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1、第一章 緒論PAGE 15墊資承包現(xiàn)象的形成原因及防范對策 TOC o 1-3 u 第一章 緒論 PAGEREF _Toc510023165 h 1第二章 墊資施工概述 PAGEREF _Toc510023166 h 22.1 墊資施工的內(nèi)涵 PAGEREF _Toc510023167 h 22.2 墊資施工的主要表現(xiàn)形式 PAGEREF _Toc510023168 h 22.3 墊資施工的特點 PAGEREF _Toc510023169 h 32.3.1 工程建筑業(yè)墊資承包風(fēng)靡,房地產(chǎn)開發(fā)項目墊資承包問題尤為突出 PAGEREF _Toc510023170 h 32.3.2 私營施工企業(yè)采用
2、墊資承包的比例大幅上升 PAGEREF _Toc510023171 h 32.3.3 國有大中型企業(yè)受害嚴(yán)重 PAGEREF _Toc510023172 h 4第三章 墊資承包現(xiàn)象的形成原因分析 PAGEREF _Toc510023173 h 63.1 墊資承包現(xiàn)象形成的客觀原因 PAGEREF _Toc510023174 h 63.1.1 建設(shè)投資需求較大,建設(shè)資金存在缺口 PAGEREF _Toc510023175 h 63.1.2 承包單位競爭激烈,市場供求關(guān)系嚴(yán)重失衡 PAGEREF _Toc510023176 h 63.1.3 相關(guān)法律法規(guī)不完善,法制建設(shè)滯后 PAGEREF _To
3、c510023177 h 73.1.4 信用缺失行為盛行,社會信用體系不健全 PAGEREF _Toc510023178 h 83.1.5 工程保證擔(dān)保制度不完善,缺乏建設(shè)單位責(zé)任擔(dān)保 PAGEREF _Toc510023179 h 83.2 墊資承包現(xiàn)象形成的主觀原因 PAGEREF _Toc510023180 h 93.2.1 建設(shè)單位主觀故意操作,甚至將墊資承包作為經(jīng)營之道 PAGEREF _Toc510023181 h 93.2.2 承包單位將墊資作為競爭籌碼,維權(quán)意識不強(qiáng) PAGEREF _Toc510023182 h 93.2.3 政府相關(guān)部門監(jiān)管不力,糾紛處理難度大 PAGERE
4、F _Toc510023183 h 10第四章 工程墊資的利弊分析 PAGEREF _Toc510023184 h 114.1 工程墊資施工的優(yōu)點 PAGEREF _Toc510023185 h 114.1.1 墊資施工能有效地減輕業(yè)主企業(yè)的資金壓力 PAGEREF _Toc510023186 h 114.1.2 墊資施工是資金雄厚的施工企業(yè)增強(qiáng)自身競爭力的有利手段 PAGEREF _Toc510023187 h 114.1.3 合理的墊資施工能促進(jìn)和推動社會及建筑行業(yè)的良性發(fā)展 PAGEREF _Toc510023188 h 114.2 工程墊資施工的優(yōu)點的弊端 PAGEREF _Toc51
5、0023189 h 114.2.1 對建筑企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的影響 PAGEREF _Toc510023190 h 114.2.2 對建設(shè)工程質(zhì)量安全的影響 PAGEREF _Toc510023191 h 124.2.3 對建設(shè)投資效益的影響 PAGEREF _Toc510023192 h 124.2.4 對建筑行業(yè)發(fā)展的影響 PAGEREF _Toc510023193 h 13第五章 工程墊資施工防范對策 PAGEREF _Toc510023194 h 155.1 要對業(yè)主的資信狀況及履約能力進(jìn)行調(diào)查和評估 PAGEREF _Toc510023195 h 155.2 加強(qiáng)合同管理和合同條款設(shè)計 P
6、AGEREF _Toc510023196 h 155.3 通過投保轉(zhuǎn)移風(fēng)險投保是合法轉(zhuǎn)移風(fēng)險的重要手段 PAGEREF _Toc510023197 h 165.4 加強(qiáng)工程質(zhì)量管理 PAGEREF _Toc510023198 h 165.5 加強(qiáng)施工過程中簽證、索賠等的動態(tài)管理 PAGEREF _Toc510023199 h 175.6 加強(qiáng)結(jié)算管理 PAGEREF _Toc510023200 h 175.7 及時提起給付工程款并確認(rèn)優(yōu)先權(quán)之訴 PAGEREF _Toc510023201 h 175.8 建設(shè)單位應(yīng)積極籌措資金,拓寬建設(shè)資金來源,增強(qiáng)控制風(fēng)險的能力 PAGEREF _Toc51
7、0023202 h 17第六章 結(jié) 論 PAGEREF _Toc510023203 h 19第一章 緒論建筑業(yè)發(fā)展與國民經(jīng)濟(jì)形勢具有高度的正相關(guān)性和感應(yīng)度,國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的三架馬車固定資產(chǎn)、消費、出口中,固定資產(chǎn)投資對建筑業(yè)影響最為直接和突出,固定資產(chǎn)投資規(guī)模被稱為是建筑業(yè)發(fā)展的生命線。但是,由于在計劃經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)換過程中,相關(guān)體制沒有及時配套或者并不完善,國內(nèi)建筑業(yè)快速發(fā)展的過程中出現(xiàn)了諸如拖欠工程款、拖欠農(nóng)民工工資等一些對建筑業(yè)發(fā)展十分不利的問題。針對國內(nèi)工程建設(shè)領(lǐng)域中廣泛存在的工程款拖欠、農(nóng)民工工資拖欠等問題,政府相關(guān)部門在近幾年采取了一系列有力的措施加以解決,取得了一定成效。追究此
