韓世遠合同法

1、可編輯WORD版本資料-學(xué)海無涯可編輯WORD版本資料-學(xué)海無涯 10/10可編輯WORD版本資料-學(xué)海無涯(完整word)韓世遠合同法 合同法講座（4） (第四章合同的履行) （韓世遠博士：） 我這次講課的主要內(nèi)容是合同法第四章合同的履行和第七章違約責(zé)任。講課的順序按照合同法條文的先后順序依次進行。 第四章合同的履行這部分從第60條開始。第60條第一款規(guī)定了合同履行的原則-全面履行。第二款則是一個新的規(guī)定，涉及合同義務(wù)擴張，是這次合同法新增內(nèi)容中的一個重要表現(xiàn)。按照原先的三部合同法中的規(guī)定，理解合同的履行先要確定合同的內(nèi)容，即合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而合同的義務(wù)主要就是雙方當(dāng)事人在合同中約定的義

2、務(wù)。這些義務(wù)的不履行就構(gòu)成了違約。而這次的合同法在這些合同義務(wù)之外又額外地規(guī)定了一些義務(wù)，從而構(gòu)成了我們稱為合同關(guān)系上的義務(wù)群的一系列義務(wù)。具體表現(xiàn)為：在合同締結(jié)過程中有先合同義務(wù)；在合同成立后履行過程中有附隨義務(wù)；在合同關(guān)系終了以后有后合同義務(wù)。這樣，伴隨著合同關(guān)系由生到死的整個生命歷程中就形成了一群合同義務(wù)，或者稱為合同關(guān)系上的義務(wù)群，從而來具體地規(guī)范每一個過程中當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。這里我重點講解一下附隨義務(wù)以及合同關(guān)系上的義務(wù)群。合同關(guān)系上的義務(wù)群在以往我們所學(xué)習(xí)的民法理論中并沒有提到，在其他國家的立法中多數(shù)也沒有加以規(guī)定，而主要是本世紀(jì)發(fā)達國家的一些判例和學(xué)說提出來的。這次我們的合

3、同法以立法的形式確立了附隨義務(wù)，確立了合同關(guān)系上的義務(wù)群。下面我們就具體地談一談這些義務(wù)的具體內(nèi)容以幫助大家比較準(zhǔn)確地領(lǐng)會立法的意圖。合同義務(wù)是我們確定當(dāng)事人應(yīng)如何履行合同、是否違約時首先應(yīng)確定的一項內(nèi)容。最主要的合同義務(wù)稱為給付義務(wù)。除了給付義務(wù)以外，合同法的第60條第二款還規(guī)定了附隨義務(wù)。給付義務(wù)又可以分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。主給付義務(wù)通常而言是決定合同關(guān)系類形的這樣一種最主要的義務(wù)。如買賣合同關(guān)系它之所以被認定為是一種買賣關(guān)系，是因為一方有付款的義務(wù)，而另一方有交付標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。如果不是這種義務(wù)內(nèi)容的話，一方付款而另一方交付標(biāo)的物供對方使用、收益，這就成了一種租賃關(guān)

4、系。這說明給付義務(wù)中是合同關(guān)系所固有的、必備的并且用來決定合同關(guān)系基本類型的這樣一種義務(wù)，就稱為主給付義務(wù)。除了主給付義務(wù)以外，還會發(fā)生從給付義務(wù)。所謂從給付義務(wù)，是指并不決定合同關(guān)系類型，其出現(xiàn)是為了促進債權(quán)人合同目的圓滿實現(xiàn)的這么一類義務(wù)。它的發(fā)生可以是由于法律的規(guī)定。如我們的合同法第136條在買賣合同中規(guī)定：出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定或交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料。這就是一種由法律直接規(guī)定的買賣合同中的從給付義務(wù)。另外在合同法分則中的第401條、第404條在委托合同中規(guī)定了受托人的報告義務(wù)、受托人處理委托事務(wù)取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人的轉(zhuǎn)交義務(wù)。這些義務(wù)都是從給付義務(wù)，

