計算機(jī)軟件的法律保護(hù)模式研究(王太平 郭海營 劉新琨)

1、PAGE PAGE 30計算機(jī)軟件的法律保護(hù)模式研究王太平 郭海營 劉新琨上傳時間:2003-8-18 摘 要：計算算機(jī)軟件是現(xiàn)現(xiàn)代社會的技技術(shù)基礎(chǔ)之一一，對它的保保護(hù)非常重要要。雖然現(xiàn)行行法已經(jīng)采用用了著作權(quán)模模式，但是卻卻也有反對呼呼聲，且計算算機(jī)軟件的發(fā)發(fā)展史表明，著著作權(quán)模式并并非當(dāng)然的唯唯一的選擇。對對計算機(jī)軟件件的特點以及及著作權(quán)模式式與專利權(quán)模模式的研究表表明計算機(jī)軟軟件既不適用用于用著作權(quán)權(quán)模式，也不不適用于專利利權(quán)模式，專專門法模式才才是最佳的選選擇。計算機(jī)機(jī)軟件的專門門法模式必須須既能使大多多數(shù)軟件均能能受到有效的的保護(hù)，還應(yīng)應(yīng)具有較低的的制度交易成成本，并注意意產(chǎn)業(yè)政策,

2、應(yīng)能夠鼓勵勵計算機(jī)軟件件公開。 關(guān)鍵詞：計算機(jī)機(jī)軟件、著作作權(quán)模式、專專利權(quán)模式、專專門法模式 在計算機(jī)技術(shù)發(fā)發(fā)展的推動下下，人類社會會已經(jīng)漸次進(jìn)進(jìn)入知識社會會。知識社會會無疑是以計計算機(jī)技術(shù)和和互聯(lián)網(wǎng)為基基礎(chǔ)的，而計計算機(jī)軟件則則無疑是其中中的重要部分分，離開計算算機(jī)軟件，知知識社會就無無法運(yùn)轉(zhuǎn)。雖雖然現(xiàn)在我們們已經(jīng)建立了了以著作權(quán)為為基礎(chǔ)的計算算機(jī)軟件保護(hù)護(hù)制度，但正正如日本學(xué)者者中山信弘先先生所指出的的那樣：軟件件的發(fā)展特別別迅速，無論論采用那種法法制，也總難難免很快就成成為落后于時時代的東西。就就從這種觀點點出發(fā)，今天天雖然把軟件件的法律保護(hù)護(hù)的中心，確確定為著作權(quán)權(quán)法，但仍然然需要經(jīng)

3、常去去探討和研究究將來的法制制方向問題1。而且且無庸諱言的的是，現(xiàn)行的的著作權(quán)保護(hù)護(hù)模式也并不不十分令人滿滿意，反對的的呼聲和尋求求新的保護(hù)模模式的努力也也從未斷絕2，人們們期待著計算算機(jī)軟件保護(hù)護(hù)制度的進(jìn)一一步完善，其其中選用何種種方案即保護(hù)護(hù)模式無疑是是計算機(jī)軟件件保護(hù)制度進(jìn)進(jìn)一步完善的的首先要解決決的問題，本本文即對此問問題進(jìn)行研究究。 法律保護(hù)模式的的選擇問題無無疑也是一種種法律制度的的選擇，自上上一世紀(jì)三十十年代科斯的的企業(yè)的性性質(zhì)一文發(fā)發(fā)表以來，新新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)已獲得了很很大的發(fā)展，成成為經(jīng)濟(jì)學(xué)中中的顯學(xué)。雖雖然它不過是是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一一個分支，研研究結(jié)論也并并非無可指摘摘，但是它無無

4、疑為我們選選擇一種制度度（法律保護(hù)護(hù)模式）提供供了一些法律律背后的分析析因素，對法法律保護(hù)模式式的選擇不無無意義。其中中制度影響理理論家A。愛愛倫。斯密特特的SSP分分析范式對我我們借鑒意義義最大，他的的分析范式包包括三個部分分：狀態(tài)（SSituattion），是是指個人、團(tuán)團(tuán)體和物品的的特性（狀態(tài)態(tài)），其中物物品的特性包包括非相容性性使用、規(guī)模模經(jīng)濟(jì)、共享享性、排他性性、占先性、交交易成本、剩剩余以及波動動性供求等，其其中重點是物物品的特性；結(jié)構(gòu)（Sttructuure），是是指權(quán)利結(jié)構(gòu)構(gòu)，它代表著著一個社會的的游戲規(guī)則；績效（Peerformmance），是是指財富在不不同人之間的的分配。

5、狀態(tài)態(tài)是分析的出出發(fā)點，它是是影響制度績績效的最重要要的因素33。在制度度設(shè)計與影響響理論中，AA。愛倫。斯斯密特把物品品的狀態(tài)放到到了前所未有有的地位。另另根據(jù)法學(xué)理理論，民事權(quán)權(quán)利客體在民民事法律關(guān)系系甚至整個民民法中都是很很重要的。我我國學(xué)者認(rèn)為為，客體在民民事法律關(guān)系系中居于重要要地位，沒有有客體，主體體的權(quán)利義務(wù)務(wù)就喪失了客客觀依據(jù)，成成了空中樓閣閣；而且主體體不同，也往往往會使民事事法律關(guān)系的的性質(zhì)和內(nèi)容容發(fā)生變化4。在談?wù)務(wù)撝R產(chǎn)權(quán)權(quán)的客體時，劉劉春田教授指指出：對象的的自然屬性的的差別是導(dǎo)致致法律關(guān)系不不同的決定因因素。民事權(quán)權(quán)利中的財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)之所以區(qū)區(qū)分為物權(quán)、債債權(quán)和知識產(chǎn)產(chǎn)

6、權(quán)，正是由由于它們各自自對象的自然然屬性即存在在方式的差異異所致。物權(quán)權(quán)的對象為物物，債權(quán)的對對象是行為，知知識產(chǎn)權(quán)的對對象則是以“形式”為存在方式式的知識55。在談到到物權(quán)的客體體物時，我國國學(xué)者指出：物的概念之之所以重要，因因為它在權(quán)利利的建構(gòu)中起起著“支點”的作用。這這個“支點”作用可以簡簡單地表述為為：一種法律律所建構(gòu)的權(quán)權(quán)利，其內(nèi)容容取決于與此此行為相關(guān)聯(lián)聯(lián)的物。反過過來表述就是是：物決定行行為的內(nèi)容，行行為的內(nèi)容則則決定權(quán)利的的內(nèi)容6。以上經(jīng)濟(jì)濟(jì)學(xué)與法學(xué)學(xué)學(xué)者的看法可可以說是不謀謀而合。本文文主要借鑒了了新制度經(jīng)濟(jì)濟(jì)學(xué)的一些研研究成果和方方法并結(jié)合法法學(xué)理論對計計算機(jī)軟件法法律保護(hù)

7、模式式進(jìn)行研究。因因此本文首先先對計算機(jī)軟軟件法律保護(hù)護(hù)問題及其模模式的產(chǎn)生與與發(fā)展進(jìn)行了了簡要回顧，接接著采用新制制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和和法學(xué)的研究究方法與成果果，分析了計計算機(jī)軟件法法律保護(hù)的現(xiàn)現(xiàn)行法律框架架下的可能的的著作權(quán)模式式和專利權(quán)模模式，然后研研究了計算機(jī)機(jī)軟件的特點點并把其與作作品與發(fā)明進(jìn)進(jìn)行了比較，得得出了計算機(jī)機(jī)軟件法律保保護(hù)模式的選選擇結(jié)果，最最后對計算機(jī)機(jī)軟件法律保保護(hù)制度進(jìn)行行了初步設(shè)計計。 一、計算機(jī)軟件件法律保護(hù)問問題的產(chǎn)生及及法律保護(hù)的的理論與實踐踐 計算機(jī)軟件法律律保護(hù)問題的的產(chǎn)生原因與與發(fā)展史無疑疑對探討計算算機(jī)軟件法律律保護(hù)模式具具有重要意義義，因此我們們必須首先研