8、類拖欠問題產(chǎn)生的根源,可以發(fā)現(xiàn),存在工程款拖欠問題的項目,往往是施工商采用墊資施工方式進(jìn)行承建的項目。對國內(nèi)工程建設(shè)領(lǐng)域的墊資施工方式,政府行政部門采取的是壓制和禁止的態(tài)度,但是,國內(nèi)的墊資施工現(xiàn)象,不但沒有因為政府的禁止而消失,近年來,反而有愈演愈烈之勢,而且往往會伴隨產(chǎn)生工程款拖欠等問題,引起業(yè)主與施工商之間的法律糾紛,產(chǎn)生了一些負(fù)面影響。因此,國內(nèi)的墊資施工現(xiàn)象已經(jīng)成為一個引起廣泛關(guān)注的問題。實際上,墊資施工問題的出現(xiàn)和屢禁不止與當(dāng)前眾多項目對建設(shè)資金的巨大需求,以及國內(nèi)建筑市場的供求狀況密切相關(guān)。由于國民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,當(dāng)前我國固定資產(chǎn)投資的服務(wù)需求十分旺盛,許多基礎(chǔ)設(shè)施項目、工業(yè)項目
9、、房地產(chǎn)項目需要建設(shè),這些項目都需要大量的建設(shè)資金投入。但是由于建設(shè)單位的融資途徑較少,建設(shè)資金大多依靠政府劃撥或者銀行貸款,許多項目存在建設(shè)資金不足的問題。另一方面,由于工程承包屬于勞動密集型行業(yè),生產(chǎn)領(lǐng)域廣闊,容納了大量的就業(yè)人員。大量的農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工,使建筑業(yè)勞動隊伍迅速擴(kuò)大。工程承包行業(yè)出現(xiàn)了過度競爭甚至是惡性競爭。從上述分析可以看出,當(dāng)前國內(nèi)建筑市場中,建設(shè)資金的短缺和建筑企業(yè)之間過度競爭的情況同時存在。因此,當(dāng)項目存在建設(shè)資金缺口時,建設(shè)單位可以憑借自己優(yōu)勢的買方地位要求承包單位為工程建設(shè)墊付工程款,而迫于市場競爭和企業(yè)生存的壓力的建筑企業(yè)不得不答應(yīng)建設(shè)單位的墊資承包要求,甚至主動
10、采取墊資承包方式作為競爭籌碼,以獲得工程建設(shè)業(yè)務(wù)。第四章 工程墊資的利弊分析第二章 墊資施工概述2.1 墊資施工的內(nèi)涵墊資施工(常被稱為帶資施工)是指項目施工過程中,施工企業(yè)先用自籌資金進(jìn)行工程施工建設(shè),待工程施工至事先約定的條件后,建設(shè)單位再償還事先約定的本金或本息的一種工程承包方式。簡單說就是,施工企業(yè)先用自己的錢為建設(shè)單位進(jìn)行工程施工建設(shè),待完成建設(shè)單位的要求后,建設(shè)單位再付款的一種先供后付的工程建設(shè)方式。2.2 墊資施工的主要表現(xiàn)形式工程項目如若涉及到墊資,一般會認(rèn)為建設(shè)單位與施工企業(yè)為了規(guī)避政府相關(guān)禁令往往會簽訂兩份合同,一份正規(guī)合同用于備案,另外一份則運用到實際的工程建設(shè)中,也就是
11、人們常說的黑白合同或陰陽合同。分析兩份合同條款不難發(fā)現(xiàn),里面其實都或多或少的含有墊資條文,只是兩者的公開度不同。總體上工程項目建設(shè)過程中常見的墊資承包形式主要可歸納為全額墊資和部分墊資,其中部分墊資又可分為階段性墊資、低比例形象進(jìn)度款付款、支付工程質(zhì)量保證金、支付履約保證金、資金借貸、聯(lián)合開發(fā)和房屋預(yù)售七種形式。(1)全額墊資。是指工程項目施工建設(shè)的所有費用都先由施工企業(yè)墊付,直至工程項目竣工驗收后,建設(shè)單位再支付工程款。(2)階段性墊資。階段性墊資也可以表述為按照形象節(jié)點付款,是指合同約定施工至某一節(jié)點,如施工至0.000時,或基礎(chǔ)以上,或結(jié)構(gòu)封頂時建設(shè)單位再開始支付進(jìn)度款。(3)低比例形象
12、進(jìn)度付款。其實質(zhì)就是進(jìn)度款的不足額支付。如建設(shè)單位在支付已完工程量的進(jìn)度款時只支付其中的65%,這樣剩下的35%其實就造成了施工企業(yè)的墊資施工。(4)支付工程質(zhì)量保證金。合同中已寫明為保障施工企業(yè)在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修,建設(shè)單位扣留一定比例的工程進(jìn)度款作為工程質(zhì)量保證金的同時,建設(shè)單位額外要求施工企業(yè)以工程質(zhì)量保證金的名義支付一筆巨額資金當(dāng)作項目啟動資金,約定分期返還,該資金實質(zhì)就是施工企業(yè)墊付的資金。(5)支付履約保證金。簽訂建設(shè)工程施工合同時,建設(shè)單位往往會以防止施工企業(yè)違約或彌補(bǔ)由于施工企業(yè)違約而帶來的損失為由要求施工企業(yè)支付一定數(shù)額的保證金,保證金的比例以雙方協(xié)商為
13、準(zhǔn),但一般來說不會超過總價的10%,并且不能作為工程造價的一部分。然而在實際的工程建設(shè)中,部分建設(shè)單位會以支付工程履約保證金的名義要求施工企業(yè)支付巨額保證金以達(dá)到要求施工企業(yè)變相墊資的目的。(6)資金借貸。施工企業(yè)將資金借貸給建設(shè)單位,約定建設(shè)單位在規(guī)定時間內(nèi)歸還本金和利息,但是該利息往往遠(yuǎn)低于同期內(nèi)銀行貸款利率。(7)聯(lián)合開發(fā)。建設(shè)單位與施工企業(yè)簽訂聯(lián)合開發(fā)合同,合同中明確標(biāo)明了施工企業(yè)在具體項目開發(fā)中負(fù)責(zé)的建筑面積,建筑樓號,參建金額,參建款的預(yù)付方式,房屋的交付時間以及其他約定事項。而實際的履約過程中,建設(shè)單位會要求施工企業(yè)在項目竣工之前將參建總額一次性支付出來或是約定某一時期向施工企業(yè)