5、也都是由法律直接規(guī)定的。此外，這種從給付義務(wù)也可以由當(dāng)事人約定。比如甲購買乙所經(jīng)營的一家企業(yè)，購買時雙方當(dāng)事人就可以在合同中約定：甲購買的同時乙應(yīng)當(dāng)向甲提供其原來客戶的名單。這就是一種由當(dāng)事人約定的從給付義務(wù)。另外，這種從給付義務(wù)也可以通過合同的解釋（如根據(jù)誠實信用原則解釋合同）而產(chǎn)生。比如買賣的標(biāo)的物是一匹血統(tǒng)很好的名馬，就可以通過合同的解釋得出出賣人除了交付馬以外，還應(yīng)當(dāng)交付這匹馬的血統(tǒng)證明書。這就是通過解釋合同、解釋當(dāng)事人訂立合同的意圖來得出從給付義務(wù)。主給付義務(wù)和從給付義務(wù)是合同關(guān)系中最重要的部分。主給付義務(wù)決定著合同關(guān)系的類型，作為合同義務(wù)中最核心的內(nèi)容而出現(xiàn)。從給付義務(wù)可以理解為主

6、給付義務(wù)外層的一種義務(wù)。而附隨義務(wù)是在從給付義務(wù)之外，更外圍的一層義務(wù)。合同法第60條第二款規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。這里，我們可以大致了解到這項義務(wù)的內(nèi)容。附隨義務(wù)的發(fā)生根據(jù)普遍地是誠實信用原則，是隨著合同關(guān)系進程的展開而不斷發(fā)生的。將附隨義務(wù)、從給付義務(wù)與主給付義務(wù)作一下比較，我們可以看出：第一，主給付義務(wù)從合同關(guān)系一成立就是確定的。如買賣合同關(guān)系一成立，買賣中的主給付義務(wù)-付款、交貨就確定了。而從給付義務(wù)、附隨義務(wù)是隨著合同關(guān)系進程的展開而不斷發(fā)生的，不是從一開始就確定的。 第二，在雙務(wù)合同中，雙方的主給付義務(wù)構(gòu)成對待給

7、付，而對待給付則可能引起同時履行抗辯權(quán)的問題。從給付義務(wù)是否能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)就要看具體合同的內(nèi)容和當(dāng)事人具體的目的，來判斷一方的從給付義務(wù)與另一方的主給付義務(wù)能不能形成對待給付。如在上面提到的買馬的例子中，如果買方追求的目的是用這匹馬去參加比賽，在這種情況下賣方不交付血統(tǒng)證明書，使得馬匹沒有資格參賽，就令買方的合同目的無法實現(xiàn)。這時，提供血統(tǒng)證明書雖然是一種從給付義務(wù)，但也可以和支付價款這一主給付義務(wù)構(gòu)成一對對待給付義務(wù)，可以產(chǎn)生同時履行抗辯的情形。而附隨義務(wù)一般不能與主給付義務(wù)構(gòu)成同時履行抗辯。一方如果沒有履行附隨義務(wù)，另一方通常并不能以此為由拒絕履行自己相應(yīng)的主給付義務(wù)。第三，如果未履

8、行主給付義務(wù)，使得當(dāng)事人的合同目的無法實現(xiàn)時，可以發(fā)生合同解除權(quán)，債權(quán)人可以以此為由解除合同。而附隨義務(wù)的不履行通常不能發(fā)生解除權(quán)，當(dāng)事人只能請求賠償，不能以此為由解除合同。以上三點是從一般原則上來看，附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的主要差異。總的來說，從給付義務(wù)與附隨義務(wù)都是圍繞著主給付義務(wù)，為主給付義務(wù)的圓滿履行、促進合同目的的圓滿實現(xiàn)而出現(xiàn)的。那么附隨義務(wù)與從給付義務(wù)之間又有些什么差異呢？通常在理論上認為，從給付義務(wù)可以單獨以訴的形式請求。如果債務(wù)人不履行從給付義務(wù)，債權(quán)人可以向法院起訴。而附隨義務(wù)通常說來不能單獨以訴的形式來請求履行，只能與給付義務(wù)一同請求履行。附隨義務(wù)的功能主要有這樣兩大類：第