8、研究計算機(jī)軟軟件法律保護(hù)護(hù)問題的產(chǎn)生生過程以及計計算機(jī)軟件的的法律保護(hù)史史。從歷史眼眼光來看，計計算機(jī)軟件法法律保護(hù)是計計算機(jī)技術(shù)尤尤其是軟件技技術(shù)發(fā)展和計計算機(jī)軟件產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化的結(jié)果果。計算機(jī)技技術(shù)包括計算算機(jī)硬件技術(shù)術(shù)和計算機(jī)軟軟件技術(shù)，軟軟件技術(shù)與硬硬件技術(shù)共同同構(gòu)成并決定定著計算機(jī)技技術(shù)的發(fā)展。雖雖然計算機(jī)軟軟件技術(shù)是在在硬件技術(shù)基基礎(chǔ)上并以其其為前提發(fā)展展起來的，但但是隨著計算算機(jī)技術(shù)的進(jìn)進(jìn)一步發(fā)展，計計算機(jī)軟件技技術(shù)就不僅僅僅只是被決定定因素。硬件件技術(shù)使計算算機(jī)的功能空空前強(qiáng)大，需需要軟件技術(shù)術(shù)去實現(xiàn)。因因此計算機(jī)軟軟件技術(shù)在計計算機(jī)技術(shù)中中的比重越來來越大，軟件件技術(shù)越來越越重要，

9、計算算機(jī)軟件與硬硬件技術(shù)成為為了既互相制制約又互相相相對獨立的關(guān)關(guān)系。計算機(jī)機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)化化及軟件技術(shù)術(shù)逐步相對獨獨立導(dǎo)致了計計算機(jī)軟件法法律保護(hù)問題題的產(chǎn)生。 早在現(xiàn)代計算機(jī)機(jī)產(chǎn)生之前人人類的計算技技術(shù)至少已經(jīng)經(jīng)發(fā)展了近兩兩千年，此過過程中曾經(jīng)產(chǎn)產(chǎn)生了算籌、珠珠算盤、計算算尺以及初具具現(xiàn)代計算機(jī)機(jī)模型的手工工的和自動的的機(jī)械式計算算機(jī)、數(shù)字式式自動計算機(jī)機(jī)。但是直到到1941年年德國工程師師朱斯（K. Zusee）歷時七年年研制成功的的Z-3計算算機(jī)才才產(chǎn)生生了世界上真真正的第一臺臺通用程序控控制計算機(jī)，而而至19466年?？颂睾秃湍死麣v時時三年研制成成功的ENIIAC的誕生生產(chǎn)生了世界界上

10、第一臺通通用電子計算算機(jī)，標(biāo)志著著現(xiàn)代計算機(jī)機(jī)的產(chǎn)生。雖雖然自從人類類最早的計算算工具算籌產(chǎn)產(chǎn)生也就同時時產(chǎn)生了計算算軟件。如春春秋時期就已已經(jīng)很流行的的乘法“九九”口訣，此后后制定的多位位乘法、除法法、開平方法法、解多元一一次方程組的的計算程序、重重因法、身外外加減法、求求一法等以歌歌訣形式出現(xiàn)現(xiàn)的乘除捷算算法等等。但但是計算工具具的軟件和計計算機(jī)軟、硬硬件的出現(xiàn)并并沒有馬上導(dǎo)導(dǎo)致計算機(jī)軟軟件的法律保保護(hù)問題，因因為此時不僅僅計算機(jī)軟件件而且整個計計算機(jī)領(lǐng)域還還遠(yuǎn)沒有達(dá)到到產(chǎn)業(yè)化的程程度，而所存存在的問題也也只不過是如如何繼續(xù)開發(fā)發(fā)計算機(jī)硬件件技術(shù)從而提提高計算機(jī)總總體性能的問問題，計算機(jī)機(jī)

11、產(chǎn)業(yè)還遠(yuǎn)沒沒有建立，計計算機(jī)軟件也也還遠(yuǎn)沒有任任何獨立及產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化的跡象象，計算機(jī)軟軟件的法律保保護(hù)問題也就就不可能被提提上日程。 直到二十世紀(jì)五五十年代，計計算機(jī)開始產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化的進(jìn)程程。19522年，IBMM公司推出第第一個批量生生產(chǎn)計算機(jī)IIBM7011。其后IBBM公司又開開發(fā)出IBMM650這種種價格比較便便宜的小型機(jī)機(jī)，最后銷量量超過了一千千臺。至五十十年代末，整整個美國計算算機(jī)年生產(chǎn)量量已經(jīng)達(dá)到上上千臺。但是是直到此時，計計算機(jī)也基本本上仍然局限限在政府的軍軍事部門以及及少量的研究究機(jī)構(gòu)，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有為社會會大眾所熟悉悉，至19662年，美國國的總計算機(jī)機(jī)數(shù)也不過剛剛超過萬臺。直直到五十

12、年代代末六十年代代初，由于晶晶體管計算機(jī)機(jī)的研制成功功，計算機(jī)進(jìn)進(jìn)入了第二代代。IBM公公司采用在繼繼承的基礎(chǔ)上上改進(jìn)的策略略成為計算機(jī)機(jī)發(fā)展史上的的重要事件，這這種策略使IIBM公司的的計算機(jī)生產(chǎn)產(chǎn)形成了計算算機(jī)族，不僅僅縮短了新機(jī)機(jī)器的研制周周期，降低了了生產(chǎn)成本，也也實現(xiàn)了程序序兼容，方便便了新機(jī)器的的使用。此后后很多計算機(jī)機(jī)廠商紛紛效效仿，從而使使計算機(jī)迅速速走上產(chǎn)業(yè)化化發(fā)展的道路路。19644年IBM公公司更是投資資50億美元元開發(fā)IBMM360系統(tǒng)統(tǒng)，由于它具具有通用化、系系列化和標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)化的特點，性性能價格比高高，取得了很很大的成功，到到1970年年7月1日止止共銷售了三三萬二千三

13、百百臺，為計算算機(jī)的產(chǎn)業(yè)化化作出了巨大大的貢獻(xiàn)。 隨著計算機(jī)硬件件技術(shù)的發(fā)展展，計算機(jī)軟軟件也取得了了很大的進(jìn)步步，高級程序序語言、操作作系統(tǒng)、應(yīng)用用軟件均取得得了很大的成成功。隨著計計算機(jī)應(yīng)用的的不斷發(fā)展，計計算機(jī)軟件也也日積月累，形形成了極為寶寶貴的知識資資源，它的價價值已超過了了計算機(jī)硬件件本身，甚至至可以說，計計算機(jī)軟件才才是計算機(jī)系系統(tǒng)的真正的的價值之所在在。19599年美國出現(xiàn)現(xiàn)了第一家獨獨立的軟件公公司，開始了了軟件產(chǎn)業(yè)的的建立過程。11966-11968年間間日、德、英英等國也相繼繼開始了自己己的軟件產(chǎn)業(yè)業(yè)的的建立。11969年66月IBM公公司率先宣布布實行“價格分離”政策，

14、決定定從19700年1月1日日起實行軟件件與硬件價格格分開計算，應(yīng)應(yīng)用軟件和語語言處理程序序要單獨收費費，但操作系系統(tǒng)仍和硬件件一起收費。此此后，世界上上的主要的計計算機(jī)公司紛紛紛效法，不不僅軟件單獨獨計價出售，其其他計算機(jī)服服務(wù)經(jīng)營項目目（如系統(tǒng)分分析與設(shè)計、咨咨詢、培訓(xùn)等等）也單獨計計價，使軟件件業(yè)和計算機(jī)機(jī)服務(wù)業(yè)的形形成和發(fā)展邁邁出了關(guān)鍵的的一步7。從此設(shè)計計與生產(chǎn)計算算機(jī)軟件的產(chǎn)產(chǎn)業(yè)才與制造造計算機(jī)硬件件的產(chǎn)業(yè)分開開，計算機(jī)軟軟件技術(shù)逐漸漸走在相對獨獨立的發(fā)展道道路上，計算算機(jī)軟件也已已實現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)業(yè)化。也正是是在此時，計計算機(jī)軟件的的法律保護(hù)問問題才成為急急迫的問題被被提上議事日日程。

15、德利婭婭。利普?？丝酥赋觯弘m然然自19644年起IBMM360的問問世使得計算算機(jī)的使用開開始普及，但但是那時侯，計計算機(jī)（硬件件）和為滿足足用戶需要而而編制的程序序和使用手冊冊（軟件）是是一并出售的的，當(dāng)時由于于程序被看作作是計算機(jī)的的組成部分并并受到工業(yè)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，所所以尚未提出出程序的保護(hù)護(hù)問題。但是是不久人們逐逐漸拋棄了那那種把與計算算機(jī)相連的程程序商品化的的做法，因此此兩個市場建建立起來了，因因而必須保證證程序受到獨獨立的和充分分的法律保護(hù)護(hù)8。 計算機(jī)軟件法律律保護(hù)問題被被實踐提出來來了，于是，人人們提出了各各種各樣的計計算機(jī)軟件法法律保護(hù)建議議與方案，進(jìn)進(jìn)行了計算機(jī)機(jī)軟件保護(hù)立

