公證實務-合同(協(xié)議)公證

1、第三章 合同（協(xié)議）公證公證實務第一節(jié) 合同（協(xié)議）公證的概述 一、合同（協(xié)議）公證的概念： 合同公證是公證機構根據(jù)當事人的申請，依據(jù)法定程序，確認雙方當事人之間所簽訂的明確相互權利義務關系的協(xié)議的真實性，合法性的證明活動。 合同（協(xié)議）公證的作用 1、預防合同糾紛，減少訴訟 2、促進糾紛的迅速、及時解決，維護當事人的合法權益 3、加強對經(jīng)濟活動的法律監(jiān)督 4、宣傳和維護法制，確保國家法律正確實施。 二、合同（協(xié)議）公證的普遍審查（一）主體資格審查 1、自然人資格審查 （1）完全民事行為能力人締約資格 （2）限制民事行為能力和無民事行為能力人 可進行純獲利益的締約 也可以委托他人代理申辦公證

2、但是：公證程序規(guī)則第11條第1款規(guī)定，申辦遺囑、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議、贈與、認領親子關系、收養(yǎng)關系、解除收養(yǎng)關系、生存狀況、委托、聲明、保證及其他與自然人人身有密切關系的公證事項，應當由其本人親自申辦。 2、法人資格審查 （1）企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍定力的合同效力問題。 根據(jù)最高人民法院關于適用若干問題的解釋（一）第10條的規(guī)定：當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。 可見，審查超越經(jīng)營范圍的合同要重視當事人意思表示的真實性，當事人在合同中不違反法律規(guī)定，又不損害國家利益和社會公共利益的，對雙方當事人具有約束力。 （2）

3、法定代表人超越職權范圍訂立合同的效力問題 典型的表見代理，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效，仍然由企業(yè)法人承擔責任；企業(yè)法人可以向代理人追償。 （3）未參加年檢或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人訂立的合同。 未參加年檢的營業(yè)執(zhí)照屬于過期的資格證明文件，不符合公證程序規(guī)則第24條關于當事人資格及相應權利審查的規(guī)定。 被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)所簽訂的合同，因主體不適格而不予辦理公證。（二）合同內容的審查 （1）合同標的物符合法律規(guī)定 （2）合同的主要條款符合法律規(guī)定 （3）合同內容不得損害國家、集體或者第三人的利益，不得違反社會公共利益，不得規(guī)避法律，不得以合法形式掩蓋非法目的。（包

4、二奶公證被拒） (三)意思表示的審查 對合同當事人意思表示的一致性、真實性的審查。實踐中，公證員對 當事人意思表示的審查主要是通過詢問方式進行。確定當事人雙方是否達成合意，主要取決于兩個方面：一是合同當事人自己的表示與內心真實意思是否一致；而是一方當事人的意思表示與另一方當事人的意思表示是否一致。第二節(jié) 受合同法調整的合同（協(xié)議）公證一、買賣合同公證 案例：甲乙系夫妻關系，雙方共有一處位于哈爾濱市南崗區(qū)A街B號房產(chǎn)，房屋所有權證登記在甲名下，某日甲、乙、丙三人來到公證處，要求就上述房產(chǎn)辦理合同公證，當事人向公證員提供的身份證、戶口簿、房產(chǎn)證、結婚證、買賣合同等均為原件，公證員受理后查明上述房產(chǎn)

5、除甲、乙外無其他共有人，也不存在抵押、拍賣等限制處分的情況；經(jīng)公證員仔細詢問，當事人之間就買賣上述房產(chǎn)意思表示一致；雙方提供的買賣合同，對轉讓的房產(chǎn)位置、價款、支付方式等重要內容作出了明確約定，公證員遂為雙方當事人辦理了買賣合同公證。事后，丁來到公證處，提供了甲乙于兩年前與丁簽訂的上述房產(chǎn)的買賣合同，該合同未經(jīng)公證，丁因過戶費用過高一直未辦理過戶手續(xù)，現(xiàn)丁認為，甲乙于丙辦理的合同公證損害了自己的合法利益，應確定無效。請問：該公證是否有效？ 買賣合同公證是公證機構根據(jù)當事人的申請，依照法定程序證明當事人之間簽訂買賣合同的行為以及買賣合同本身的真實性與合法性的活動。 辦理買賣合同公證時重點審查和注