9、一，輔助功能。即附隨義務(wù)是為了促進合同目的得到最圓滿的實現(xiàn)而出現(xiàn)的。比如在一個買賣陶瓷花瓶的買賣合同關(guān)系中，付款、交貨是主給付義務(wù)；而商店應(yīng)將花瓶妥善包裝，讓買主可以比較方便地攜帶的行為就是一種附隨義務(wù)，其目的是為了使主給付義務(wù)得到比較圓滿的履行，輔助合同目的得到比較圓滿的實現(xiàn)。如出賣一家牛肉面餐館，出賣以后通常認為賣方還有一項附隨義務(wù)，即賣方不應(yīng)當(dāng)在此餐館附近從事相同類型餐飲業(yè)的經(jīng)營，不能有競業(yè)的行為。第二，保護功能。附隨義務(wù)的這種保護功能雖然沒有在法律直接作規(guī)定，但在法律的解釋上、學(xué)術(shù)上一般認為附隨義務(wù)也包括保護義務(wù)。比如請一裝修工人裝修房屋，如果屋主在房內(nèi)鋪有地毯，那么裝卸工人在刷油漆時

10、就應(yīng)當(dāng)注意不要污染了地毯，這就是保護義務(wù)。這種義務(wù)的產(chǎn)生是為了保護債權(quán)人的財產(chǎn)、人身的安全不是侵害。下面我舉一個例子來具體說明什么是主給付義務(wù)、從給付義務(wù)和附隨義務(wù)。甲乙雙方，甲方是一個婦女，乙方是一家婦產(chǎn)醫(yī)院。該婦女在生育后去婦產(chǎn)醫(yī)院做結(jié)扎手術(shù)。在這一關(guān)系中，婦女委托醫(yī)院進行手術(shù)等事務(wù)并相應(yīng)地支付價款，理論上可以看作是一種委任的關(guān)系。后來由于醫(yī)院所做的手術(shù)有瑕疵，使該婦女再度懷孕。該婦女在去這家婦產(chǎn)醫(yī)院檢查后發(fā)現(xiàn)身體中留有了一塊紗布。由于該婦女對乙方醫(yī)院已失去了信任關(guān)系，因而要求到其他醫(yī)院治療。在要求轉(zhuǎn)院的同時，婦女要求婦產(chǎn)醫(yī)院提供她的病歷、檢查報告、診斷 合同法第61、62條規(guī)定的是當(dāng)事人

11、就合同的內(nèi)容沒有約定或約定不明確的情況下應(yīng)采取的措施。依據(jù)第61條的規(guī)定，發(fā)生這種情形時，首先應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人達成補充協(xié)議；如果當(dāng)事人沒有達成補充協(xié)議的，就按照合同的有關(guān)條款或交易習(xí)慣來確定。通過有關(guān)條款、交易習(xí)慣仍然不能確定的，法律就作出補充性的規(guī)定，用以補充當(dāng)事人意思的欠缺。如在合同中對標(biāo)的物的質(zhì)量、價款、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用規(guī)定不明確的時候，法律就作出了一些補充規(guī)定，以明確應(yīng)如何履行合同。這一規(guī)定實際上也是促進交易的立法指導(dǎo)思想的具體表現(xiàn)。這次的合同法與以往合同法的一大差異就表現(xiàn)在其在立法精神上貫穿了盡可能促進交易的這樣一種指導(dǎo)思想。具體表現(xiàn)在第12條關(guān)于合同條款的規(guī)定，不

12、再像原來的經(jīng)濟合同法那樣規(guī)定為主要條款、必要條款，如果欠缺了合同條款合同就無效；而是規(guī)定了一種提示性的條款。在后面的合同效力部分中，按照原來的合同法被認定為無效的情形，這次許多被認定為有效、可撤銷或效力不確定。在合同履行一章中也規(guī)定了一些補充性的規(guī)定。這些規(guī)定實際上都貫穿了促進交易的指導(dǎo)思想。 第63條規(guī)定了執(zhí)行政府定價或政府指導(dǎo)價的合同的情形。明確了在這種情形下如果發(fā)生逾期交付標(biāo)的物（也稱為遲延履行）、逾期提取標(biāo)的物或遲延付款（也稱為受領(lǐng)遲延或債權(quán)人遲延）應(yīng)遵循的價格法則。 第64、65條涉及第三人的問題。第64條規(guī)定在利于第三人的合同中如發(fā)生債務(wù)人不履行債務(wù)的情形，應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