16、立法。有代表表性的建議或或方案有：六十年代聯(lián)聯(lián)邦德國奧爾爾施萊格（HH. hllschleegel）和和美國學(xué)者加加爾比（E。Galbii）的注冊保保護(hù)建議方案案。1968年英英國學(xué)者森漢漢（D. AA. Sennhenn）提提出的版權(quán)法法模式。世界知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于于保護(hù)計算機(jī)機(jī)軟件的結(jié)合合了商業(yè)秘密密法、專利法法、著作權(quán)法法甚至反不正正當(dāng)競爭法的的混合方案。1984年美國國際商用機(jī)器公司提供給我國的關(guān)于暫行以版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的建議。1984年日本通產(chǎn)省提出的關(guān)于制定新的法律程序權(quán)法的建議。1986年德國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)家迪茨博士（Dr. A. Dietz）提出的保護(hù)計算機(jī)軟件的鄰接權(quán)模式建

17、議。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的保護(hù)計算機(jī)軟件中的數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)保護(hù)準(zhǔn)則9。這些保護(hù)計算機(jī)軟件的建議在世界各國以及國際公約中取得了一定的成果世界各國以及國際公約的法律保護(hù)模式。 1972年菲律律賓率先把計計算機(jī)軟件列列為版權(quán)的保保護(hù)對象，其其后美國于11980年、英英國、法國、聯(lián)聯(lián)邦德國、日日本等于19985年相繼繼修訂版權(quán)法法把計算機(jī)軟軟件納入版權(quán)權(quán)保護(hù)對象中中。時至今日日，總體而言言，世界各國國的計算機(jī)軟軟件保護(hù)模式式基本上是版版權(quán)法模式，如如世界各主要要發(fā)達(dá)國家美美國、英國、法法國、德國、加加拿大、日本本、澳大利亞亞等國的立法法以及發(fā)展中中國家的匈牙牙利、印度、菲菲律賓、我國國臺灣省、新新加坡等國家

18、家和地區(qū)的立立法，當(dāng)然在在這些國家的的立法中有些些國家明確排排除了專利法法對計算機(jī)軟軟件的保護(hù)，如如英國法等，也也有一些國家家同時承認(rèn)專專利法對計算算機(jī)軟件的保保護(hù)，如美國國法、西班牙牙法和匈牙利利法等。同時時也有一些國國家采用的專專門法的模式式，如保加利利亞和韓國的的計算機(jī)軟件件保護(hù)模式10。在在國際公約方方面，19994年世界貿(mào)貿(mào)易組織的與與貿(mào)易有關(guān)的的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)協(xié)議第十條條即是計算機(jī)機(jī)程序與數(shù)據(jù)據(jù)的匯編，從從而正式把計計算機(jī)軟件納納入了知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán)國際公約約中；19996年的世世界知識產(chǎn)權(quán)權(quán)組織版權(quán)條條約第四、第第五條分別規(guī)規(guī)定了計算機(jī)機(jī)程序和數(shù)據(jù)據(jù)匯編（數(shù)據(jù)據(jù)庫），并且且把計算機(jī)軟軟件與

19、著作權(quán)權(quán)領(lǐng)域影響最最大的伯爾爾尼公約聯(lián)聯(lián)系了起來，雖雖然該公約至至今尚未生效效，但無疑它它是計算機(jī)軟軟件國際保護(hù)護(hù)的進(jìn)一步發(fā)發(fā)展。 從以上計算機(jī)軟軟件法殺；睦礪塾肓難荼溆繞繞涫橇導(dǎo)純矗魅揭丫塹鼻暗鬧髁髁鰨羌撲慊砑鬧魅；降姆姆掛膊皇且環(huán)環(huán)縊車模炊緣暮羯泊游賜梗梗魅儀康髦賦黽黽撲慊絳蠣揮形難難帳踝髕返奶奶氐恪還呤甏習(xí)胍兜鹿淌諗犯詼炭莆淖淖櫓褪瀾韁恫櫓淼難芯勘勘娌酥匾跋歟犯詼詒冉狹私私絳蚴淙爰撲撲慊凸潭髕返返墓探辛吮冉希詈蟮貿(mào)黽撲撲慊絳蚩梢允苤苤魅；慕崧邸邸謔?9772年菲律賓賓，19800年美國將計計算機(jī)程序納納入著作權(quán)保保護(hù)11。此后世界界大多數(shù)國家家也逐漸采用用著作權(quán)保護(hù)護(hù)計算機(jī)軟件件，直至1

20、9994年的與與貿(mào)易有關(guān)的的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)協(xié)議與和11996年的的世界知識識產(chǎn)權(quán)組織版版權(quán)條約著著作權(quán)模式被被國際公約所所采用。但是是計算機(jī)軟件件的著作權(quán)保保護(hù)模式確立立的支持與反反對意見似乎乎同樣的多。批批評大體有：人不能直接接識別計算機(jī)機(jī)程序，它主主要屬于實用用而不是美學(xué)學(xué)范圍；著作權(quán)不保保護(hù)思想，計計算機(jī)程序應(yīng)應(yīng)受專利權(quán)保保護(hù)；應(yīng)當(dāng)保護(hù)的的是計算機(jī)程程序的內(nèi)容而而不是其正式式表現(xiàn)形式，后后者才屬于著著作權(quán)范圍；保護(hù)期限太太長，不適用用計算機(jī)程序序；發(fā)展中國家家的發(fā)展問題題；用戶應(yīng)有備備用拷貝，著著作權(quán)法沒有有規(guī)定這一可可能性；會歪曲著作作權(quán)制度。支支持意見有：專利權(quán)也同同樣不保護(hù)思思想，思想

21、也也不應(yīng)受保護(hù)護(hù)，而且著作作權(quán)保護(hù)內(nèi)容容；實用而非美美學(xué)并不表示示計算機(jī)軟件件不能受著作作權(quán)保護(hù)；發(fā)展中國家家也同樣要保保護(hù)計算機(jī)軟軟件，否則也也會影響其本本國的軟件產(chǎn)產(chǎn)業(yè)；著作權(quán)的不不用履行手續(xù)續(xù)是其最大的的優(yōu)點122。 實質(zhì)看來，無論論支持還是反反對意見，幾幾乎均是從專專利權(quán)與著作作權(quán)比較角度度來說的。人人們之所以如如此，原因大大概在于，只只有把計算機(jī)機(jī)軟件的法律律保護(hù)納入既既定的已經(jīng)成成熟的框架內(nèi)內(nèi)才能更快更更有效，因為為尋求與建立立全新的計算算機(jī)軟件保護(hù)護(hù)模式是需要要花大量的時時間的，這是是不符合主導(dǎo)導(dǎo)當(dāng)前世界事事物的各個發(fā)發(fā)達(dá)國家，尤尤其是美國的的利益的。無無怪乎美國貿(mào)貿(mào)易代表在烏烏

22、拉圭回合之之前威脅說如如果新一輪貿(mào)貿(mào)易談判不包包括知識產(chǎn)權(quán)權(quán)、投資和服服務(wù)貿(mào)易，美美國就拒絕參參加。此后美美國還動用“特殊3011條款”對其他國家家進(jìn)行威脅13。可可以說，與與貿(mào)易有關(guān)的的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)協(xié)議的簽定定美國功不可可沒，因為很很多國家包括括我國都是在在美國的強(qiáng)烈烈要求下加快快了自己的知知識產(chǎn)權(quán)立法法步伐。計算算機(jī)軟件的法法律保護(hù)亦莫莫不如此。尤尤其是澳大利利亞以版權(quán)法法保護(hù)計算機(jī)機(jī)軟件的法律律修訂過程極極其短促，從從開始考慮到到法律生效不不到半年時間間。其直接導(dǎo)導(dǎo)因可以說是是美國蘋果公公司的訴訟，而而更深的原因因或許是美國國的壓力114。雖然然日本理論與與實務(wù)界原來來就有專利權(quán)權(quán)與著作權(quán)

23、模模式之爭，但但是日本采用用著作權(quán)模式式與美日貿(mào)易易摩擦以及美美國的壓力不不無關(guān)系115?，F(xiàn)行行的計算機(jī)軟軟件法律保護(hù)護(hù)的著作權(quán)模模式對于保護(hù)護(hù)計算機(jī)軟件件，促進(jìn)計算算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)業(yè)的發(fā)展功不不可沒，但是是短視與實際際利益以及計計算機(jī)軟件超超級大國的驕驕橫使得計算算機(jī)軟件的法法律保護(hù)模式式的選擇被局局限于現(xiàn)行的的比較成熟的的已有的法律律框架內(nèi)，而而眼光局限于于此所選擇的的計算機(jī)軟件件法律保護(hù)模模式的科學(xué)性性與質(zhì)量也就就不可能不大大打折扣。因因此我們有必必要在仔細(xì)評評價現(xiàn)行模式式并比較各種種可能的模式式的基礎(chǔ)上選選擇出最科學(xué)學(xué)的計算機(jī)軟軟件法律保護(hù)護(hù)模式。 二、法律保護(hù)模模式分析：著著作權(quán)模式與與

