審批批權限和程序序確定建設項項目，工程施施工需要開工工報告，重大大建設項目需需要按照規(guī)定定招標投標。合合同的簽訂

7、、履履行、終止都都要按照法律律規(guī)定的程序序進行，如發(fā)發(fā)包人和承包包人必須國家家計劃任務書書簽訂合同;變更設計和和工程造價必必須履行相應應的審批手續(xù)續(xù);實行招標標投標的建設設項目必須在在完成招標投投標，擇優(yōu)選選擇承包人后后，才能簽訂訂合同。此外外，建設工程程合同還得受受到國家宏觀觀政策的調整整，如國家需需要壓縮投資資規(guī)模，調整整投資結構，必必須停建、緩緩建的項目，合合同不得再履履行。盡管隨隨著社會主義義市場經濟的的發(fā)展，投資資主體和渠道道多元化。但但建設工程的的計劃性和程程序性并未改改變，仍然要要進行建設項項目的可行性性研究、立項項規(guī)劃審批、設設計開工等。對對于計劃外的的建設工程項項目，當事人人

8、不得簽訂建建設工程合同同。 合同同法還規(guī)定定，國家重大大建設工程合合同，應當按按照國家規(guī)定定的程序和國國家批準的投投資計劃、計計劃任務書和和可行性研究究報告等文件件訂立。沒有有按照這一規(guī)規(guī)定訂立的建建設合同應屬屬于無效。3.建設工工程合同應當當采用書面形形式。這是合合同法第2270條明確確規(guī)定的。合合同法之所所以規(guī)定建設設工程合同必必須采用書面面形式，這是是由建設工程程合同的特點點決定的，也也體現(xiàn)了國家家對基本建設設工程監(jiān)督管管理的要求。建建設工程周期期長、內容復復雜、涉及面面廣，一般短短期內都不能能即時清結。所所以，必須對對當事人雙方方的權利義務務和責任作出出具體明確的的約定，才能能保證合同

9、內內容的確定性性和順利的履履行，才能保保證建設工程程的質量，也也才能保證國國家對基本建建設的規(guī)劃及及投資規(guī)模的的控制。書面面形式是建設設工程合同成成立的形式要要件。合同同法規(guī)定的的書面形式，是是指以文字表表現(xiàn)當事人所所訂合同的形形式。合同書書、信件以及及數(shù)據電文(包括電報、電電傳、傳真、電電子數(shù)據交換換和電子郵件件)等可以有有形地表現(xiàn)所所載內容的形形式，都是合合同書面形式式的具體表現(xiàn)現(xiàn)。建設工程程合同以上述述形式訂立，都都應認定符合合法律的規(guī)定定。對于沒有有采取書面形形式訂立的口口頭建設工程程合同的效力力，應當根據據合同法第第36條的規(guī)規(guī)定予以確定定，即當事人人未采用書面面形式但已經經履行了主

10、要要義務，對方方接受的，該該合同成立。否否則由于不符符合法律規(guī)定定的合同形式式要件，一般般應認定為合合同不成立。但但建設工程項項目已經完成成，又得到有有關部門同意意的，也可以以按照有效處處理。為規(guī)范范建設工程合合同的書面內內容，國家工工商局和建設設部于19991年聯(lián)合制制定了建設設工程施工合合同示范文本本，為發(fā)包包人和承包人人簽訂建設工工程合同提供供了參考依據據。對于當事事人簽字認可可的建設工程程合同，當事事人沒有重新新約定，可以以參照該示范范文本處理。此外，合同同法還對建設設工程合同的的條款作了規(guī)規(guī)定，如工程程范圍、建設設工期、中間間交工工程的的開工和竣工工時間、工程程質量、工程程造價、材料

11、料和設備供應應責任、撥款款和結算、竣竣工驗收以及及質量保修范范圍和質量保保證期等。如如果建設工程程合同欠缺法法律規(guī)定的一一些主要條款款，應當認定定合同不成立立。二、關于建建設工程合同同效力的認定定正確認定建建設工程合同同的效力是正正確處理建設設工程合同糾糾紛的首要問問題。由于建建設工程涉及及的范圍比較較廣泛，我國國目前對工程程建設市場管管理的法律法法規(guī)還不統(tǒng)一一。有些法規(guī)規(guī)和規(guī)章還帶帶有濃厚的計計劃經濟色彩彩;與市場經經濟的運行規(guī)規(guī)則不相符合合。更由于建建設工程合同同的主體較為為復雜，合同同內容涉及到到基本建設的的各個方面和和環(huán)節(jié)，專業(yè)業(yè)技術性強，因因此，導致認認定建設工程程合同的效力力比較困