14、回購參建房。(8)房屋預(yù)售。建設(shè)單位與施工企業(yè)簽訂房屋預(yù)售合同,合同中規(guī)定具體的預(yù)售樓號、樓層、面積、單價及總價、交付日期、違約責(zé)任等。但是其中的單價會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于市場實際價格,并要求施工企業(yè)一次性支付。墊資還可分為直接墊資和間接墊資。其中資金借貸方式是屬于直接墊資,這是一種企業(yè)間的資金借貸行為,這種方式的墊資是違法的,間接墊資是指不違反法律的前提下達(dá)到墊資的目的,比如低比例形象進(jìn)度款付款、工程質(zhì)量保證金的支付等。2.3 墊資施工的特點2.3.1 工程建筑業(yè)墊資承包風(fēng)靡,房地產(chǎn)開發(fā)項目墊資承包問題尤為突出各地政府部門、國有企業(yè)、私營企業(yè)都大量存在要求施工企業(yè)墊資承包的現(xiàn)象,反應(yīng)在房地產(chǎn)開發(fā)項目尤為
15、明顯。歸其原因,主要是近年來房地產(chǎn)發(fā)展過熱,備地政府為了增加財政收入大量拍地賣地,對房地產(chǎn)企業(yè)的資金到位情況把關(guān)不嚴(yán),造成很多資金不足的不法房地產(chǎn)商大量涌入建筑市場,受其融資渠道的局限性,加上當(dāng)前墊資承包的普遍趨勢自然選擇要求施工企業(yè)墊資承包,這就大大增加了房地產(chǎn)開發(fā)項目墊資承包比例。2.3.2 私營施工企業(yè)采用墊資承包的比例大幅上升受建筑業(yè)市場火爆的影響,不少私營施工企業(yè)都紛紛加入到房地產(chǎn)建設(shè)的隊伍中來,為了企業(yè)生存或發(fā)展的需要,他們往往會盲目的承接項目,受企業(yè)自身管理技術(shù)水平的限制,他們承接的項目主要是中小型私人開發(fā)商的項目,常迫使他們墊資承包,而私營施工企業(yè)常因管理體制不健全,缺少系統(tǒng)的
16、風(fēng)險決策機(jī)制而陷入墊資危機(jī)。2.3.3 國有大中型企業(yè)受害嚴(yán)重大中型國有企業(yè)大多屬于老型國企,由于其經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)相分離,受傳統(tǒng)觀念的影響,企業(yè)的決策人認(rèn)為企業(yè)資產(chǎn)歸國家所有,企業(yè)資金盈虧都是國家的,缺少風(fēng)險管理的動力。據(jù)統(tǒng)計,到2017年底,國有大中型建筑企業(yè)被拖欠工程款2026億元,占拖欠工程款總額的59.2%。實際數(shù)據(jù)可能要比這個還嚴(yán)重,因為許多企業(yè)承認(rèn)墊資承包是普遍模式但是處于多方面的考慮他們不愿上報數(shù)據(jù)。第三章 墊資承包現(xiàn)象的形成原因分析國內(nèi)工程建設(shè)領(lǐng)域的墊資承包現(xiàn)象由來己久,國家一直采取禁止和壓制的態(tài)度,但是效果并不理想。墊資承包不但沒有被消除,反倒在全國各地愈演愈烈。這其中既有相
17、關(guān)法制與市場體制等體制建設(shè)方面的原因,也有建設(shè)單位、承包單位主觀方面的原因。3.1 墊資承包現(xiàn)象形成的客觀原因3.1.1 建設(shè)投資需求較大,建設(shè)資金存在缺口國民經(jīng)濟(jì)快速增長期間,全國對建設(shè)資金的需求非常大。但是由于資金來源渠道狹窄,無論是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的東部沿海地區(qū),還是經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相對落后的中西部地區(qū),許多地區(qū)的建設(shè)資金存在較大缺口。在西部地區(qū),現(xiàn)有資金渠道年均投入約4000億元。但是,2015年西部地區(qū)基木建設(shè)和更新改造投資就達(dá)到5372億元,差額約為1300億元,如果考慮全社會固定資產(chǎn)投資,差額更大。西部開發(fā)已開工的60項重點工程(2012年到2016年8月)未完成投資約7000億元;同時,基
18、礎(chǔ)設(shè)施、生態(tài)環(huán)境和社會事業(yè)是一個完整的體系,僅就最低保證程度而言,西部地區(qū)待開工建設(shè)項目還有很多,要保證未完工程和即將開工建設(shè)工程盡早發(fā)揮效益,僅靠目前的資金渠道投入,存在著很大的缺口。據(jù)初步估計,年缺口達(dá)1000億元,其中財政性資金缺口約600億元。沿海的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū),以廣東省為例。根據(jù)廣東省2016年統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,2016年全省基本建設(shè)、更新改造和其他投資資金來源1743.71億元,而同期完成投資為1786.52億元,缺口42.81億元。經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,各地對建設(shè)資金的需求旺盛,投資總量不斷增長。但是由于目前國內(nèi)的資金來源渠道較少,建設(shè)單位融資數(shù)額不大,不少項目存在著資金缺口。建設(shè)單位為了