24、專利權(quán)模式式 根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)和法與經(jīng)濟(jì)濟(jì)學(xué)的研究，物物品的狀態(tài)對對制度設(shè)計與與選擇具有決決定作用116。反過過來，制度設(shè)設(shè)計與選擇也也一定要與物物品的狀態(tài)相相協(xié)調(diào)。因此此，我們的研研究不僅要分分析制度的結(jié)結(jié)構(gòu)乙慘治鮒貧人髡牧煊虻奈鍥鍥返淖刺笆齙姆難芯懇脖礱礱鰨吞宓男男災(zāi)侍氐愣雜雜詵曬叵滌敕芍貧紉簿哂哂芯齠緣撓撓跋臁虼耍耍朔治霰冉冉現(xiàn)魅接胱講姨教旨撲慊慊砑屎嫌謨檬裁裁茨嚼幢；頤切枰確治穌飭街街址傻鬧貧冉峁峁梗殘枰芯苛街種貧貧人髡煊虻奈鍥返返淖刺慈吞澹巒已芯芯空飭街址殺；剿剿；畝韻蟮蟮淖刺欠裼爰撲慊慊砑淖刺嗤綣脛魅剿；畝韻笞笞髕返淖刺嗤蚣撲慊砑捎彌魅劍綣胱剿；畝韻蠓蠓韉淖刺嗤蚣撲慊砑捎米劍綣幌嗤

25、蠐教旨撲慊砑淖歐；謚魅匠晌撲慊砑?xì)?；鬧鬧髁髂降墓墓討兄兩袢嗣嗣且丫岢雋爍髦指指餮募撲慊砑?xì)?；劍梢運(yùn)蕩車鬧恫煊蚣負(fù)負(fù)蹙簧婕啊淙淙恢兩裰魅揭丫晌髁鰨遣豢啥伊系撓攀撇撇蛔苣苤鞣鞣槳傅目蒲裕撲慊砑?xì)?；交褂刑教值值撓嗟亍虼虼吮靜糠志脫脫芯扛髦種饕饕哪劍誘廡贍艿姆殺；降降謀；韻筇筇氐慵暗髡蟆堋壑等頡實冉嵌榷榷運(yùn)墻蟹治觥疚疚娜銜紙褚丫晌髁韉鬧魅健健約岸懶淖帕絞僑種饕目贍艿幕灸健劣劣諂淥桑桃得孛芊煥詡撲慊砑墓胗胗茫床徽本赫舊鮮且且恢址牢佬緣緣姆桑萇俑杌膊煥詡撲慊砑某浞直；秩形蛑饕肫淥縹鍶鍶約按按車鬧恫認(rèn)嘍雜撬忻袷氯墓餐謀；侄危危幢閽謚貧俗歐蛘哐蘇降謀；街笠踩越詡撲慊砑?xì)?；矯矯嫫鷸匾饔謾虼耍耍廡傷淙輝詡詡撲慊砑

26、殺；矯矯娌豢苫蛉保保僑椿蛘弒弒舊聿蛔鬩宰宰魑撲慊砑姆殺；劍劍蛘卟荒芟蟠蟠趁穹謊緣筆氯爍秤秤枵嫻娜蛔鬩宰宰魑撲慊砑鬧饕殺；侄侄巍劣謐帕剿淙灰灰彩強(qiáng)贍艿難難瘢僑嗣歉歉薟煌哪康拇幼約約旱慕嵌壬杓杓頻模揮幸歡媯歡胰綣車謀；揭丫愎唬頤薔兔揮斜斜匾倭肀俎懾傘傘揮寫襯講蛔鬩鬩員；撲慊慊砑蔽頤遣龐斜斜匾芯坑肷杓譜譜諾牧虼吮靜靜糠紙治鍪粲詿持恫煊虻鬧鬧魅膠妥降鬧貧冉冉峁辜捌涮氐氐愫駝飭街幟幟剿；奈鍥返返奶匭浴?（一）專利權(quán)法法與著作權(quán)法法所保護(hù)的物物品的狀態(tài)（特特點）。專利利權(quán)與著作權(quán)權(quán)的保護(hù)對象象分別是發(fā)明明與作品，它它們是決定制制度的最重要要的因素。那那么發(fā)明與作作品有什么區(qū)區(qū)別呢？日本本學(xué)者指出了了發(fā)明與

27、作品品的兩點區(qū)別別：首先，作作品是對人的的思想、情感感的表現(xiàn)，是是人格的體現(xiàn)現(xiàn)物，其中反反映了個性，孕孕育著無限表表現(xiàn)上的可能能性，不存在在模仿他人作作品的必然性性。因此著作作權(quán)法保護(hù)的的作品必須是是表現(xiàn)獨立個個性的作品。而而與此相反，發(fā)發(fā)明是一種技技術(shù)，技術(shù)與與作品所屬的的藝術(shù)領(lǐng)域相相比，本質(zhì)上上沒有個性，是是客觀的，一一旦作出發(fā)明明，任何人沿沿著該思路實實驗，均可以以得到相同的的結(jié)果，是一一個收縮的世世界；其次，正正由于作品與與發(fā)明的以上上的特點，作作品的價值不不存在絕對的的標(biāo)準(zhǔn)，一般般而言無法對對其經(jīng)濟(jì)價值值進(jìn)行衡量。而而發(fā)明則不然然，進(jìn)行價值值（效果、效效用）判斷是是可能的，可可以用是

28、否速速度更快、更更耐久、更能能以低價格被被生產(chǎn)或生產(chǎn)產(chǎn)這種標(biāo)準(zhǔn)去去衡量177。除此之之外，應(yīng)該還還有一些區(qū)別別：首先，雖雖然沒有具體體統(tǒng)計數(shù)字，但但不可否認(rèn)的的是從作品的的經(jīng)濟(jì)價值上上，一部作品品的價值相對對來說一般既既難以衡量，而而且也要比一一項發(fā)明低，并并且發(fā)明的價價值是很容易易被估價的；其次，作品品的數(shù)量是發(fā)發(fā)明的數(shù)量所所遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能比比的，因為任任何人均可能能搞出作品，但但卻沒有幾個個人擁有發(fā)明明，尤其是狹狹義上的發(fā)明明。即便是發(fā)發(fā)明的標(biāo)準(zhǔn)再再降低一些，發(fā)發(fā)明的數(shù)量也也不會比作品品多。這是由由作品表現(xiàn)的的多樣性和發(fā)發(fā)明的客觀性性所決定的；第三，作品品的價值相差差較大，普通通人的作品可可能一

29、文不值值，名家的手手筆則可能價價值千金。而而發(fā)明的價值值則差不了這這么多。這也也是由作品表表現(xiàn)的多樣性性和發(fā)明的客客觀性所決定定的。第四，人人們創(chuàng)造的動動機(jī)也有所不不同，創(chuàng)作作作品目的主要要在于表達(dá)自自己的思想與與情感，而創(chuàng)創(chuàng)造發(fā)明雖然然一定程度上上也能體現(xiàn)人人的人格，但但主要目的無無疑是為了經(jīng)經(jīng)濟(jì)考慮。當(dāng)當(dāng)然這幾點均均是相對而言言的，并非絕絕對，但是其其區(qū)別卻是有有價值的，它它們可能影響響制度的設(shè)計計。 另外，從功能上上來看發(fā)明的的主要功能是是為產(chǎn)業(yè)發(fā)展展做貢獻(xiàn)，主主要推動人類類物質(zhì)文明的的進(jìn)步，而作作品的主要功功能則主要是是為文化發(fā)展展做貢獻(xiàn)，主主要推動人類類的精神文明明的進(jìn)步。 （二）著