12、難。當當前，審判實實踐中存在的的突出問題是是，按照一般般民事合同的的標準認定建建設工程合同同的效力，而而沒有注意此此類合同的特特殊性，如合合同主體是否否具有相應的的資質條件;合同內容是是否符合基本本建設法規(guī)、投投資法規(guī)、規(guī)規(guī)劃法規(guī)以及及建筑管理法法規(guī)等。確認認建設工程合合同的效力，應應當根據合同同法和最高人人民法院關于于適用合同法法的解釋以及及其他法律、行行政法規(guī)的規(guī)規(guī)定。同其他他合同效力的的認定一樣，地地方性法規(guī)、部部門規(guī)章以及及政府規(guī)章均均不能作為確確認合同效力力的依據。但但是有些部門門規(guī)章是在法法律的基礎上上制定的，是是法律規(guī)定的的具體延伸和和細化，如建建設部建筑筑企業(yè)資質管管理規(guī)定對對

13、施工企業(yè)的的資質等級的的規(guī)定就屬于于強制性的，在在確定合同承承包人主體資資格時，要依依據該規(guī)定確確定與建設項項目相適應的的資質等級。根根據建筑法、合合同法的規(guī)定定，結合審判判實踐，審查查建設工程合合同的效力要要注意以下幾幾點：一是審查發(fā)發(fā)包人和承包包人是否具有有建設和施工工的資格。對對于發(fā)包人的的建設資格，主主要是一些重重大的建設工工程項目，發(fā)發(fā)包人是否是是計劃機關批批準的建設單單位，發(fā)包人人是否取得了了有關部門的的計劃任務書書，是否辦理理了項目、土土地、規(guī)劃審審批，屬于法法律規(guī)定必須須招標投標的的建設工程項項目，發(fā)包人人是否是招標標人。對承包包人的資格，一一要看法人營營業(yè)執(zhí)照，其其是否具備法

14、法人資格，是是否具有履行行合同的能力力;二要看資資質證書，所所承包的工程程是否與該企企業(yè)的資質等等級相符合;三要看施工工許可證，是是否按照建建筑法的規(guī)規(guī)定辦理了施施工許可手續(xù)續(xù)。需要通過過招標投標簽簽訂合同的，是是否按照招招標投標法的的規(guī)定，承包包人是中標人人。不符合上上述條件的當當事人所簽訂訂的合同一般般應認定無效效。二是審查建建設工程合同同的內容是否否符合法律法法規(guī)的規(guī)定。首首先，審查合合同所約定的的工程項目是是否由有關部部門下達了計計劃任務書，查查看一下有關關部門的批文文。按照規(guī)定定，未經有關關部門審批的的工程項目，發(fā)發(fā)包人不得發(fā)發(fā)包，承包人人不得施工，據據此所簽訂的的合同無效。其其次，

15、審查合合同約定的合合同總造價、建建筑面積、規(guī)規(guī)格標準、雙雙方審查的施施工圖等是否否與投資計劃劃和批準的初初步設計文件件相符。第三三，審查合同同約定的工程程項目是否符符合國家的產產業(yè)政策，是是否屬于國家家明令緩建、停停建的項目。最最后，審查合合同約定的工工程項目是否否屬于違章建建筑，有無規(guī)規(guī)避法律的行行為。三是審查當當事人簽訂合合同時的意思思表示是否真真實。四是審查簽簽訂合同是否否經過了必要要的程序。如如應當通過招招標投標承包包的工程項目目是否辦理了了招標投標手手續(xù);跨地區(qū)區(qū)承攬工程項項目的是否辦辦理了工程承承包許可證(不能作為認認定合同效力力的條件)。經過審查，發(fā)發(fā)包人與承包包人簽訂的建建設工

16、程合同同凡是具有以以下情形的，應應當認定建設設工程合同或或者相關條款款無效：1.承包人人不具有相應應的資質條件件，即按照建建筑施工企業(yè)業(yè)資質管理規(guī)規(guī)定的規(guī)定定，建筑施工工企業(yè)不具有有建筑施工的的資質等級或或者超越資質質登記承攬工工程所簽訂的的合同都是無無效的。但是是承包人超越越資質證書等等級與發(fā)包人人簽訂建設工工程合同，施施工中，承包包人的資質證證書等級與法法律規(guī)定的承承攬工程相符符，應認定建建設工程合同同有效。2.不具有有相應資質條條件的第三人人借用具有相相應資質條件件的建筑施工工企業(yè)名義與與建設單位簽簽訂的建設工工程合同。主主要有一些不不具備相應資資質等級的建建筑施工企業(yè)業(yè)掛靠在具有有建筑