13、這一結(jié)論實際上也是根據(jù)合同的相對性原則而得出的。在這種合同關(guān)系中，當(dāng)事人仍然是訂立合同的雙方，發(fā)生違約時也應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 第65條規(guī)定了由第三人履行的合同發(fā)生債務(wù)不履行的情形。這種情形在理論上稱為為履行輔助人負責(zé)的規(guī)則。這一規(guī)則在原來的過錯責(zé)任體系下是一個比較特殊的問題，也發(fā)生了許多的爭論。爭論的原因在于：如果按照過錯責(zé)任的原則，債務(wù)人實際上并沒有過錯，有過錯的是實際履行合同義務(wù)的第三人，即履行輔助人；在這種情況下令債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，其理論依據(jù)是什么。有的人認為，這種為履行輔助人負責(zé)、由債務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任仍然是一種過錯責(zé)任；也有人認為這是一種無過錯責(zé)任、嚴格責(zé)任或擔(dān)保責(zé)任。這

14、次的合同法為此確立了第65條的規(guī)則，我們應(yīng)將第65條結(jié)合第121條來看，具體在下面違約責(zé)任的內(nèi)容中介紹。 第66條至第69條，是這次合同法中全新的內(nèi)容，稱為雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)。這在原來的合同法中沒有規(guī)定，或者是個別的有規(guī)定但規(guī)定得不完善。在具體講解雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)之前，我想談一談民事訴訟中抗辯與反訴這兩個概念的差異。當(dāng)事人到法院去起訴，這是一個本訴；如果被告同時也提出一項訴訟請求，這一訴訟請求就可以作為反訴出現(xiàn)。比如原告訴被告侵犯其著作權(quán)，被告反過來訴原告侵犯其名譽權(quán)，這就是訴與反訴的關(guān)系。法院在受理反訴后既可以合并處理，也可以分開來另案處理?？罐q與反訴不同，是指一方當(dāng)事人在訴訟中反

15、駁對方當(dāng)事人訴訟請求的理由和主張?？罐q通常分為三種類型，分別是：第一，債務(wù)不存在的抗辯。典型的比如原告請求被告履行債務(wù)，被告舉證說明合同不成立、無效、已被解除或已按要求履行完畢。第二，免責(zé)的抗辯。就是并不否認債務(wù)的存在，而是在承認債務(wù)存在的前提下舉出一些其他的事由說明不履行債務(wù)有其正當(dāng)?shù)睦碛梢悦獬鄳?yīng)的責(zé)任。如由于不可抗力而造成債務(wù)不履行或訴訟時效已過等等。法定的其他一些免責(zé)事由還有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、受害人同意等，所謂受害人同意比如出賣人已在商品上標(biāo)明是處理商品，購買人購買后由于商品質(zhì)量問題受損的情況。第三，行使法定抗辯權(quán)。這是法律專門規(guī)定在當(dāng)事人受到另一方請求時作為回擊對方請求的一種權(quán)利。

16、典型的表現(xiàn)有擔(dān)保法中規(guī)定的保證合同中的一般保證人的先訴抗辯權(quán)，或稱為檢索抗辯權(quán)：如債權(quán)人沒有請求債務(wù)人履行債務(wù)，一般保證人就可以請求債權(quán)人先要求債務(wù)人履行。除了先訴抗辯權(quán)之外，雙務(wù)合同 履行中的抗辯權(quán)也是可以由當(dāng)事人在訴訟過程中作為抗辯理由提出的典型的法律根據(jù)。 第一種是同時履行抗辯權(quán)，指當(dāng)事人雙方互負債務(wù)，如果當(dāng)事人的履行順序并未約定或約定同時履行，法律規(guī)定一方當(dāng)事人在對方當(dāng)事人履行其債務(wù)之前，可以拒絕對方當(dāng)事人的履行請求，可以中止自己的履行。如果對方履行的債務(wù)有一部分不符合約定并且債務(wù)是可分的，那么對方當(dāng)事人可以相應(yīng)地拒絕相應(yīng)部分債務(wù)的履行。同時履行抗辯發(fā)生的根據(jù)在于雙務(wù)合同中兩項債務(wù)在發(fā)