19、保證項目能夠盡早上馬,盡早發(fā)揮效益,于是要求承包單位墊資承包,利用建筑企業(yè)的資金來填補(bǔ)建設(shè)資金的缺口。3.1.2 承包單位競爭激烈,市場供求關(guān)系嚴(yán)重失衡工程承包市場的供求關(guān)系失衡是國內(nèi)墊資承包問題產(chǎn)生的直接原因。工程承包屬于勞動密集型行業(yè),生產(chǎn)領(lǐng)域廣闊,在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中容納了大量的就業(yè)人員,伴隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展,農(nóng)村建筑隊異軍突起,致使建筑業(yè)勞動隊伍迅速擴(kuò)大。據(jù)國家統(tǒng)計局統(tǒng)計,到2016年底,全國建筑業(yè)從業(yè)人數(shù)達(dá)3893萬人,比2006年的2660萬人增加了46.4%,其中來自農(nóng)村的從業(yè)人數(shù)為2108萬人。而全國建筑業(yè)企業(yè)數(shù)量,從2006年的13327家,增加到2017年的48688家,增長幅
20、度達(dá)到265%。加上目前建筑企業(yè)的總體技術(shù)水平和管理水平不高,多數(shù)企業(yè)的核心競爭力并不強(qiáng),建筑企業(yè)之間處于低水平的過度競爭狀態(tài)。工程承包市場呈現(xiàn)出供過于求的狀態(tài)。由于建設(shè)單位處于有利的買方地位,在選擇承包單位時具有較大余地。一些建設(shè)一單位采用陰陽合同(黑白合同)、合同定金、工程質(zhì)量保證金、參建聯(lián)建、預(yù)售等形式,將墊資承包或變相的墊資承包等條件作為選擇承包單位的標(biāo)準(zhǔn),而大多數(shù)建筑企業(yè)的技術(shù)管理水平較低,面臨激烈的市場競爭,只得答應(yīng)建設(shè)單位提出的墊資承包等條件來承接工程,以維持企業(yè)的生存與經(jīng)營。3.1.3 相關(guān)法律法規(guī)不完善,法制建設(shè)滯后近幾年來出臺的中華人民共和國建筑法、(中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)
21、法、中華人民共和國合同法、中華人民共和國擔(dān)保法(以下分別簡稱為(建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、合同法、擔(dān)保法等涉及工程建設(shè)領(lǐng)域的法律法規(guī),在規(guī)范建筑市場行為、維持建筑市場秩序等方面發(fā)揮了巨大作用。但是隨著建筑市場的快速發(fā)展,出現(xiàn)了許多新問題,導(dǎo)致了許多糾紛,而在相關(guān)法律法規(guī)中卻找不到相應(yīng)的條款和處理方法,使得承包單位在與建設(shè)單位的糾紛中,雖然自身利益受損,卻難以通過訴訟途徑維護(hù)自身利益。在建設(shè)資金的落實方而,我國的法律法規(guī)主要是一些原則性條款。如1998年施行的建筑法第8條規(guī)定,發(fā)包單位在申請領(lǐng)取施工許可證時,應(yīng)當(dāng)具備的條件之一是建設(shè)資金已經(jīng)落實。2000年施行的招標(biāo)投標(biāo)法第9條明確規(guī)定:“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)有
22、進(jìn)行招標(biāo)項目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實”。但是,如何檢查、確認(rèn)建設(shè)資金的落實情況,又如何保證發(fā)包人不會在建設(shè)資金并未落實的情況下進(jìn)行工程招標(biāo)?這些問題法律并沒有具體涉及,而且在現(xiàn)實的工程建設(shè)中,這些問題也沒有得到妥善解決。并且不少項目的發(fā)包單位是政府部門或者具有政府背景的單位,他們完全可以利用自身的特殊地位和職權(quán),在建設(shè)資金存在缺口的情況下,展開招標(biāo),進(jìn)而在工程實施過程中,要求承包單位或明或暗的墊資。在處理墊資承包帶來的后續(xù)問題方面,如合同的簽訂、工程款的支付以及承包單位的利益保護(hù)方面,相關(guān)法律法規(guī)也存在不完善的地方,有些方面甚至是空白。如1999年施行的合同法第286條規(guī)定了承包單位在工
23、程價款上的優(yōu)先受償權(quán),在一定程度上矯正了建設(shè)單位與承包單位失衡的地位,為承包單位在解決墊資承包后續(xù)的工程款支付問題時,維護(hù)自己的合法權(quán)益提供了一條渠道。但是由于該條款及相應(yīng)的司法解釋的規(guī)定過于籠統(tǒng),在司法實踐中缺乏可操作性。合同法生效已經(jīng)多年了,實踐中卻很少有建筑企業(yè)利用合同法第286條款成功獲賠的判例。而在社會信用秩序地維護(hù)和管理方面,目前的法律相當(dāng)匾乏。3.1.4 信用缺失行為盛行,社會信用體系不健全市場經(jīng)濟(jì)既是法制經(jīng)濟(jì),也是信用經(jīng)濟(jì),信用是社會健康運行的基礎(chǔ)之一。由于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育不充分,市場信用交易不發(fā)達(dá),存在信用信息透明度較低、信用信息搜集難度較大等問題。反映在工程建設(shè)領(lǐng)域,從建設(shè)
24、單位和建筑企業(yè)的行為來看,表現(xiàn)為建設(shè)單位在招投標(biāo)階段的暗箱操作,在工程實施階段要求工程單位墊資、拖欠工程款等行為;表現(xiàn)為建筑企業(yè)在投標(biāo)階段的“陪標(biāo)”、“圍標(biāo)”,在工程實施階段的非法分包轉(zhuǎn)包、偷工減料等行為。這些問題一方面反映出一些建設(shè)單位和建筑企業(yè)的信用意識十分淡薄,另一方面也暴露出目前國家的信用體系并不完善。在中國,誠實守信始終是幾千年傳統(tǒng)文化的主流,是備受推崇的美德。但由于特殊的歷史進(jìn)程,信用關(guān)系在我國沒有充分發(fā)育。無論是企業(yè)還是個人,信用觀念極度淡化。不講信用的企業(yè)照樣可以生存和發(fā)展,使得很多企業(yè)對于信用的重要性認(rèn)識不足。即使有的企業(yè)己經(jīng)開始認(rèn)識到信用管理的重要性,也并沒有把企業(yè)信用管理