30、作權(quán)模模式與專利權(quán)權(quán)模式的制度度結(jié)構(gòu)及特點點。從保護(hù)對對象上，著作作權(quán)法保護(hù)的的對象是文學(xué)學(xué)藝術(shù)和科學(xué)學(xué)作品，專利利法保護(hù)的是是發(fā)明188，作品是是人的思想或或情感的表現(xiàn)現(xiàn)，大體而言言作品可以分分為科學(xué)作品品（如學(xué)術(shù)論論文、產(chǎn)品設(shè)設(shè)計圖紙等）和和藝術(shù)作品（如如小說、戲劇劇、美術(shù)、雕雕塑等）兩大大類，而發(fā)明明按照日本專專利法的規(guī)定定則是指利用用自然規(guī)律的的技術(shù)構(gòu)思的的高度創(chuàng)造，一一般包括狹義義的發(fā)明與實實用新型，有有的國家還包包括外觀設(shè)計計；從保護(hù)條條件上，著作作權(quán)法對作品品的條件要求求是具備獨創(chuàng)創(chuàng)性，在有形形介質(zhì)上固定定是有些國家家的要求，而而專利法對發(fā)發(fā)明的要求是是具備新穎性性、創(chuàng)造性19與

31、實實用性，并且且比較具體而而嚴(yán)格；從權(quán)權(quán)利的內(nèi)容上上，著作權(quán)除除包括財產(chǎn)權(quán)權(quán)外，還包括括精神權(quán)利，而而專利權(quán)則基基本上是一種種財產(chǎn)權(quán)；從從保護(hù)的絕對對性上，著作作權(quán)法對作品品的保護(hù)的獨獨占性要比專專利法弱，即即他人如果碰碰巧創(chuàng)作出完完全同樣的作作品，只要其其是獨立創(chuàng)作作的，則也會會受著作權(quán)法法保護(hù)，而專專利法則保護(hù)護(hù)唯一的發(fā)明明，其他人盡盡管是獨立作作出的，只要要是同一發(fā)明明，也不能使使用，更不能能享有專利權(quán)權(quán)；從權(quán)利取取得上，著作作權(quán)的取得不不象專利權(quán)那那樣要求有嚴(yán)嚴(yán)格的手續(xù)，其其權(quán)利是自創(chuàng)創(chuàng)作完成起自自動取得，而而且其權(quán)利維維持也不需要要象專利權(quán)的的維持一樣支支付維持費；從保護(hù)期上上，著作

32、權(quán)的的保護(hù)期要比比專利權(quán)的保保護(hù)期長得多多；從權(quán)利限限制上，專利利權(quán)一般適用用于強(qiáng)制許可可，而著作權(quán)權(quán)則一般不適適用于強(qiáng)制許許可；從制度度功能上來看看，專利法有有著促進(jìn)公開開的作用，而而著作權(quán)法則則不具這種作作用，因此專專利法更加有有利于技術(shù)的的傳播與應(yīng)用用，而著作權(quán)權(quán)法對作品的的傳播與應(yīng)用用似乎采用了了一種中立的的立場。 從法律的制度結(jié)結(jié)構(gòu)上看，專專利權(quán)與著作作權(quán)在保護(hù)對對象、保護(hù)條條件、權(quán)利的的內(nèi)容、保護(hù)護(hù)的絕對性、權(quán)權(quán)利取得、保保護(hù)期、權(quán)利利限制等方面面有著不同的的制度安排與與設(shè)計，這些些制度安排與與設(shè)計的不同同使得專利權(quán)權(quán)模式與著作作權(quán)模式在功功能、價值取取向、效率20等方方面均有所不

33、不同：在功能能與價值取向向上，專利法法以刺激更加加優(yōu)秀的技術(shù)術(shù)的開發(fā)（與與公開筆者）為為手段，達(dá)到到促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)發(fā)達(dá)的目的，與與此相反，著著作權(quán)法以發(fā)發(fā)展多樣性的的文化為目的的，不過分考考慮產(chǎn)業(yè)政策策21；在制度效率率上，專利法法需要登記和和權(quán)利維持費費，制度的交交易成本較高高，適宜于價價值較高的物物品，而著作作權(quán)法則相反反22。 專利權(quán)模式與著著作權(quán)模式所所調(diào)整的物品品的狀態(tài)的不不同決定了其其在制度安排排與設(shè)計以及及兩種模式在在功能、價值值取向、效率率23等等方面的不同同，專利權(quán)模模式與著作權(quán)權(quán)模式在制度度安排與設(shè)計計以及兩種模模式在功能、價價值取向、效效率24等方面的不不同則一定程程度上反映

34、了了其所調(diào)整的的物品的狀態(tài)態(tài)的不同。 總的說來，作品品的多樣性、價價值的不確定定性與差異性性、創(chuàng)造的表表達(dá)動機(jī)等方方面的特點與與著作權(quán)法的的獨占性較弱弱、較長的保保護(hù)期、規(guī)定定精神權(quán)利的的制度設(shè)計相相適應(yīng)，而發(fā)發(fā)明的客觀性性、價值的可可衡量性以及及創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)濟(jì)與產(chǎn)業(yè)動機(jī)機(jī)則決定了其其較強(qiáng)的獨占占性、較短的的保護(hù)期、促促進(jìn)公開與基基本不規(guī)定精精神權(quán)利的制制度設(shè)計；價價值的不確定定性與差異性性以及價值相相對較低決定定了著作權(quán)采采用交易費用用較低的簡單單的自動取得得的核證權(quán)利利的方式，而而價值的確定定性以及價值值相對較大也也與專利法對對發(fā)明采用較較為嚴(yán)格的確確立和核證權(quán)權(quán)利的方法相相適應(yīng)。另外外，著

35、作權(quán)法法的著作權(quán)的的較弱的獨占占性與較長的的保護(hù)期和專專利法的專利利權(quán)的較強(qiáng)的的獨占性與較較短的保護(hù)期期也是各得其其所。從這里里的分析我們們可以看到，著著作權(quán)法是根根據(jù)作品的特特點而設(shè)計的的，作品是適適宜于著作權(quán)權(quán)法的保護(hù)的的，而專利法法則是根據(jù)發(fā)發(fā)明的特點而而設(shè)計的，發(fā)發(fā)明也與專利利法相適應(yīng)。計計算機(jī)軟件究究竟是采用著著作權(quán)模式、專專利權(quán)模式還還是專門法模模式則與計算算機(jī)軟件本身身的性質(zhì)有著著極其密切的的聯(lián)系。如果果計算機(jī)軟件件與作品的性性質(zhì)相近，則則計算機(jī)軟件件的法律保護(hù)護(hù)模式就應(yīng)采采用著作權(quán)模模式；而如果果計算機(jī)軟件件與發(fā)明的性性質(zhì)相近，則則計算機(jī)軟件件的法律保護(hù)護(hù)模式就應(yīng)采采用專利權(quán)模

36、模式；如果均均不相近或差差別較大，則則計算機(jī)軟件件就既不能采采用著作權(quán)模模式，也不應(yīng)應(yīng)采用專利權(quán)權(quán)模式，而是是應(yīng)設(shè)計適合合于計算機(jī)軟軟件本身性質(zhì)質(zhì)的專門的法法律保護(hù)模式式。那么計算算機(jī)軟件的性性質(zhì)又怎么樣樣呢？這就是是我們下一個個問題所要研研究的。 三、計算機(jī)軟件件的性質(zhì)、特特點、法律調(diào)調(diào)整要求與法法律保護(hù)模式式選擇 關(guān)于計算機(jī)軟件件的性質(zhì)，研研究者并不多多，科學(xué)工作作者可能不屑屑于研究或認(rèn)認(rèn)為沒必要，而而法律工作者者則缺乏科學(xué)學(xué)知識，對計計算機(jī)軟件這這種技術(shù)性的的東西也比較較頭痛。 根據(jù)中國大百百科全書的的解釋，計算算機(jī)軟件是指指計算機(jī)系統(tǒng)統(tǒng)中的程序和和有關(guān)的文件件。程序是計計算任務(wù)的處處理

37、對象和處處理規(guī)則的描描述；文件是是為了便于了了解程序所需需的資料說明明25。計計算機(jī)發(fā)展簡簡史認(rèn)為，所所謂計算機(jī)軟軟件，是指使使用計算機(jī)和和發(fā)展計算機(jī)機(jī)效率的一套套程序系統(tǒng)和和文件。它包包括計算機(jī)各各種語言、匯匯編程序與編編譯程序、診診斷程序、管管理程序與操操作系統(tǒng)、數(shù)數(shù)據(jù)庫管理系系統(tǒng)、應(yīng)用程程序、各種維維護(hù)和使用手手冊、程序說說明和框圖等等。軟件是用用戶和計算機(jī)機(jī)硬件之間的的接口與橋梁梁26。 以上是計算機(jī)科科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)人人們對計算機(jī)機(jī)軟件的看法法。同時法律律界人士對計計算機(jī)也有看看法。世界知知識產(chǎn)權(quán)組織織保護(hù)計算算機(jī)軟件示范范法條對計計算機(jī)軟件的的定義是，計計算機(jī)軟件是是程序以及解解釋和指導(dǎo)