17、生、存續(xù)、履行上具有關(guān)聯(lián)性。如在買賣合同中，一方交錢一方交貨，如果一方不付款，另一方交貨的義務(wù)也就無從發(fā)生。 合同法第67條規(guī)定了后履行抗辯權(quán)，也有的書中稱為先履行抗辯權(quán)，理論上一般認為這一條規(guī)定的是當(dāng)然自明之理。這次我們的合同法專門列出這一條，實際上在立法上是參考、借鑒了國際商事合同通則的規(guī)定，當(dāng)然也考慮到了我們國家的實際情況。比如有的合同中先履行一方未履行合同，后履行一方在履行期到來時不履行合同可能會被認定為違約。如果按照后履行抗辯權(quán)，后履行的一方就可以中止自己的履行。 涉及后履行抗辯的還有第68條，與第67條處理的都是履行順序有先后的情形。第67條解決的是如果履行在前的一方不履行，后履行

18、的一方可以拒絕自己的履行。而第68條規(guī)定的則是不安抗辯權(quán)，是一項比較重要、特殊的規(guī)定。在起草及以前修訂經(jīng)濟合同法的過程中，就此問題曾經(jīng)發(fā)生過爭論。爭論表現(xiàn)在是引進英美法的先期違約制度（也稱為預(yù)期違約制度）還是采用大陸法傳統(tǒng)的不安抗辯制度。一種觀點認為我國法律一直與大陸法系一脈相承，歸屬于大陸法系；且大陸法系的同時履行抗辯與不安抗辯分別解決了履行順序是同時的和有先后的這么兩種情況，可以比較圓滿地解決合同履行中的問題，所以應(yīng)該借鑒大陸法系的不安抗辯制度。如果引進英美法系的先期違約制度，則可能回引起法律體系內(nèi)部的不和諧、不協(xié)調(diào)，造成混亂。另一種觀點認為，我們原來的法律對于后履行的一方當(dāng)事人在履行期到

19、來之前發(fā)生了一些情況，表明債務(wù)到期時其將無法履行時的情況，履行在前的一方當(dāng)事人沒有正當(dāng)?shù)姆筛鶕?jù)來保護自己的權(quán)益。這時先履行的一方當(dāng)事人往往就處于一種兩難的境地：要么按照合同履行，要么不履行而被認定為違約，對于保護先履行的一方當(dāng)事人非常乏力。所以另一派學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)借鑒英美法系的先期違約制度。他們認為先期違約制度有許多優(yōu)點，可以比較積極主動地使先履行的一方采取一些對策，令自己從困境中解脫出來。最后，新的合同法實際上將這兩種制度都規(guī)定了下來：第68條規(guī)定了不安抗辯制度，第108條規(guī)定了先期違約制度。第68條規(guī)定了不安抗辯發(fā)生的一些原因，大致有經(jīng)營狀況嚴重惡化，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，喪失商業(yè)

20、信譽以及其他的一些情形。發(fā)生這些情況時，先履行的一方當(dāng)事人就可以中止自己的履行。在行使上，行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人負有兩種義務(wù)：一是舉證義務(wù)，應(yīng)有證據(jù)證明對方當(dāng)事人會發(fā)生上述情形，如果沒有確切的證據(jù)證明這些情況的發(fā)生以及自己的不安是有合理根據(jù)的，就會被認定構(gòu)成違約，承擔(dān)違約責(zé)任。在實際中，可能有的先履行的一方當(dāng)事人由于自己欠缺履行能力，為了找借口避免違約，就會指責(zé)對方，援用不安抗辯權(quán)。在這種情況下，如果他沒有確切的證據(jù)證明對方當(dāng)事人發(fā)生了第68條第一款規(guī)定的情形，就可以認定其是一種違約行為。第二種義務(wù)是通知義務(wù)，即在行使了中止履行的權(quán)利之后，行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時通知對方當(dāng)事人，以便對方