25、真正落實到具體工作中。大部分企業(yè)沒有對應(yīng)收賬款加強(qiáng)監(jiān)管,催收欠款的力度差,信用管理的職能相對薄弱,缺乏對客戶的信用資料的系統(tǒng)管理。而目前我國社會信用體系尤其是建筑市場信用體系并不完善。建筑業(yè)信用立法、建筑市場主體信用信息的收集、主體的信用評估以及信用評估結(jié)果的發(fā)布等方面都存在不足。缺乏一個具有影響力的信用監(jiān)控機(jī)構(gòu)和必要的信用約束和失信懲戒機(jī)制,企業(yè)間經(jīng)營行為得不到有效監(jiān)督和約束?!靶攀卣叩贸陜敚耪呤軕土P”的原則在建筑市場的實際運行中很難貫徹。信用體系的不完善給墊資承包后續(xù)問題的解決帶來了很大阻礙,建設(shè)單位有可能利用墊資承包方式損害承包單位利益,卻得不到有效約束,其信用信息也不易被其他建筑企
26、業(yè)獲知。一些建筑企業(yè)對于墊資承包的信用風(fēng)險防范和規(guī)避意識不強(qiáng),許多墊資承包問題最終變成關(guān)于工程款支付問題的糾紛,可能導(dǎo)致建筑企業(yè)蒙受損失。3.1.5 工程保證擔(dān)保制度不完善,缺乏建設(shè)單位責(zé)任擔(dān)保如果沒有對建設(shè)單位行為的約束,墊資承包很可能會引起工程款拖欠等問題,導(dǎo)致承包單位利益得不到保障。如何保證建設(shè)能夠及時履約,按時支付工程款,是墊資承包方式中應(yīng)該著重注意的地方。工程保證擔(dān)保制度無疑是一個有效的制度。但是與發(fā)達(dá)國家相比,我國的工程保證擔(dān)保制度尚處于起步階段,還存在一些問題,比如:與工程保證擔(dān)保配套的法律條款還不夠完善,工程保證擔(dān)保人市場尚未形成,并缺乏相應(yīng)的工程保證擔(dān)保合同示范文本等等。此外
27、,當(dāng)前國內(nèi)的工程保證擔(dān)保大部分還只是承包單位為建設(shè)單位提供如投標(biāo)保證金、合同定金、質(zhì)量保證金等形式的擔(dān)保,而缺乏對建設(shè)單位的約束條款,尤其是關(guān)于工程款支付的履約擔(dān)保的條款。實際上,由于建設(shè)單位在建筑市場上的優(yōu)勢地位,要求建設(shè)單位提交擔(dān)保存在不少現(xiàn)實困難。這些問題的存在,大大限制了工程保證擔(dān)保制度在解決工程建設(shè)領(lǐng)域墊資承包問題時應(yīng)起的作用。綜上所述,在客觀原因方面,由于建設(shè)資金的短缺、工程承包市場供求不平衡等原因使得建設(shè)單位有條件有機(jī)會選擇墊資承包,而承包單位被迫接受墊資承包。在處理墊資承包后續(xù)問題時,由于相關(guān)法律法規(guī)、社會信用體系、工程擔(dān)保保證體制的不完善,致使墊資承包后續(xù)問題得不到妥善解決,
28、給建筑企業(yè)和建筑市場帶來了一定程度的損害。3.2 墊資承包現(xiàn)象形成的主觀原因除了市場、體制、法律方面的客觀原因以外,與墊資承包現(xiàn)象相關(guān)的建設(shè)單位、承包單位、政府相關(guān)部門主觀上的部分原因也直接或間接地造成了國內(nèi)墊資承包問題的一些負(fù)面影響。3.2.1 建設(shè)單位主觀故意操作,甚至將墊資承包作為經(jīng)營之道近些年來,在公共項目方面,許多地方普遍采取了城市負(fù)債建設(shè)的發(fā)展模式。據(jù)建設(shè)部對城市建設(shè)資金及負(fù)債情況的調(diào)查,大部分城市從1998年以后負(fù)債規(guī)模開始增加,在當(dāng)前的城市負(fù)債建設(shè)中,大多經(jīng)過了合理可靠的項目評估和可行性研究,負(fù)債償還有保證。但也有一些負(fù)債建設(shè)是盲目攀比或不顧實際需求的重復(fù)建設(shè),甚至是為了證明其
29、政績而搞的“業(yè)績工程”、“形象工程”。一些地方政府部門,為了發(fā)展本地區(qū)經(jīng)濟(jì),在資金不具備的情況下,安排的建設(shè)項目采取邊籌資邊施工的方式進(jìn)行“釣魚”工程,前期由施工單位墊資,后期拖欠工程款。不少政府投資工程還是“三邊工程”,工期緊、變更多,沒有資金或資金不足就予以立項或開工。這些不合理的負(fù)債建設(shè),政府的有關(guān)部門或建設(shè)單位在履約過程中,憑借政府的影響,拒不履行或變通履行合同規(guī)定的義務(wù),往往采用墊資承包方式來彌補(bǔ)資金缺口。3.2.2 承包單位將墊資作為競爭籌碼,維權(quán)意識不強(qiáng)大多數(shù)建筑企業(yè)之間處于低水平的過度競爭狀態(tài),工程承包市場呈現(xiàn)出供過于求的狀況。面對競爭激烈的市場,一些實力較為雄厚的承包單位為爭
30、取工程項目,答應(yīng)建設(shè)單位提出的墊資承包等苛刻要求,或者承諾愿意墊資承包作為籌碼參與競爭。而一些中小企業(yè),迫于生存的壓力,也被迫采用墊資承包方式參與競爭??陀^的市場競爭使墊資承包成為建筑企建設(shè)單位觀上的被迫做出的選擇。一些承包單位的維權(quán)意識不強(qiáng),在簽訂合同條款時,有的承包單位不注意對合同條款的推敲,合同條款定義不明或者存在漏洞。合同簽訂的不規(guī)范,給對方造成可乘之機(jī),一旦雙方出現(xiàn)糾紛,企業(yè)難以用合同保護(hù)自身利益。而且,許多承包單位不愿意通過法律訴訟解決問題,擔(dān)心不但會得罪建設(shè)單位,還會造成一系列的連鎖反映,影響自己今后在建筑市場上承接工程業(yè)務(wù)??梢哉f,在當(dāng)前的市場體制下,建筑企建設(shè)單位動采用墊資承