6、意的事項： 1、標的物權屬是否明確 2、設置抵押權的標的物，抵押權人是否認可合同（物權法第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。”因此，在辦理設定抵押權的買賣合同公證時，應要求抵押權人到場，并詢問其是否同意抵押人將抵押物轉讓。） 3、出租人出賣租賃房屋時，應保證承租人的優(yōu)先權。 （合同法第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力?！钡?30條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人、承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。”）因此，在辦理公證的過程中，公證員知道租賃關

7、系的存在，應當要求承租人到場，確認其是否行使優(yōu)先認購權。 4、合同成立與物權變動 物權法第6條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記”，因此，公證員應提示雙方當事人，在辦理需要登記的標的物轉讓買賣合同公證以后，要及時到相關部門辦理登記手續(xù)。否則在法律上房產(chǎn)所有權不發(fā)生轉移。第15條規(guī)定：“未辦理物權登記的，不影響合同效力。”債權債務的發(fā)生，并不直接導致物權變動。 因此，案例中丁雖然與甲乙簽訂了房屋買賣合同，但因個人原因一直未辦理過戶手續(xù)， 房產(chǎn)仍登記在甲名下，根據(jù)物權法第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律

8、另有規(guī)定的除外。” 上述房產(chǎn)的所有權并未發(fā)生轉移，公證員有理由相信甲乙仍然是該房產(chǎn)的所有權人，對該房屋享有處分權，丁不能主張甲乙與丙的買賣合同公證無效，但丁對甲乙享有因買賣合同而產(chǎn)生的債權，可以向有管轄權的法院起訴。 二、贈與合同公證 贈與合同公證是公證機構根據(jù)當事人的申請，依據(jù)法定程序對當事人之間簽訂贈與行為的真實性、合法性予以證明的活動。 辦理贈與合同公證時，重點審查和注意的事項： 1、主體資格的審查 （1）贈與人主體資格的審查。贈與公證細則第5條：“贈與人贈與的財產(chǎn)必須是贈與人所有的合法財產(chǎn)，贈與人是公民的必須具有完全民事行為能力?！?（2）受贈人主體資格審查。受贈人可以是完全民事行為能

9、力人，也可以是限制民事行為能力人和無民事行為能力人。 2、雙方當事人必須親自到公證處申請辦理贈與合同公證。 3、應告知當事人經(jīng)公證的贈與合同不得撤銷，但有以下情形的除外： （1）嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬 （2）對贈與人有扶養(yǎng)義務而不履行 （3）不履行贈與合同約定的義務 如果存在法定撤銷事由，贈與人應當自知道或者應當知道撤銷原因之日起1年內行使撤銷權。如果受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力，贈與人的繼承人或法定代理人可以撤銷贈與，6個月內行使。 4、附義務的贈與合同。告知受贈人如果未按約定履行義務，贈與人有權要求撤銷贈與。 5、給付標的和瑕疵擔保義務。存在與附義務的贈與合

10、同中，根據(jù)合同法第191條的規(guī)定：“贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任。 6、夫妻財產(chǎn)中的贈與合同公證?；橐龇ǖ?8條規(guī)定：“遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)，為其個人財產(chǎn)，”因此，如果贈與人明確表示財產(chǎn)僅贈與受贈人本人的，在贈與合同中要有“贈與財產(chǎn)不作為受贈人夫妻共同財產(chǎn)”的內容。 三、借款合同公證 借款合同公證是指公證機構根據(jù)當事人的申請，依照法定程序證明貸款人和借款人之間簽訂借款合同行為的真實性和合法性的活動。 辦理借款合同

11、公證時應重點審查和注意的事項： 1、借款合同主體資格 金融機構的借款：貸款人應是在中國境內依法設立的經(jīng)營貸款業(yè)務的中資金融機構，借款人可以是合法登記的企事業(yè)法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶和具有完全民事行為能力的自然人。 民間借款合同：借貸雙方可是合法登記的企事業(yè)法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶和具有完全民事行為能力的自然人。 如果借貸雙方均為自然人，或借款人一方為自然人的，應審查當事人的婚姻狀況，以免處分了夫妻共同財產(chǎn)或使另一方遭受損失。 2、借款合同內容條款 根據(jù)合同法第197條的規(guī)定：借款合同采用書面形式，但自然人另有約定的除外，借款合同的內容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款