17、施工資資質等級的企企業(yè)，以被掛掛靠企業(yè)的名名義簽訂的合合同以及一些些建筑施工企企業(yè)的分支機機構不具備相相應的資質等等級，以該企企業(yè)的名義簽簽訂的合同。如如果建筑施工工企業(yè)具有相相應的資質條條件，以自己己的名義承攬攬工程并對工工程質量負責責，交給其分分支機構具體體施工的建設設工程施工合合同，不宜認認定為無效。3.招標投投標法規(guī)定必必須招標的建建設工程項目目未實現(xiàn)招標標的。招標投投標是我國法法律規(guī)定的一一些重大建設設工程項目所所必須進行的的程序。對法法律規(guī)定應當當按照招標投投標的方式選選定承包人的的建設工程項項目，沒有采采用這種方式式所簽訂的建建設工程合同同，應視為違違反了法律規(guī)規(guī)定的強制性性生效

18、條件，自自然所簽訂的的合同無效。依依照建筑法法第16條條的規(guī)定，“建建筑工程發(fā)包包與承包的招招標投標活動動，應當遵循循公開、公正正、公平競爭爭的原則，擇擇優(yōu)選擇承包包單位?！闭姓袠送稑朔▽ㄖこ陶姓袠送稑说姆椒绞胶统绦蜃髯鞒隽司唧w規(guī)規(guī)定。審判實實踐中，對于于需要通過招招標投標的方方式簽訂建設設工程施工合合同的，沒有有按照該程序序進行，應認認定所簽訂的的合同無效。如如果發(fā)包人與與承包人就同同一建設工程程簽訂了兩份份或者兩份以以上的工程價價款、工期、質質量標準等不不一致的建設設工程合同，其其中通過招標標投標簽訂的的合同有效，未未通過招標投投標簽訂的合合同，實際履履行的，也應應視為有效。4.發(fā)包

19、人人未辦理建設設用地審批手手續(xù)或者建設設工程規(guī)劃審審批手續(xù)的，所所簽訂的建設設工程合同無無效。按照我我國現(xiàn)行法律律的規(guī)定，發(fā)發(fā)包人發(fā)包工工程必須具備備土地使用權權證和規(guī)劃許許可證，即發(fā)發(fā)包人進行工工程項目建設設，應當按照照土地管理理法的規(guī)定定辦理土地使使用權的征用用、出讓手續(xù)續(xù)，取得土地地使用權，才才能進行項目目建設，否則則，所進行的的工程項目不不具有合法性性。簽訂合同同時，沒有辦辦理建設用地地審批手續(xù)，但但產生糾紛后后，起訴前補補辦的，或者者經過有關部部門批準的，也也可以認定合合同有效。此此外，進行建建設項目還必必須符合規(guī)劃劃法律的要求求，按照城城市規(guī)劃法的的規(guī)定辦理建建設工程規(guī)劃劃許可證。

20、審判實踐中中，還需注意意以下幾種情情況：第一，承承包人無經營營范圍、超越越經營范圍或或者未在施工工當?shù)剞k理施施工許可證，其其所簽訂的建建設工程合同同的效力認定定問題。工程程建設不僅關關系到當事人人的利益，也也關系到國家家利益和社會會公共利益，所所以國家對工工程建設實行行監(jiān)督管理。承承包人工程建建設必須有從從事工程建設設的經營范圍圍，非建筑企企業(yè)不能承攬攬建設工程，否否則，所簽訂訂的工程建設設合同應依法法確認為無效效。這與一般般民事合同是是不同的。對對超越企業(yè)的的資質等級所所限定的經營營范圍承攬工工程所簽訂的的合同效力如如何認定應當當區(qū)別情況進進行處理。雖雖然，我國建建筑企業(yè)的資資質等級是根根據

21、其注冊資資金、專業(yè)技技術人員、技技術裝備水平平和已完成的的建筑工程業(yè)業(yè)績等指標來來劃定的，但但是建筑企業(yè)業(yè)資質等級證證書是行業(yè)主主管部門對建建筑企業(yè)級別別所作的靜態(tài)態(tài)定性，而企企業(yè)經營是一一個動態(tài)變化化的過程，部部分建筑企業(yè)業(yè)在行業(yè)主管管部門核定資資質等級時不不具備承攬某某項工程的能能力，但在以以后的發(fā)展中中，其人員構構成、自有資資金、裝備水水平實際上已已經達到了承承攬某項工程程所要求的企企業(yè)級別，不不應以企業(yè)的的資質證書限限定的級別與與工程要求不不符認定合同同無效。如果果簽訂合同時時，承包人未未達到承攬工工程所要求的的資質等級但但確實具備了了承攬某項工工程的技術能能力，起訴前前當事人更正正了