31、包方式,大多是被逼無奈。而在面對有關(guān)墊資承包的糾紛時,如果通過法律訴訟途徑解決,則普遍存在時間長、費用高等問題,即使勝訴了也存在執(zhí)行難的問題,從長遠(yuǎn)來看未必對建筑企業(yè)有利。這些障礙使得建筑企業(yè)對通過法律途徑解決問題望而卻步,實在沒辦法了才會采取法律手段。3.2.3 政府相關(guān)部門監(jiān)管不力,糾紛處理難度大建設(shè)工程的相關(guān)法律規(guī)定了工程在招標(biāo)與開工之前必須落實建設(shè)資金。而建設(shè)資金的落實由政府行政職能部門來審批。在實際操作過程中,由于有的建設(shè)單位本身就是政府部門或者有強(qiáng)烈的政府背景,或者有的建設(shè)單位通過一些不合理的手段蒙蔽、拉攏政府部門有關(guān)人員,故而存在有關(guān)部門的一些工作人員對于建設(shè)單位的項目建設(shè)可行性
32、研究報告、建設(shè)資金落實情況的審批不嚴(yán)的情況,有些資金來源沒有保證、建設(shè)資金沒有落實的項目照樣獲得審批立項,并發(fā)給施工許可證。由于前期審批存在漏洞,建設(shè)資金不足的項目仍然上馬,墊資承包現(xiàn)象在所難免。由于不少墊資承包現(xiàn)象中,伴隨存在合同條款定義模糊、工程質(zhì)量有缺陷等問題。在有關(guān)墊資承包的糾紛中,各地普遍存在工程結(jié)算難、拖欠認(rèn)定難、法院執(zhí)行難的問題。有的建設(shè)單位和承包單位出現(xiàn)糾紛后,雙方達(dá)不成一致意見,于是委托中介機(jī)構(gòu)仲裁核定,對于仲裁核定的結(jié)果,雙方又提出異議,于是又進(jìn)行核定,導(dǎo)致反復(fù)核定,久拖不決。第四章 工程墊資的利弊分析4.1 工程墊資施工的優(yōu)點4.1.1 墊資施工能有效地減輕業(yè)主企業(yè)的資金
33、壓力對甲方來說工程墊資施工利是大于弊的。對于建筑市場的環(huán)境和競爭力度來說,供需是不平衡的,但是對于建筑來說,需要的資金比較多,但是需求的途徑又比較窄,所以資金短缺不足是政府和建筑單位面臨的重要問題。業(yè)主單位憑借其買方地位要求施工企業(yè)墊資便成為一種重要的融資手段,不少的業(yè)主單位為緩解建設(shè)資金的壓力,降低項目開發(fā)的前期成本,要求建筑企業(yè)墊資施工。4.1.2 墊資施工是資金雄厚的施工企業(yè)增強(qiáng)自身競爭力的有利手段雖然大部分承包商對于工程墊資有些無奈,但對于部分承包商而言確實是承攬工程、展示實力,在合同洽談中加重自身砝碼的一個有力武器。實力雄厚的施工企業(yè),為了在競爭中擊敗對手,往往不惜采用各種手段,墊資
34、施工即是重要的方式之一,而這樣的企業(yè)一般信譽(yù)都好,深受建筑市場歡迎。4.1.3 合理的墊資施工能促進(jìn)和推動社會及建筑行業(yè)的良性發(fā)展對規(guī)范國內(nèi)建筑市場,解決墊資承包附帶的問題意義重大。對項目本身來說,墊資施工可以讓項目盡最大可能如期完工,使項目本身盡早的發(fā)揮社會效用。比如橋梁道路工程,在業(yè)主預(yù)撥款不足或者有一定的拖欠款的情況下,承包方主動墊資不僅能完成工程量,而且有可能提前完成工期,能方便百姓的出行、完善交通樞紐,更能加快區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,發(fā)揮項目本身的社會效益。4.2 工程墊資施工的優(yōu)點的弊端4.2.1 對建筑企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的影響需要墊資承包的項目一般都存在建設(shè)資金的缺口,當(dāng)前的國內(nèi)工程建設(shè)領(lǐng)域又
35、普遍缺乏對建設(shè)單位履約行為的約束,所以墊資承包極有可能導(dǎo)致工程款的拖欠。根據(jù)前文的分析,在具體工程實踐中,大量工程款拖欠現(xiàn)象中,項目建設(shè)初期往往就存在墊資承包現(xiàn)象。工程款拖欠是指建設(shè)單位未按與承包單位所簽訂協(xié)議的約定全額支付工程預(yù)付款或未按工程進(jìn)度按月支付工程款(不含合同約定的質(zhì)量保證金)的行為。這種行為實質(zhì)上是在占用承包單位的資金或信用。建筑企業(yè)特別是國有大中型企業(yè),發(fā)展中資金注入先天不足,計劃經(jīng)濟(jì)時期,國家投入企業(yè)的只是設(shè)備和辦公設(shè)施,缺少流動資金。改革開放以后,國家基本上沒有資本性投入,企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模增加了幾十倍,流動資金卻沒有補(bǔ)充的來源,企業(yè)自身幾乎沒有資本積累能力。工程款的大量拖欠,
36、給資金運作能力較差的建筑企業(yè)的經(jīng)營帶來了以下的一些困難。無法保證職工的工資、福利和各種保險金的足額上繳,造成企業(yè)骨干和技術(shù)人才大量流失;拖欠農(nóng)民工工資,除了直接給農(nóng)民工家庭生活帶來困難以外,還由于一些農(nóng)民工采取極端方式追討工資,群聚上訪、集體靜坐甚至自焚等惡性事件屢有發(fā)生,給社會治安和穩(wěn)定帶來隱患;拖欠分包單位工程款,拖欠材料設(shè)備供應(yīng)單位貨款,造成一系列的聯(lián)動反應(yīng);導(dǎo)致企業(yè)資金周轉(zhuǎn)困難,企業(yè)生產(chǎn)設(shè)備長期無能力更新,效益連年滑坡;企業(yè)為了維持生產(chǎn)經(jīng)營,依靠貸款組織生產(chǎn),背負(fù)沉重的貸款利息,企業(yè)不能按時償還貸款,又導(dǎo)致企業(yè)信譽(yù)嚴(yán)重受損;陷入大量的債務(wù)糾紛,花費大量的訴訟費用,分散企業(yè)精力;建筑企業(yè)