21、當(dāng)事人采取一些相應(yīng)的對策，使對方不至發(fā)生損害。 第69條還賦予了行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人更為積極主動的權(quán)利，如可以要求對方提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保。如果中止履行一段時間后對方既沒有提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，又沒有恢復(fù)自己的履行能力，這時行使不安抗辯權(quán)的一方當(dāng)事人仍然受合同關(guān)系的約束，對他而言是比較消極被動的。傳統(tǒng)的不安抗辯對此毫無辦法，而這次的合同法借鑒了先期違約制度中一些積極主動的措施，賦予行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人可以在對方未提供擔(dān)?；蛭椿謴?fù)履行能力且經(jīng)過了一段合理期間的前提下，可以解除合同，使自己從合同關(guān)系中解脫出來擺脫困境。 以上是不安抗辯權(quán)在行使和效果上的一些具體內(nèi)容。 關(guān)于同時履行抗辯、后履行抗辯和不安抗辯

22、，在起草過程中還有一個問題引起過爭論。這個問 題表現(xiàn)在違約責(zé)任一章中第120條的規(guī)定：當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這一條的規(guī)定稱為雙方違約，在民法通則和原先的經(jīng)濟合同法中都有相應(yīng)的規(guī)定。在修訂經(jīng)濟合同發(fā)法和起草合同法的過程中，就雙方違約問題一直存在著爭論。爭論表現(xiàn)在很多方面，其中之一就是雙方違約到底存不存在。關(guān)于這個問題，梁慧星老師很早就發(fā)表過文章，主張雙方違約在理論上是錯誤的，在實踐上是有害的。他從同時履行抗辯、后履行抗辯和不安抗辯的角度分析問題，認為理論上的雙方違約發(fā)生于雙務(wù)合同的場合，而雙務(wù)合同在履行上有兩種可能：同時履行和有先后順序的履行。在同時履行的場合，一方?jīng)]有

23、履行自己的債務(wù)，對方當(dāng)事人可以拒絕其相應(yīng)債務(wù)的履行，這時只可能一方發(fā)生違約。因為對方中止自己的履行屬于行使同時履行抗辯權(quán)，是正當(dāng)?shù)臋?quán)利行使，不屬于違約行為。因此在履行沒有先后順序或雙方當(dāng)事人約定同時履行的情況下，不會發(fā)生雙方違約的問題。在履行有先后順序的場合，如果履行在前的一方當(dāng)事人違約，后履行的一方當(dāng)事人當(dāng)然可以中止自己的履行，這也是有正當(dāng)根據(jù)的，不能被認定為違約行為。反過來如果履行在前的一方是因為發(fā)生了對方當(dāng)事人經(jīng)營狀況嚴重惡化、喪失商業(yè)信譽等情形而中止履行的話，就是一種行使不安抗辯權(quán)的行為，不能認定為違約。所以，無論在同時履行的場合還是在履行有先后順序的場合，都不可能發(fā)生雙方違約。因而，

24、所謂雙方違約在理論上是不成立的，錯誤的。而這種錯誤的理論在實踐中也是有害的，比如法院對這一條的適用往往是想讓當(dāng)事人接受調(diào)解而給一方當(dāng)事人施加壓力，最終讓雙方各自都承擔(dān)一定的責(zé)任。這種做法實際上是以犧牲沒有真正違約的一方當(dāng)事人的利益來包庇真正違約的一方當(dāng)事人，是不可取的、有害的。在整個的起草過程中，梁老師一直都堅持自己的這種主張，反對第120條雙方違約過失相抵的規(guī)定，但最后梁老師的意見并沒有被立法所采納。后來，梁老師又讓我專門去考察一下到底有沒有雙方違約這一種情形。也有的學(xué)者提出雙方違約的情形是存在的。如人民大學(xué)的王利明教授就曾寫文章表示過不同的意見。他說梁老師從雙務(wù)合同履行抗辯權(quán)的角度來分析問