12、方式等條款。3、借款合同利息 根據(jù)最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見第6條：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率。但最高不得出超過銀行同類貸款利率的四倍,超過部分的利息不予保護。不約定利率的視為不支付利息。4、如果借款合同雙方是自然人的。應告知當事人借款合同是實踐合同，即交付借款時生效。 第二節(jié) 受合同法調整的合同（協(xié)議）公證一、夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議公證案例：甲（男）乙（女）再婚，雙方均有子女，為確保在婚后家庭和睦，不因各自財產(chǎn)歸屬和繼承事項發(fā)生糾紛，經(jīng)協(xié)商雙方擬定了一份夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議，主要內容如下：（一）位于XX的商品房系男方用婚前財產(chǎn)購買，房產(chǎn)登記在男方名下，該財產(chǎn)為男方婚前財產(chǎn)

13、；但在雙方婚姻關系存續(xù)期間或男方先逝后女方未再婚前享有居住權。（二）乙女放棄繼承上述甲男房產(chǎn)的權利，甲男的上述房產(chǎn)由其繼承人繼承。（三）雙方婚后各自的收入及婚前財產(chǎn)的收益等均為雙方的共同財產(chǎn)，均依據(jù)法律規(guī)定繼承。（四）甲的子女現(xiàn)已成年，不存在由女方撫養(yǎng)的問題；女方的子女現(xiàn)隨其前夫生活，應由女方與其前夫共同撫養(yǎng)，男方也不存在撫養(yǎng)女方子女的問題；故雙方不產(chǎn)生繼父母撫養(yǎng)繼子女的事宜。（五）本協(xié)議未盡事宜由雙方另行協(xié)商，協(xié)商不一致時一招法律、法規(guī)執(zhí)行。（六）本協(xié)議一式三份，雙方當事人各持一份，公證處存檔一份。問題：公證處是否可以為雙方提供的這份協(xié)議辦理公證？ 夫妻財產(chǎn)協(xié)議公證是指公證機構根據(jù)當事人的申

14、請，依據(jù)法定程序對夫妻雙方（或準備結婚的男女）訂立的夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議的真實性、合法性予以證明的活動。 夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議審查內容： 1、主體審查 （1）當事人必須是完全民事行為能力人 （2）當事人必須是夫妻或準備結婚的男女（提供未婚證明、婚姻證明、離婚證明或喪偶證明） 2、夫妻財產(chǎn)約定可以附條件或附期限 附條件的約定，當所附條件成就時，改協(xié)議生效如果夫妻財產(chǎn)約定附件了條件，審查的重點就是所附條件的合法性（如以不贍養(yǎng)老人、不撫養(yǎng)子女為條件而進行的財產(chǎn)約定就不合法） 3、當事人應當親自向公證機構提出，不得委托他人代理。 4、夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議所涉及的財產(chǎn)權屬發(fā)生變更，且依法需 要辦理登記等手續(xù)的，應當

15、在法定期限內辦理有關手續(xù)。 5、夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的。 應當告知當事人雙方“除非當事人將夫妻約定告知第三人，否則夫或妻一方對外所負的債務，第三人有權主張以夫妻共同財產(chǎn)清償。 6、夫妻間約定忠誠義務的協(xié)議是否可以辦理公證？ 缺乏可執(zhí)行標準，不宜辦理。 7、協(xié)議中的特殊內容 準備結婚的男女雙方對在辦理結婚登記前所簽訂的財產(chǎn)約定協(xié)議申辦公證的，協(xié)議中應當載明“協(xié)議自結婚登記之日起生效”的內容。以離婚為生效條件的夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議公證，協(xié)議中應當載明“協(xié)議以離婚為生效條件”的內容。案例分析：本案中協(xié)議內容的合法性是能否辦理公證的關鍵。 合法性主要集中在兩個問題：一是協(xié)議中是否

16、可以約定居 住權；二是協(xié)議中是否存在放棄繼承權的內容。 根據(jù)繼承法第2條的規(guī)定：“繼承從被繼承人死亡時開始?！钡?5條規(guī)定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示?！币虼耍^承是一種期待權，只發(fā)生在被繼承人死亡后，本案中的夫妻財產(chǎn)協(xié)議中對還未發(fā)生的繼承權進行了約定，其次，甲男并沒有將個人所有的房產(chǎn)留給乙女繼承的意向，如果男方先于女方死亡時，男方的法定繼承人根據(jù)法律規(guī)定繼承上述房產(chǎn)后，變更了房產(chǎn)的所有權人，房產(chǎn)的物權主體發(fā)生了變動，房屋的所有權顯然歸甲男的繼承人所有。協(xié)議中的“男方先逝后女方未再婚前，女方在該房產(chǎn)中享有居住權”，實是對他人（合法繼承人）繼承權的處置。