37、的利潤無法實現(xiàn),導(dǎo)致政府稅收被拖欠。國家政府相關(guān)部門近幾年來對工程建設(shè)領(lǐng)域的拖欠工程款、拖欠農(nóng)民工工資現(xiàn)象進(jìn)行了大力查治整頓,中央各相關(guān)部門先后出臺了一系列具有針對性的政策和行政指令,全國各地都展開了對建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款以及拖欠農(nóng)民工工資問題的整治,獲得了一定的成效,使國內(nèi)工程建設(shè)領(lǐng)域的拖欠問題有所緩解,對目前建筑企業(yè)經(jīng)營狀況的改善具有積極意義。4.2.2 對建設(shè)工程質(zhì)量安全的影響一些存在墊資承包現(xiàn)象的工程項目中,有的承包單位為了轉(zhuǎn)嫁墊資承包的風(fēng)險,將工程分包給技術(shù)管理水平較低的建筑企業(yè)甚至是包工頭。其直接后果是,層層轉(zhuǎn)包、分包之后,接手分包工程的施工單位為了賺錢,往往在施工中盡量降低工程成本
38、,降低工程成本的一個主要途徑是在工程施工過程中降低建筑材料和設(shè)備標(biāo)準(zhǔn),或者偷工減料,以圖蒙混過關(guān),這些違規(guī)操作造成工程質(zhì)量低下,給項目的建設(shè)和使用留下了安全隱患,甚至成為“豆腐渣”工程。據(jù)有關(guān)部門調(diào)查,全國每年因建筑工程倒塌事故造成的損失和浪費在1000億元左右側(cè),其中有許多是由于施工單位施工中偷工減料、以次充好引起的。4.2.3 對建設(shè)投資效益的影響由于許多墊資承包項目的建設(shè)單位投入的建設(shè)資金不足,轉(zhuǎn)而占用承包單位大量的流動資金和銀行信用,使得承包單位的流動資金無法發(fā)揮其最大效益。國內(nèi)墊資承包現(xiàn)象中,建設(shè)單位要求承包單位先期墊付建設(shè)資金,承包單位迫于自身資金實力不足,向銀行貸款,項目的建設(shè)過
39、程占用了承包單位的流動資金和銀行信用,但是往往建設(shè)單位并沒有因此而承擔(dān)資金成本。從全局來看,這不利于資金利用效益的最大化。一些墊資承包項目在后續(xù)的工程建設(shè)過程中,往往承包單位也無力再繼續(xù)投入資金,又沒有來自建設(shè)單位的建設(shè)資金,致使項目建設(shè)難以順利進(jìn)行下去,出現(xiàn)大量的“爛尾樓”和“胡子工程”。這些“爛尾樓”和“胡子工程”占用了大量資金,卻無法發(fā)揮作用,滿足正常的使用功能,也不能產(chǎn)生期望的效益,嚴(yán)重影響了建設(shè)投資的效益發(fā)揮。4.2.4 對建筑行業(yè)發(fā)展的影響建筑行業(yè)中,誠信是促進(jìn)交易雙方誠實守信的充分條件,信用缺失的恢復(fù)更是一項長期性、艱巨性和復(fù)雜性的系統(tǒng)工程。目前國內(nèi)的墊資承包帶來的工程款拖欠等問
40、題嚴(yán)重破壞了建設(shè)領(lǐng)域的誠信觀念,造成了建筑市場秩序混亂,出現(xiàn)嚴(yán)重的信用缺失現(xiàn)象,直接制約了建筑行業(yè)的發(fā)展。國內(nèi)的墊資承包往往帶來市場主體之間債務(wù)糾紛問題,長久以來,建筑市場的三角債大量存在,常常是建設(shè)單位拖欠承包單位的工程款,承包單位又拖欠分包企業(yè)、材料設(shè)備供應(yīng)單位的購貨款、農(nóng)民工工資、銀行貸款和國家稅款。墊資承包問題的存在不但使得國內(nèi)建筑市場的正常秩序受到破壞,影響到各個市場主體的經(jīng)營發(fā)展,而且由于信用缺失給建筑行業(yè)帶來的負(fù)面影響需要漫長的時間來消除,如果不能妥善解決國內(nèi)工程建設(shè)領(lǐng)域的墊資承包問題,對于國內(nèi)建筑行業(yè)的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)社會的和諧穩(wěn)定乃至國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都是十分不利的。綜上所述,國內(nèi)工程
41、建設(shè)領(lǐng)域的墊資承包問題己成為建筑行業(yè)乃至全社會所面臨的急需解決的嚴(yán)重問題。參考文獻(xiàn)第八章 結(jié)論酒店管理系統(tǒng)的設(shè)計與實現(xiàn)PAGE 16第五章 工程墊資施工防范對策5.1 要對業(yè)主的資信狀況及履約能力進(jìn)行調(diào)查和評估施工企業(yè)在承攬工程前,必須多渠道全面了解業(yè)主的資金及信用情況,并對業(yè)主的資金、信用情況及履約能力作出綜合的評定,然后才可決定是否以墊資的方式承攬該工程。在選擇墊資施工項目的墊資額度、墊資實體進(jìn)度方面開展科學(xué)的預(yù)測,結(jié)合企業(yè)自身資金狀況“量體裁衣”。避免出現(xiàn)超越自身財力背“大包袱”勉強(qiáng)墊資的情況,避免一旦墊資項目停擺,企業(yè)跟著停擺的可能行的出現(xiàn)。在這方面有很多的慘痛的教訓(xùn)。對于可能出現(xiàn)的墊
42、資施工任務(wù),對項目的真實性、業(yè)主的資信狀況、市場信譽(yù)、是否存在不良記錄等方面展開初步調(diào)研,在此基礎(chǔ)上要調(diào)動經(jīng)營人員、社會經(jīng)濟(jì)人等方面的力量,充分了解擬承攬項目的工程信息,并組織相關(guān)專業(yè)人員開展詳細(xì)的論證,對于項目的投資狀況、引資前景重點予以分析,在做出科學(xué)的可行性分析的基礎(chǔ)上確定在工程項目競標(biāo)過程中是否采用墊資施工側(cè)略,在這方面有很多的案例:比如,某集團(tuán)公司的甲公司,在承攬某軟件產(chǎn)業(yè)基地研發(fā)樓前期,對于該項目業(yè)主某地方政府過分信任,在沒有進(jìn)行前期科學(xué)論證的前期下,墊資施工該研發(fā)樓(約4000 m2)至主體封頂,但是由于所在地區(qū)已經(jīng)存在多處已建成投產(chǎn)的軟件園、科技信息產(chǎn)業(yè)基地等大型園區(qū),致使該政