25、題是非常合理的，實踐裁判中有的法院不正確地適用了雙方違約的規(guī)定是應(yīng)當(dāng)給予糾正的。但是也不容否認有一些情形可以發(fā)生雙方違約。因為同時履行抗辯權(quán)并不是在任何場合都可發(fā)生的，其發(fā)生的前提是合同中的兩個債務(wù)在發(fā)生、存續(xù)、履行上具有關(guān)聯(lián)性。但有時這兩項債務(wù)并不具有關(guān)聯(lián)性，在這種場合就可能發(fā)生雙方都分別違反了各自應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)。如在買賣合同中，一方交付的貨物具有瑕疵，這是一種瑕疵履行的行為；另一方也沒有按照合同約定的日期支付價款，屬于遲延履行的行為，這時瑕疵履行和遲延履行就可同時存在，構(gòu)成雙方違約。我在看書的時候也留心了這個問題。我在看美國合同法的有關(guān)書籍時發(fā)現(xiàn)他們的理論在有些情形下也是承認雙方違約的。何

26、美華寫的香港合同法下冊中就談到了合同的履行的順序-當(dāng)然英美法使用的語言與大陸法的語言不同-談到了先決條件、對流條件、獨立條件等，解決的也是這個問題。先決條件是指一方的履行是以另一方的履行為前提條件，順序上一方履行在前，一方履行在后。如果履行在前的一方?jīng)]有履行，后履行的一方就可以拒絕自己的履行，實際上是后履行抗辯的一個問題。對流條件相當(dāng)于大陸法系中同時履行抗辯的問題。獨立條件用于彼此獨立的、不具有牽連性的兩個債務(wù)，在這種場合實際上還是可以發(fā)生當(dāng)事人都違反了各自的應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)的情形。我們怎么來看待雙方違約這個問題，現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)說通過行使同時履行抗辯、后履行抗辯、不安抗辯實際上已經(jīng)把大多數(shù)可能發(fā)生雙方違

27、約的情形排除掉了。發(fā)生雙方違約的只是在一些很個別、特殊的場合才可能發(fā)生。也就是說雙方違約這一條我們在適用時應(yīng)當(dāng)注意不能過分地運用，應(yīng)當(dāng)區(qū)分當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，考察、辨明一方當(dāng)事人有沒有同時履行抗辯、后履行抗辯、不安抗辯，如果其有這些正當(dāng)?shù)目罐q權(quán)并屬于行使這些正當(dāng)?shù)目罐q權(quán)，就不應(yīng)當(dāng)認定為違約行為。以上是有關(guān)抗辯權(quán)的問題。 第70條規(guī)定了債權(quán)人分立、合并或變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或?qū)?biāo)的物提存。這一條規(guī)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合第101條關(guān)于提存的規(guī)定來看。這是一種典型的債權(quán)人受領(lǐng)不能的情形，屬于債權(quán)人遲延。 第71、72條規(guī)定了提前履行和部分履行。第60條規(guī)定了全

28、面履行債務(wù)的履行原則，從這一原則出發(fā)，債權(quán)人當(dāng)然可以拒絕提前履行和部分履行。另一方面，法律也規(guī)定如果這種提前履行、部分履行不損害債權(quán)人利益，債權(quán)人不應(yīng)當(dāng)再拒絕接受對方的履行。這實際上也是符合民法上的誠實信用原則的。如果由于提前履行和部分履行給債權(quán)人增加了費用，如倉儲保管的費用等，則這些費用應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)。這也是符合公平原則的。 第73、74、75條規(guī)定了債權(quán)保全。這是一個在原來的合同法中未加以規(guī)定的、全新的制度。這次規(guī)定是為了加強債權(quán)實現(xiàn)的保障措施，強化債權(quán)保障的力度。第73條規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)。這一規(guī)定在立法上的主要目的是為了解決現(xiàn)實生活中大量存在的三角債的問題。第73條第一款規(guī)定：因債務(wù)