22、其資質證證書或者取得得行業(yè)主管部部門批準的，可可以認定合同同有效。外地地建筑施工企企業(yè)異地施工工未辦理施工工許可證，是是違反建筑市市場管理法規(guī)規(guī)的行為，可可以責令該企企業(yè)補辦施工工許可證手續(xù)續(xù)，即使不補補辦手續(xù)，也也是行業(yè)主管管部門行政處處罰的問題，不不能據此認定定所簽訂的合合同無效。第第二，建設工工程合同的發(fā)發(fā)包人或者承承包人的下屬屬機構或者分分支機構簽訂訂的合同效力力問題。在實實踐中，代表表發(fā)包人對外外簽訂合同的的，往往是該該單位基建職職能部門，或或者合同上蓋蓋有單位辦公公室的印章，而而承包人的分分支機構也往往往以其名義義對外承攬工工程。發(fā)包人人或者承包人人的下屬機構構是該單位的的職能部門

23、，對對外簽訂的合合同代表該單單位。部分承承包人的分支支機構不僅經經過工商部門門登記，而且且也具備一定定的技術施工工力量，也有有對外承擔民民事責任的能能力，因此，建建設工程合同同當事人的職職能部門和分分支機構對外外簽訂的建設設工程合同不不應以主體不不適格為由確確認為無效合合同。第三，建建筑掛靠企業(yè)業(yè)對外簽訂的的建設工程合合同的效力認認定問題。建建筑企業(yè)掛靠靠經營主要是是資質掛靠，是是指公民個人人、個體工商商戶、個人合合伙或者私營營企業(yè)與集體體建筑企業(yè)，或或集體建筑企企業(yè)與國有建建筑企業(yè)約定定，掛靠經營營者以被掛靠靠企業(yè)的營業(yè)業(yè)執(zhí)照、資質質證書或者名名義從事生產產經營活動的的一種方式。建建筑行業(yè)的

24、掛掛靠經營是當當前建筑市場場中普遍存在在的現(xiàn)象，如如個體建筑隊隊掛靠某一集集體建筑企業(yè)業(yè)，由該企業(yè)業(yè)申報材料，成成立為集體建建筑企業(yè)的“第第X施工處或或隊”，然后后以該施工隊隊的名義對外外承攬工程。通通常情況下，掛掛靠企業(yè)都是是自主經營，被被掛靠企業(yè)收收取一定的管管理費，但不不對掛靠企業(yè)業(yè)進行管理;也有被掛靠靠企業(yè)向掛靠靠企業(yè)提供業(yè)業(yè)務介紹信、合合同書、銀行行帳號等，并并為掛靠企業(yè)業(yè)*、代代為建帳、代代征國家稅收收，掛靠企業(yè)業(yè)以被掛靠企企業(yè)對外承攬攬工程，并向向被掛靠企業(yè)業(yè)交付一定數(shù)數(shù)額的保證金金或者管理費費。對于掛靠靠經營所簽訂訂的建設工程程合同，原則則上應認定是是不合法的，但但不能一概而而

25、論，應具體體情況具體分分析。掛靠企企業(yè)如果是以以被掛靠企業(yè)業(yè)的名義簽訂訂的工程合同同，而掛靠企企業(yè)沒有相應應的資質條件件，或者所承承攬的工程與與自己的企業(yè)業(yè)級別和資質質等級不符，應應當認定所簽簽訂的合同無無效，由此造造成的損失，應應由掛靠企業(yè)業(yè)與被掛靠企企業(yè)共同承擔擔連帶責任。如如果掛靠企業(yè)業(yè)所承攬的工工程與自己的的資質等級條條件相符，而而且掛靠企業(yè)業(yè)具有完成施施工任務的能能力，一般不不宜認定合同同無效。第四四，建設工程程合同簽訂的的條件對合同同效力的影響響。建設工程程未經批準機機關批準，或或者違反國家家批準的計劃劃、預算或設設計，擅自擴擴大建設規(guī)模?；蛘咄顿Y額額的，如何確確認其合同效效力呢?