17、是違反法律規(guī)定的。因此雙方當事人在協(xié)議中既不能約定居住權，也不能在繼承未發(fā)生前就放棄繼承權。解決方法：本案可以分成兩個公證事項來實現(xiàn)協(xié)議內容 一是訂立夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議 二是女方可以與男方的法定繼承人訂立一個附條件的協(xié)議，內容為如果甲男先于乙女去世，任何一個繼承人繼承此房產(chǎn)，乙女均有權在上述房產(chǎn)中居住。二、遺產(chǎn)分割協(xié)議公證 公證機構根據(jù)當事人的申請，依據(jù)法定程序證明當事人之間簽訂的遺產(chǎn)分割協(xié)議的行為真實、合法的活動。 應注意的事項： 1、遺產(chǎn)分割協(xié)議的主體 一般情況下是對被繼承人遺產(chǎn)享有繼承權或受贈權的人。限制民事行為能力人和無民事行為能力人，法定代理人應在場。注意是否有遺漏的當事人。 2、遺產(chǎn)

18、分割的客體 屬于被繼承人生前所有的合法財產(chǎn)，財產(chǎn)是否有共有人，非法財產(chǎn)和權屬不明的財產(chǎn)不計入分割范圍。3、遺產(chǎn)分割協(xié)議的方式和原則 分割方式：實物分割、折價分割、適當補償和共有四種方式（繼承法第29條） 分割原則：法定繼承均等、適當照顧弱勢群體、權利與義務相一致和最大限度發(fā)揮遺產(chǎn)的效用原則。4、明確被繼承人債務清償?shù)脑瓌t 繼承法第33條規(guī)定了繼承遺產(chǎn)與債務清償?shù)年P系，即繼承人接受繼承，才能依法承擔清償被繼承人債務的義務，因此在辦理遺產(chǎn)分割協(xié)議公證時，應提示當事人被繼承人生前是否有債務，繼承人對債務清償?shù)姆蓊~和方式等。5、對尚未出生的胎兒，協(xié)議中應留有相應的份額，并指定代管人。6、對被人民法院宣

19、告失蹤的人，協(xié)議中也應留有相應的份額，并指定代管人 三、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議公證 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議公證細則 1、辦理遺贈扶養(yǎng)協(xié)議公證時應重點審查和注意的事項 （1）主體的審查 根據(jù)我國繼承法第31條的規(guī)定，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議有兩種：公民與公民之間的；公民與集體所有制組織之間的。因遺贈扶養(yǎng)協(xié)議雙務合同，除扶養(yǎng)人負有遺贈人生養(yǎng)死葬的義務外，遺贈人也有將自己的財產(chǎn)遺贈給扶養(yǎng)人的義務，故遺贈人必須是具有完全民事行為能力和有可遺贈的財產(chǎn)；扶養(yǎng)人一方必須是法定繼承人以外的公民或集體所有制組織，具有完全民事行為能力、能履行扶養(yǎng)義務。 此外，根據(jù)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議公證細則第12條規(guī)定：“遺贈人有配偶并同居的，應以夫妻共同為一方簽訂協(xié)

20、議；扶養(yǎng)人有配偶的必須征得配偶的同意。 （2）遺贈撫養(yǎng)協(xié)議必須由雙方當事人親自到公證處申請辦理，不得委托他人代為辦理。 （3）遺贈財產(chǎn)范圍。 遺贈的財產(chǎn)應無權屬糾紛屬于遺贈人個人所有。財產(chǎn)是否是特定的、不易滅失。 （4）遺贈撫養(yǎng)協(xié)議條款是否完備、權利義務是否明確、具體和可行。四、抵押合同公證 應注意的事項：1、一般情況下，抵押人為債務人或第三人，抵押權人為債權人2、抵押物的范圍：可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn) 物權法第184條規(guī)定了禁止抵押的財產(chǎn)范圍。3、抵押合同中是否存在“流質契約”，如果存在，該部分無效 物權法第一百八十六條抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押