38、使使用程序的文文檔的總和。具具體講，軟件件應(yīng)包括：（11）程序，即即具有某種功功能的指令系系統(tǒng)，亦即化化為計算機(jī)可可辨認(rèn)的文字字之后，能夠夠使計算機(jī)處處理信息的、體體現(xiàn)一定功能能的、解決一一定問題或產(chǎn)產(chǎn)生出其他結(jié)結(jié)果的指令；（2）程序序說明書；即即通過文字、圖圖表或其他表表達(dá)形式對程程序所作的詳詳細(xì)說明；（33）輔助材料料（也稱為“支持材料”），即（11）、（2）兩兩項中所不包包括、但又在在應(yīng)用有關(guān)程程序時必不可可少的指導(dǎo)文文件。我國計計算機(jī)軟件保保護(hù)條例（11991）第第二條對計算算機(jī)軟件所下下定義是，“計算機(jī)程序序及其有關(guān)文文檔?！逼溆嬎銠C(jī)程程序是指“為了得到某某種結(jié)果而可可以由計算機(jī)機(jī)等

39、具有信息息處理能力的的裝置執(zhí)行的的代碼化指令令序列，或者者可被自動轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)換成代碼化化指令序列的的符號化指令令序列或者符符號化語句序序列。計算機(jī)機(jī)程序包括源源程序和目標(biāo)標(biāo)程序。同一一程序的源文文本和目標(biāo)文文本應(yīng)當(dāng)視為為同一作品?！逼湮臋n是指“用自然語言或者形式化語言所編寫的文字柿蝦屯急恚美疵枋齔絳虻哪諶蕁槌傘杓啤芄娓瘛榭觥饈越峁笆褂梅椒緋絳蟶杓撲得魘欏鞒掏肌沒植岬?。?可見，各個領(lǐng)域域的人們均認(rèn)認(rèn)為，計算機(jī)機(jī)軟件基本上上可以分為兩兩大類，即計計算機(jī)程序與與解釋說明計計算機(jī)程序的的其他文件（檔檔）。 根據(jù)中國大百百科全書的的解釋，程序序是計算任務(wù)務(wù)的處理對象象和處理規(guī)則則的描述。任任何以計算機(jī)機(jī)為處

40、理工具具的任務(wù)都是是計算任務(wù)。處處理對象是數(shù)數(shù)據(jù)，如數(shù)字字、文字和圖圖像等。處理理規(guī)則一般指指處理動作的的步驟。在低低級語言中，程程序是一組指指令和有關(guān)的的數(shù)據(jù)。在高高級語言中，程程序一般是一一組說明和語語句。程序是是軟件中最基基本的概念。程程序是軟件的的本體，又是是軟件的研究究對象。程序序的質(zhì)量決定定軟件的質(zhì)量量。程序可以以分為程式、子子程式、子程程序、協(xié)同程程式、遞歸程程式和模塊。 文件是是與軟件研制制、維護(hù)和使使用有關(guān)的資資料，通?？煽梢蚤L久保存存，是軟件的的重要組成部部分。在軟件件產(chǎn)品研制過過程中，以書書面形式固定定下來的用戶戶需求、在研研制周期中各各階段產(chǎn)生的的規(guī)格說明、研研究人員作

41、出出的決策及其其依據(jù)、遺留留問題和進(jìn)一一步改進(jìn)的方方向，以及最最終產(chǎn)品的使使用手冊和操操作說明等，都都記錄在各種種形式的文件件中。文件是是是軟件中另另一組成部分分程序的解解釋和說明，是是對研制過程程進(jìn)行管理的的重要手段，它它是使用、理理解和維護(hù)軟軟件所不可缺缺少的重要資資料。 除了把計算機(jī)軟軟件分為計算算機(jī)程序與文文件外，中中國大百科全全書還按照照應(yīng)用和虛擬擬機(jī)的觀點，把把軟件分為系系統(tǒng)軟件、支支援軟件和應(yīng)應(yīng)用軟件三類類。其中系統(tǒng)統(tǒng)軟件又包括括編譯程序和和操作系統(tǒng)等等。支援軟件件又主要包括括環(huán)境數(shù)據(jù)庫庫、各種接口口軟件和工具具組，三者形形成整體，協(xié)協(xié)同支援其他他軟件的編制制；應(yīng)用軟件件的種類就

42、更更多了，無法法列舉。除了了上述分類眾眾多復(fù)雜外，而而且這種分類類也不是絕對對的，而是互互相交叉和變變化的。有些些軟件如編譯譯程序和操作作系統(tǒng)，既可可看作是系統(tǒng)統(tǒng)軟件，又可可看作是支援援軟件。它們們在一個系統(tǒng)統(tǒng)中是系統(tǒng)軟軟件，而在另另一個系統(tǒng)中中卻是支援軟軟件。也可以以在同一系統(tǒng)統(tǒng)中既是系統(tǒng)統(tǒng)軟件，又是是支援軟件。系系統(tǒng)軟件和應(yīng)應(yīng)用軟件之間間也有類似情情況。有的軟軟件如數(shù)據(jù)庫庫管理系統(tǒng)、網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)軟件和圖圖形軟件，原原來算作應(yīng)用用軟件，后來來又被看作為為系統(tǒng)軟件。而而且系統(tǒng)軟件件、支援軟件件和應(yīng)用軟件件三者的編制制技術(shù)基本相相同。因此，這這三者既有分分工，又有結(jié)結(jié)合，并不截截然分開227。 我國在

43、計算機(jī)機(jī)軟件著作權(quán)權(quán)登記中使用用的軟件分類類編碼指南中中將軟件分成成三大類，即即系統(tǒng)軟件、支支持軟件和應(yīng)應(yīng)用軟件，其其下又細(xì)分為為30個小類類，如支持軟軟件包括軟件件開發(fā)工具、軟軟件評測工具具、界面工具具、轉(zhuǎn)換工具具、軟件管理理工具、語言言處理程序、數(shù)數(shù)據(jù)庫管理系系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)支支持軟件、其其他支持軟件件等。這種分分類方法是以以軟件的功能能劃分標(biāo)準(zhǔn)的的，是最常見見的軟件分類類方法。 從科學(xué)與法律領(lǐng)領(lǐng)域人們對計計算機(jī)軟件的的看法中可以以看出，計算算機(jī)軟件的種種類繁多，又又很復(fù)雜，各各種計算機(jī)軟軟件之間差異異極大，本文文之所以不厭厭其煩地引用用各個領(lǐng)域人人們對計算機(jī)機(jī)軟件及其分分類的看法原原因正在于表

44、表明這一點。因因此，我們很很難說計算機(jī)機(jī)軟件從整體體上可以被歸歸為專利法上上的發(fā)明還是是著作權(quán)法上上的作品。從從功能來看，軟軟件是用戶與與硬件之間的的接口界面。使使用計算機(jī)就就必須針對待待解的問題擬擬定算法，用用計算機(jī)所能能識別的語言言對有關(guān)的數(shù)數(shù)據(jù)和算法進(jìn)進(jìn)行描述，即即必須編程序序和有軟件。用用戶主要是通通過軟件與計計算機(jī)進(jìn)行交交往。軟件是是計算機(jī)系統(tǒng)統(tǒng)中的指揮者者，它規(guī)定計計算機(jī)系統(tǒng)的的工作，包括括各項計算任任務(wù)內(nèi)部的工工作內(nèi)容和工工作流程，以以及各項任務(wù)務(wù)之間的高度度和協(xié)調(diào)。軟軟件和硬件都都是計算機(jī)不不可缺少的重重要方面，二二者既有分工工，又有配合合。硬件是物物駛。砑褐富庸堋尤砑誆糠止純