26、依據據我國法律規(guī)規(guī)定的基本建建設程序，大大多數(shù)建設工工程合同都是是國家和地方方有關部門批批準的基本建建設計劃和預預算訂立的，如如果違反了這這一基本建設設的程序，不不能一律絕對對認定無效，應應當區(qū)分不同同情況作出不不同的處理：對于應當根根據國家批準準的計劃、預預算和設計訂訂立的建設工工程合同(如如根據合同同法第2773條規(guī)定，國國家重大建設設工程合同，應應當根據國家家規(guī)定的程序序和國家批準準的投資計劃劃、可行性研研究報告等文文件訂立)，如如果工程項目目沒有有關部部門批準的計計劃、預算和和設計，一般般應認定合同同無效。因為為工程未經批批準，則該工工程的建設就就不合法，自自然所簽訂的的合同也就喪喪失

27、了合法依依據;對于建建設工程合同同簽訂后，該該工程項目取取得了合法的的批準手續(xù)，且且合同內容不不違反國家批批準的計劃和和預算的，或或者起訴前，該該工程項目獲獲得了合法的的批準手續(xù)，應應認定合同有有效。合同部部分內容與國國家批準的計計劃、預算和和設計不符的的，不符的部部分無效。三、關于建建設工程合同同糾紛案件的的訴訟主體在建設工程程合同糾紛案案件中，由于于承包人受到到資質等級的的限制，以及及建筑工程總總分包和轉包包的關系，導導致合同主體體和法律關系系十分復雜，也也是案件的訴訴訟主體呈現(xiàn)現(xiàn)出復雜的情情形。因此，正正確確定合同同糾紛的訴訟訟主體是處理理好建設工程程合同糾紛案案件的關鍵。(一)借用用資

28、質證書和和營業(yè)執(zhí)照所所簽合同的主主體問題。因因為勘察設計計和建筑施工工企業(yè)資質證證書和營業(yè)執(zhí)執(zhí)照是建筑行行政主管部門門和工商行政政管理部門根根據企業(yè)的技技術力量、資資金以及固定定資產等情況況對勘察設計計和建筑施工工企業(yè)綜合考考評后依法核核定的經營證證書，是一個個建筑企業(yè)民民事行為能力力的主要體現(xiàn)現(xiàn)之一。因此此，任何借用用和出借資質質證書和營業(yè)業(yè)執(zhí)照的行為為均是違法的的。借用方違違法、違約的的行為與出借借行為存在一一定的因果關關系，因不具具有相應資質質條件的第三三人借用具有有相應資質條條件的建筑施施工企業(yè)名義義與發(fā)包人簽簽訂的建設工工程合同無效效，因此造成成的質量缺陷陷或者其他損損失，應列不不具

29、有相應資資質條件的第第三人和具有有相應條件的的建筑施工企企業(yè)為共同訴訴訟主體，并并對發(fā)包人承承擔連帶責任任。(二)建設設單位內部不不具有法人資資格的職能部部門或者分支支機構所簽的的合同主體問問題。按照民民法通則的規(guī)規(guī)定，建設單單位內部的職職能部門或者者分支機構不不具有獨立的的財產，不能能獨立承擔民民事責任，沒沒有相應的民民事權利能力力和行為能力力，因此，也也就不能對外外簽訂建設工工程合同。但但實踐中，不不少建設工程程合同是有這這些職能部門門簽定的，加加蓋的也是職職能部門的公公章，如某單單位的基建部部門等。按照照合同法的的規(guī)定，此類類合同屬于效效力待定合同同，如果得到到建設單位的的追認或者同同意

30、，則為有有效合同，否否則，則為無無效合同。但但從訴訟主體體上看，職能能部門畢竟不不能是建設工工程合同法律律關系的主體體，不能獨立立承擔責任，因因此，這類案案件應當由建建設單位作為為當事人并承承擔民事責任任。(三)實行行總分包辦法法的工程發(fā)生生糾紛后的訴訴訟主體問題題。按照我國國建筑法關于于建設工程總總分包辦法的的規(guī)定，總包包企業(yè)必須完完成建設項目目的主體工程程，對其他工工程部分可以以分包給其他他建筑企業(yè)，但但總包企業(yè)對對整個建設工工程的質量負負責。在合同同履行過程中中，如果分包包人與發(fā)包人人發(fā)生糾紛，如如何確定訴訟訟當事人。應應區(qū)別不同情情形加以處理理：如果分包包人是總包人人的下屬企業(yè)業(yè)，或者分包包人與總包人人存在隸屬關