21、財產(chǎn)歸債權人所有。 4、抵押權成立的時間：5、關于抵押合同獨立性的問題： 案例：2008年6月11日，中國農(nóng)業(yè)銀行xx市營業(yè)部（下簡稱”營業(yè)部“）與xx市購物中心（下簡稱”購物中心“）簽訂了一份人民幣借款合同，約定營業(yè)部向購物中心發(fā)放貸款人民幣100萬元，借款期限1年，并對當事人雙方的權利義務，貸款利息、違約責任等均做了詳細約定。合同還約定：購物中心同意賦予借款合同以強制執(zhí)行效力，并在合同中承諾，如購物中心不按期還款，將自愿接受司法機關的強制執(zhí)行。此合同經(jīng)xx市公證處公證，出具了公證書并賦予了強制執(zhí)行效力。 2008年7月1日，營業(yè)部還與xx市開發(fā)公司（下簡稱“開發(fā)公司”）簽訂了房地產(chǎn)抵押合同

22、，約定開發(fā)公司以其享有土地使用權及房產(chǎn)所有權的XX寫字樓作為抵押物，抵押擔保上述人民幣借款合同項下的借款本金、利息和違約金等費用，并約定：如購物中心和和開發(fā)公司屆時不履行還款義務，自愿接受司法機關的強制執(zhí)行，此合同經(jīng)xx市公證處公證，出具了公證書并賦予了強制執(zhí)行效力。問：公證處對上述兩種合同賦予強制執(zhí)行效力是否正確？賦予強制執(zhí)行力的債權文書公證： 是指公證機構根據(jù)當事人的申請，對無疑義的追償債款、物品的文書，賦予其強制執(zhí)行力的一種特殊公證活動。一方當事人不履行公證文書規(guī)定的義務時，對方當事人可以根據(jù)民事訴訟法第238條的規(guī)定，不經(jīng)訴訟直接向有管轄權的人民法院申請強制執(zhí)行。需要注意和審查的內容：

23、1、賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應具備的條件： （1）債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容 （2）債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義 （3）債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。 2、賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍 （1）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔保的租賃合同 （2）賒欠貨物的債權文書 （3）各種借據(jù)、欠單 （4）還款（物）協(xié)議 （5）以給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、學費、賠（補）償金為內容的協(xié)議 （6）其他債權文書。 3、申請人的范圍 辦理具有強制執(zhí)行夏利債權文書公證及出具執(zhí)行證書的指導意見中第2條規(guī)定：“當事人申

24、請辦理具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證，應當由債權人和債務人共同向公證機構提出；涉及第三人擔保的債權文書的擔保人（保證人、抵押人、出質人反擔保人）承諾愿意接受強制執(zhí)行的，擔保人應當向公證機構提出申請 4、承諾形式 上述指導意見第6條規(guī)定：當事人申請辦理具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證，債權文書中應當載明當債務人（包括擔保人）不履行或者不適當履行義務時，其愿意接受強制執(zhí)行的承諾。債務人（包括擔保人）僅在債權文書的附件（包括補充條款、承諾書）中載明愿意接受強制執(zhí)行承諾的，當事人應當在附件上簽名（蓋章）。該附件應當與債權文書一并裝訂在公證書中。 5、 抵押物的審查 債權文書內容如涉及抵押、質押等擔保情況

25、，公證員應核實當事人之間是否履行了擔保物權成立的必要手續(xù)，另外還應對擔保物的現(xiàn)狀進行核查。 公證員的告知義務： （1）告知當事人經(jīng)公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書依法具有強制執(zhí)行效力。 （2）告知債權人根據(jù)民事訴訟法第239條第1款的規(guī)定：申請執(zhí)行的期間為二年，申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的的規(guī)定。 （3）告知債權人在債務人違約時，應向原公證機構申請出具執(zhí)行證書，向公證機構申請出具執(zhí)行證書的時間，必須在法律規(guī)定的期限內。案例解析： 1、民事訴訟法第238條，公證法第37條規(guī)定：對經(jīng)公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當?shù)模瑐鶛嗳丝梢砸婪ㄏ蛴泄茌牂嗟娜嗣穹ㄔ荷暾垐?zhí)行。其中債權合同的范圍是：（1）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔保的