45、純矗舊峽梢運(yùn)運(yùn)擔(dān)絳蚴侵苯又又富蛹撲慊布模募蛑饕俏嗣橇私狻啊褂貿(mào)絳蛩匭氳摹蛭蛭絳蟣舊硎硎俏薹蝗酥苯癰芯芯醯降模嗣巧行枰募戳私獬絳頡頡虼順絳蠐蠐胛募墓叵蕩筇逕逕峽梢運(yùn)滌胱胱系淖胨得髯乃得魘榧榧捌湔笫櫚櫚任募墓叵迪嗨啤啤虼絲梢勻勻銜蠖嗍撲慊募脛魅淖髕返氖氖嗆芟嗨頻模模撲慊絳蛟蠐胱系姆鞲詠詠比唬撲慊砑誆康母髦?jǐn)S擲嘀淶墓叵狄日庵止叵狄狄叢擁枚啵蘇飭街?jǐn)S嘈嘈橢猓杏瀉芏嘀屑屑淅嘈汀壹撲慊砑械某絳蠐胛胛募膊皇墻厝環(huán)環(huán)摯模蛭募嵌猿絳虻拿拿枋觶絳蚴俏募枋齙某絳潁潁咭話悴荒荒鼙喚厝環(huán)摯摯磽獯蛹撲撲慊砑謀局世純矗矗怯美純刂刂萍撲慊模絳蚴侵苯苯涌刂萍撲慊慊模募徊還俏巳嗣鞘褂玫玫姆獎悴糯嬖嬖詰模行榭魷旅揮形形募揮諧絳蚣撲

46、撲慊低騁艙昭芄徽俗虼絲梢運(yùn)運(yùn)擔(dān)砑兇畋局實畝畝魘淺絳潁皇俏募繾謀局適欠欠鞫皇撬得魘榧捌捌湔腿笫橐謊謊蛹撲慊砑拇醋髡叩哪哪康睦此擔(dān)饕氖薔媚康畝皇俏吮澩鎰約旱旱乃枷胗肭楦楦校患撲慊砑鬧饕康南勻皇遣遣瞪系撓枚皇譴叢於嘌嘌緣奈幕淮悠浼壑道道此擔(dān)撲慊砑募壑凳強(qiáng)梢梢耘卸系模腋髦旨撲撲慊砑淶募壑迪迪嗖羆螅懈鋈宋送瓿勺約旱旱奶囟芏瓿傻男絳絳潁燦寫蠊就瓿傻奈松桃瞪賢乒乒愕募壑島艽艽蟮拇蟪絳頡頡?總的說來，如果果把計算機(jī)文文件與計算機(jī)機(jī)程序孤立開開來看，某些些計算機(jī)軟件件與作品比較較相似，如計計算機(jī)文件，有有些與發(fā)明比比較相似，如如程序，更多多的計算機(jī)軟軟件則兼有二二者的特點。但但是根據(jù)筆者者的看法，對對于大多數(shù)計

47、計算機(jī)軟件來來說計算機(jī)文文件無非是對對程序的說明明，其性質(zhì)類類似于專利之之說明書及其其摘要，因此此計算機(jī)文件件與計算機(jī)程程序很難被截截然分開，一一般而言有計計算機(jī)程序必必然有其說明明的計算機(jī)文文件，而計算算機(jī)文件所說說明的也基本本上是計算機(jī)機(jī)程序。因此此計算機(jī)程序序才是計算機(jī)機(jī)軟件的根本本價值所在，從從整體上來說說計算機(jī)軟件件與專利法的的發(fā)明的相似似性更多一些些。這樣看來來根據(jù)前述的的選擇法律保保護(hù)制度的原原則與方法，總總體說來計算算機(jī)軟件似乎乎更適宜于專專利權(quán)保護(hù)，但但是如前對專專利權(quán)模式的的分析，取得得專利權(quán)保護(hù)護(hù)是較難的，代代價也是較高高的，這將不不僅使大多數(shù)數(shù)計算機(jī)軟件件受不到法律律保

48、護(hù)，而且且權(quán)利人用法法律保護(hù)其利利益的代價也也是高昂的，很很可能使得計計算機(jī)軟件的的法律保護(hù)得得不償失，使使得計算機(jī)軟軟件的法律保保護(hù)制度落空空。而目前的的用著作權(quán)法法來保護(hù)計算算機(jī)軟件雖然然能夠使大多多數(shù)計算機(jī)軟軟件得到法律律保護(hù)，也取取得了一定的的效果，但是是由于大多數(shù)數(shù)計算機(jī)軟件件與著作權(quán)所所保護(hù)的作品品有著較大的的不同，而與與專利法的發(fā)發(fā)明更加相似似，這使得用用著作權(quán)保護(hù)護(hù)計算機(jī)軟件件有其負(fù)作用用，它不僅產(chǎn)產(chǎn)生了一些與與著作權(quán)法的的價值不相一一致的壟斷，如如目前微軟的的壟斷就使有有些學(xué)者對著著作權(quán)法保護(hù)護(hù)計算機(jī)軟件件的合理性產(chǎn)產(chǎn)生了懷疑28，而而且對計算機(jī)機(jī)軟件的保護(hù)護(hù)也不能說是是非常

49、有利。如如反向工程的的合法性問題題，雖然仍然然存在爭議，也也有些立法例例對反向工程程作了條件上上的限制229，但是是根據(jù)著作權(quán)權(quán)法的基本原原理，著作權(quán)權(quán)僅僅保護(hù)思思想的表現(xiàn)而而不保護(hù)思想想本身，根據(jù)據(jù)這一原理反反向工程在著著作權(quán)框架內(nèi)內(nèi)無疑是合理理的，這使得得著作權(quán)對計計算機(jī)軟件的的保護(hù)存在缺缺陷。因此無無論是用專利利法還是用著著作權(quán)法保護(hù)護(hù)均不是十分分適宜的。保保護(hù)計算機(jī)軟軟件必須另行行設(shè)計專門的的法律保護(hù)模模式。 四、計算機(jī)軟件件專門法律保保護(hù)模式設(shè)計計 雖然不同作者和和群體對各種種制度的側(cè)重重點頗有差異異，新老制度度主義都承認(rèn)認(rèn)制度有可能能被精心設(shè)計計和實施。30因此此我們是可以以精心地

50、對制制度進(jìn)行設(shè)計計的。但是設(shè)設(shè)計一項法律律制度是很困困難的，非本本文力所能及及，同時設(shè)計計一套完整的的計算機(jī)軟件件的專門法律律保護(hù)模式也也非本文的主主要任務(wù)。因因此，本文此此部分僅僅就就計算機(jī)軟件件法律保護(hù)專專門法模式的的指導(dǎo)思想談?wù)務(wù)効捶ǎ⒉⒔o出計算機(jī)機(jī)軟件專門法法律保護(hù)制度度的框架。 （一）計算機(jī)軟軟件專門法律律保護(hù)模式的的指導(dǎo)思想 法律的指導(dǎo)思想想往往是法律律價值得以凝凝結(jié)的載體，因因此設(shè)計計算算機(jī)軟件專門門法律保護(hù)制制度我們必須須首先確定計計算機(jī)軟件專專門法律保護(hù)護(hù)模式的指導(dǎo)導(dǎo)思想，以作作為計算機(jī)軟軟件專門法律律制度的總綱綱與前提。 1計算機(jī)軟件件專門法律保保護(hù)模式應(yīng)能能使大多數(shù)軟軟

51、件均能受到到有效的保護(hù)護(hù) 雖然專利法模式式能夠?qū)τ嬎闼銠C(jī)軟件進(jìn)行行最大程度的的保護(hù)，但是是人們卻并不不看好它，原原因就在于其其保護(hù)條件要要求太高，使使得大多數(shù)軟軟件都受不到到保護(hù)。而著著作權(quán)法雖然然能夠使幾乎乎所有計算機(jī)機(jī)軟件均受到到保護(hù)，但是是它也并非無無可指摘。一一是它的保護(hù)護(hù)力度太小，對對計算機(jī)軟件件所有人不利利。雖然對于于一些價值不不太大的計算算機(jī)軟件的保保護(hù)已經(jīng)足夠夠，但是對于于一些價值較較大的計算機(jī)機(jī)軟件的保護(hù)護(hù)卻不能說已已經(jīng)足夠，雖雖然目前一些些重大的計算算機(jī)軟件，如如微軟的操作作系統(tǒng)事實上上得到了較為為充分的保護(hù)護(hù)，但是這種種保護(hù)是否全全部是現(xiàn)行的的著作權(quán)法之之功則很難說說，微

52、軟的操操作系統(tǒng)實際際上是由于其其源碼的保密密而事實上得得到保護(hù)的。二二是它的超長長保護(hù)期與非非公開性331對產(chǎn)業(yè)業(yè)發(fā)展有著嚴(yán)嚴(yán)重的阻礙作作用，這雖然然似乎彌補(bǔ)了了著作權(quán)法對對計算機(jī)軟件件保護(hù)力度弱弱的不足，但但這是以阻礙礙計算機(jī)軟件件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展展為代價的。如如前所述這已已經(jīng)引起了人人們對計算機(jī)機(jī)軟件的著作作權(quán)模式的全全面質(zhì)疑?，F(xiàn)現(xiàn)行的可能的的模式的廡畢莞嫠呶頤頤牽撲慊砑?xì)W殺；貧鵲鵲難裼】贍鼙苊庹庹廡降娜畢蕁蕁仁勾蠖嗍嗍撲慊砑蓯艿椒殺；庇忠顧塹玫澆銜辛行謀；一掛悸塹蕉圓搗溝目贍艿撓撓欣撓氬煥撓跋臁?2計算機(jī)軟件件專門法律保保護(hù)模式應(yīng)具具有較低的制制度交易成本本并注意產(chǎn)業(yè)業(yè)政策 較低的制度交易易成