43、府部門所建設(shè)的軟件園缺乏后續(xù)投資,在后續(xù)工程款無法落實的前提下,該工程現(xiàn)已基本停工,甲公司的工程款至今沒有著落;而同樣是該集團(tuán)所屬的乙公司所參與的某高層寫字樓工程,由于項目運作前期對于所掌握的工程信息進(jìn)行了大量的甄別,組織人員在大量調(diào)研市場的前提下開展了科學(xué)的論證。通過論證,該公司認(rèn)為該寫字樓工程市場潛力巨大,該公司不僅做出了電子施工該工程至主體封頂?shù)某兄Z,并且與業(yè)主進(jìn)一步接觸,為該項目投入部分資金,成為業(yè)主的參股單位,形成聯(lián)合開發(fā)的局面,最終該項目取得了豐厚的經(jīng)濟(jì)效益。5.2 加強(qiáng)合同管理和合同條款設(shè)計首先,要加強(qiáng)簽約程序和權(quán)限管理,對外簽約的部門和權(quán)限要集中由專門的法務(wù)部門統(tǒng)一行使。其次,
44、在合同內(nèi)容和條款的設(shè)計上,施工企業(yè)要對招標(biāo)文件和施工合同進(jìn)行逐條審查和評估,謹(jǐn)防合同陷阱。此外,對墊資施工合同來說,在以下合同條款的設(shè)計上要格外引起注意:(1)墊資用途、期限和利息條款首先關(guān)于墊資用途和期限問題。由于建設(shè)工程施工合同的法律基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是發(fā)包人已合法取得土地使用權(quán)并已持有建設(shè)用地規(guī)劃許可證。因此,承包人的墊資只能用于地上物的施工,而不能用于發(fā)包人購買土地使用權(quán)。否則便是企業(yè)間資金拆借的違法行為。而根據(jù)最高人民法院上述關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)的司法解釋第三條的規(guī)定,享有優(yōu)先權(quán)的墊資款應(yīng)僅限于已實際用于工程建設(shè)即已物化到建設(shè)工程中去的部分。因此,施工企業(yè)用于支付土地出讓金的墊資款很有可能無法享
45、受優(yōu)先權(quán)。(2)發(fā)包人的履約擔(dān)保條款 承包人應(yīng)爭取在合同中約定由發(fā)包人以待建工程的土地使用權(quán)為墊資款的返還提供抵押擔(dān)保;現(xiàn)實中,該條件往往難以取得,但承包人完全可以要求發(fā)包方提供第三方為其返還墊資款提供連帶責(zé)任的履約保證擔(dān)保。(3)合同糾紛的訴訟管轄權(quán)條款根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十四條的規(guī)定,建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄。這也就為承發(fā)包雙方協(xié)議選擇管轄法院提供了條件。因此,施工企業(yè)可在合同條款的談判過程中爭取避開工程所在地或者發(fā)包方住所地等在審判中可能存地方保護(hù)主義作法的法院。(4)默認(rèn)條款的設(shè)置問題合同中的默認(rèn)條款是指雙方在合同中約定,當(dāng)一
46、方當(dāng)事人向?qū)Ψ教岢鲆欢ǖ闹鲝?、請求或者要求時,對方必須在一定的期限內(nèi)予以答復(fù)或提出異議,否則視為接受和同意。對于所墊資施工項目,要在工程經(jīng)營期間和中標(biāo)之后,組織有關(guān)人員對于運作該項目開展專題的風(fēng)險預(yù)控論證。在盡可能理出墊資施工項目可能出現(xiàn)的風(fēng)險之后,有針對性的做好應(yīng)對措施,并在經(jīng)營過程中的洽商、承諾和中標(biāo)的合同洽談、簽訂環(huán)節(jié)中制定相應(yīng)的策略,主要表現(xiàn)在:投標(biāo)價要要吃透招標(biāo)文件,作為業(yè)主的“要約”,招標(biāo)文件的重要條款都是施工合同的重要組成部分,要逐條分析招標(biāo)文件的要求,根據(jù)文件要求對項目可行性、資金回收可能性等實質(zhì)性的內(nèi)容要仔細(xì)研究,逐條響應(yīng),并力爭把風(fēng)險降到最小。5.3 通過投保轉(zhuǎn)移風(fēng)險投保是
47、合法轉(zhuǎn)移風(fēng)險的重要手段承包方在與發(fā)包方簽訂施工合同時,應(yīng)明確約定雙方的投保義務(wù)。對于約定由發(fā)包方投保的,承包方應(yīng)及時督促對方投?;蛘呒皶r獲得發(fā)包 方明確的委托辦理投保手續(xù)的授權(quán)。對按約定由承包方投保的險種,如施工方職工的意外傷害保險等,施工單位應(yīng)及時辦理投保手續(xù)。5.4 加強(qiáng)工程質(zhì)量管理根據(jù)最高人民法院上述關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題和解釋第16條及第3條的規(guī)定,建設(shè)工程竣工驗收不合格,而經(jīng)修復(fù)后仍不合格的,人民法院對承包人要求支付工程款的主張將不予支持。故依此規(guī)定,在工程質(zhì)量不合格的情況下,對由承包方自己墊資施工的,必須由承包人自行承擔(dān)已物化到工程上去的工種款的損失。因此雖然由工程質(zhì)量問題帶來的工款支付問題并不是在墊資施工的情況下獨有的。但很明顯,在墊資的情況下,因工種質(zhì)量不合格給承包方帶來的損失則更直接、更大。因此,加強(qiáng)工程質(zhì)量管理對墊資款的成功收回也有重大的意義。5.5 加強(qiáng)施工過程中簽證、索賠等的動態(tài)管理(1)對于承包方來說,及時、頻繁的簽證是對低價中標(biāo)的一個最主要的補(bǔ)償手段。對施工過程中因設(shè)計變更、政策調(diào)整等原因造成的工程量、工期及工程價款等的變動,承包方要及時向發(fā)包方或監(jiān)理方辦理簽證,這其中尤其要把好送達(dá)關(guān),要合理利用法律許可的各 種方式進(jìn)行有
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