53、本是任何何制度所追求求的目標(biāo)之一一，這大概就就是著作權(quán)模模式受青睞的的主要原因，它它不僅具有較較低的交易成成本，而且使使大多數(shù)軟件件都能受到保保護(hù)。但是著著作權(quán)模式的的較低的制度度交易成本是是以較小的保保護(hù)力度和較較低的效率為為代價的。著著作權(quán)模式有有三大缺陷：一是保護(hù)力力度不夠，無無法禁止反向向工程，對權(quán)權(quán)利人不利；二是不能促促使計算機(jī)軟軟件公開，阻阻礙了計算機(jī)機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的的發(fā)展；三是是超長的保護(hù)護(hù)期也阻礙了了計算機(jī)軟件件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展展。實際上在在最早的計算算機(jī)軟件的保保護(hù)方案中，對對計算機(jī)軟件件的保護(hù)期都都是比較短的的。如Gallbi方案(Propoosal ffor neew leggis

54、lattion tto prootect Compuuter PPrograammingg)中為5年年至10年,WIPO的的Modell provvisionn of tthe prrotecttion oof Commputerr Softtware(1978)參考資料料4中為220年，加拿拿大政府白皮皮書(Froom Gusstenbeerg Too Teliidon. A whiite paaper oon coppyrighht,19884)中，對對于可直接為為計算機(jī)讀出出的程序(MMachinnerreadabble prrogramm)為5年，日日本通產(chǎn)省方方案為15年年。最初對程

55、程序進(jìn)行保護(hù)護(hù)的法國著作作權(quán)法對程序序的保護(hù)期作作了25年的的規(guī)定322。計算機(jī)機(jī)軟件專門保保護(hù)模式應(yīng)盡盡量采用交易易成本較低的的制度，同時時也必須注意意產(chǎn)業(yè)政策。 3計算機(jī)軟件件專門法律保保護(hù)模式應(yīng)能能夠鼓勵計算算機(jī)軟件公開開 發(fā)明的公開大大大地促進(jìn)了技技術(shù)的進(jìn)步與與發(fā)展，甚至至人們在論述述專利法的宗宗旨時，鼓勵勵公開成了專專利法的重要要價值之一。不不能鼓勵公開開是現(xiàn)行計算算砑鬧魅降淖鈧匾匾娜畢蕁縝縝八黽撲慊砑諛持殖潭壬壬嫌敕鞲詠傭撲慊砑燦媚芄還源俳碌娜砑目朧褂茫俳撲慊砑檔姆埂?我們也能看出計計算機(jī)軟件專專門法律保護(hù)護(hù)模式設(shè)計的的上述的三個個方面并不是是完全統(tǒng)一的的而是有一些些矛盾的，如如鼓

56、勵公開與與制度交易成成本以及使大大多數(shù)軟件受受到有效保護(hù)護(hù)的價值就有有一定的矛盾盾。因此在設(shè)設(shè)計計算機(jī)軟軟件專門法保保護(hù)時必須在在各種價值中中間進(jìn)行衡量量與選擇。 （二）計算機(jī)軟軟件專門法律律保護(hù)模式的的基本框架 既然我們已經(jīng)確確立了計算機(jī)機(jī)軟件專門法法律模式的指指導(dǎo)思想，概概括地描述計計算機(jī)軟件法法律保護(hù)模式式就將是一件件可能的事情情。從以上分分析可以看出出，雖然傳統(tǒng)統(tǒng)框架內(nèi)的法法律保護(hù)模式式從整體上均均不是計算機(jī)機(jī)軟件法律保保護(hù)的最佳模模式，但是傳傳統(tǒng)的法律保保護(hù)模式能夠夠不同程度地地被借鑒，因因為現(xiàn)實地看看，著作權(quán)模模式與專利權(quán)權(quán)模式無疑均均已經(jīng)對計算算機(jī)軟件起著著不同的保護(hù)護(hù)作用，它們

57、們能夠起作用用不是偶然的的，而是它們們的制度功能能使然。因此此雖然我們不不能從整體上上運(yùn)用傳統(tǒng)的的計算機(jī)軟件件法律保護(hù)模模式，但是部部分地借鑒傳傳統(tǒng)的制度還還是可能的，而而且應(yīng)該是一一種較好的經(jīng)經(jīng)濟(jì)的選擇。具具體而言，計計算機(jī)軟件專專門法律保護(hù)護(hù)模式可以考考慮以下內(nèi)容容： 1權(quán)利取得手手續(xù) 在權(quán)利取得手續(xù)續(xù)上可以借鑒鑒專利法對實實用新型專利利的“登記+公開開+形式審查查制”。這樣，既既可以使權(quán)利利人用較低的的成本取得保保護(hù)，又促使使了計算機(jī)軟軟件的公開，能能夠促進(jìn)計算算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)業(yè)的發(fā)展。當(dāng)當(dāng)然，在這種種制度下，計計算機(jī)軟件要要取得保護(hù)還還是需要一定定的成本的，但但是它的成本本較低，而且且這也

58、給了所所有人一個選選擇，以決定定是否需要取取得計算機(jī)軟軟件的法律上上的權(quán)利。事事實上并不是是任何計算機(jī)機(jī)軟件均有必必要得到保護(hù)護(hù)。而這種制制度的促進(jìn)公公開所帶來的的公平的競爭爭環(huán)境對計算算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)業(yè)的發(fā)展的作作用則是成本本更低的著作作權(quán)模式所不不具備的。 2權(quán)利取得條條件 在權(quán)利取得條件件上，可以考考慮采用比專專利法對實用用新型的創(chuàng)造造性標(biāo)準(zhǔn)更低低的著作權(quán)法法的獨創(chuàng)性標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，只要有有最低限度的的創(chuàng)造性并且且是其獨立創(chuàng)創(chuàng)作出來的就就可以受到保保護(hù)。這樣可可以使需要取取得法律權(quán)利利的計算機(jī)軟軟件能夠取得得法律權(quán)利，使使大多數(shù)計算算機(jī)軟件均能能受到保護(hù)。 3權(quán)利內(nèi)容 由于計算機(jī)軟件件基本上是一一種

59、功能性的的產(chǎn)品，一般般并不代表制制作人的人格格，因此人格格權(quán)的內(nèi)容并并不重要，可可以考慮采用用類似于專利利法上的表明明身份的權(quán)利利即可。原著著作權(quán)模式下下的人身權(quán)內(nèi)內(nèi)容對使用人人很不公平，也也阻礙了計算算機(jī)軟件的使使用與開發(fā)。而而在財產(chǎn)權(quán)方方面，則可結(jié)結(jié)合著作權(quán)財財產(chǎn)權(quán)與專利利權(quán)的內(nèi)容而而設(shè)計出計算算機(jī)軟件的財財產(chǎn)權(quán)利體系系。 4保護(hù)期與專專有性 在保護(hù)期上，可可以考慮采用用20年左右右的保護(hù)期；在專有性上上可以采用著著作權(quán)法的專專有性標(biāo)準(zhǔn)，而而不是專利法法的專有性標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)。因為從從計算機(jī)軟件件的生命周期期來看，200年的保護(hù)期期已經(jīng)足夠；而在專有性性上如果采用用專利法的標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，對于計計算機(jī)軟件

60、的的使用人和其其他開發(fā)人而而言將是極大大的負(fù)擔(dān)，他他們需要去查查找登記公報報以確定沒有有侵犯他人權(quán)權(quán)利，而超大大量的計算機(jī)機(jī)軟件將使他他們不堪重負(fù)負(fù)，對他們是是不公平的。 5合理使用 合理使用方面同同樣可以結(jié)合合原有的著作作權(quán)法與專利利法上的合理理使用制度而而進(jìn)行設(shè)計，本本文不再贅述述。 6其他 至于在權(quán)利保護(hù)護(hù)等方面與商商標(biāo)專利著作作權(quán)等法律差差別不大，本本文不再贅述述。 Abstracct: Itt is vvery iimporttant tto prootect softwware wwhich formss one of thhe fouundatiion off modeern s