29、人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。這一條的規(guī)定可能會令大家聯(lián)想到1992年最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第300條。這一條規(guī)定：被執(zhí)行人不能清償債務(wù)但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人的申請通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。意見的第300條與合同法第73條的規(guī)定有一些類似之處，但也存在著許多差異。這兩條規(guī)定之間的關(guān)系如何，以后在具體適用過程中應(yīng)如何適用，適用哪一條，這可能會是一個問

30、題。如果比較一下第73條和意見第300條的話，我們可以發(fā)現(xiàn)，第73條是讓債權(quán)人直接以自己的名義向第三債務(wù)人，即債務(wù)人的債務(wù)人要求履行債務(wù)，來代位行使債務(wù)人的債權(quán)。在原來的草案中還規(guī)定，行使執(zhí)行來的財務(wù)應(yīng)當(dāng)歸屬于債務(wù)人，但最終合同法出臺時把這句話刪除掉了。刪除以后，行使代位權(quán)之后的財產(chǎn)歸屬不太明確，可能會發(fā)生疑問。如果從理論上來分析，雖然立法沒有明確地說明行使債權(quán)人代位權(quán)最終的結(jié)果歸屬，但理論上債權(quán)人代位權(quán)行使的是債務(wù)人的債權(quán)，也就是說債權(quán)人代位權(quán)的客體是歸屬于債務(wù)人的。債權(quán)人雖然是以自己的名義行使，但由于債權(quán)是屬于債務(wù)人的，所以行使的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)歸屬于債務(wù)人。這也就是為什么理論上說債權(quán)人代位權(quán)以

31、及債權(quán)人撤銷權(quán)的制度，即債權(quán)保全制度屬于共同擔(dān)保。共同擔(dān)保是指債權(quán)人通過債權(quán)保全措施得來的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)先歸債務(wù)人，債權(quán)人再從債務(wù)人處獲得清償，不能用這些財產(chǎn)直接優(yōu)先受償。如果債務(wù)人還有其他的債權(quán)人，其他的債權(quán)人同樣可以從通過行使保全措施獲得的財產(chǎn)中清償其債權(quán)。如果債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)不足以清償所有債權(quán)，代位債權(quán)人只能與其他的債權(quán)人一同平等地、按比例地清償各自的債權(quán)。代位債權(quán)人并不具有優(yōu)先受償?shù)牡匚?。而按照意見?00條的規(guī)定，債權(quán)人或稱申請執(zhí)行人擁有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，如果其他債權(quán)人沒有申請，就不能表示異議。這是這兩條規(guī)定在效果上的不同。在程序上和訴訟關(guān)系上，合同法第73條實際上是讓代位債權(quán)人作為原告出現(xiàn)

32、，被告是第三債務(wù)人，債務(wù)人可以作為第三人出現(xiàn)。意見第300條中，債權(quán)人是原告，債務(wù)人是被告，在申請執(zhí)行過程中第三債務(wù)人作為第三人出現(xiàn)。這兩條規(guī)定在適用時應(yīng)如何適用，能否說合同法生效后，意見第300條就失去效力，現(xiàn)在還沒有理由來支持這種主張。如果最高院沒有作出相應(yīng)的規(guī)定來廢止第300條，這一條仍然可以在實踐中適用。關(guān)于這一點，我們的意見是可以由當(dāng)事人自己選擇適用?，F(xiàn)在我們來分析一下第73條的內(nèi)容。第一，債權(quán)人代位權(quán)的客體。按照第73條第一款的規(guī)定，對客體作了兩方面的限定。一是因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，二是不為專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。而從國外和臺灣對債權(quán)人代位制度的立法和做法來看，通常是規(guī)定因債

33、務(wù)人怠于行使其權(quán)利，沒有限定在到期債權(quán)上。除了到期債權(quán)的請求權(quán)以外，其他的請求權(quán)，如物上請求權(quán)也可以作為債權(quán)人代位權(quán)的客體。如雙方當(dāng)事人簽定一項池塘租賃合同以從事養(yǎng)殖業(yè)，事后承租人發(fā)現(xiàn)池塘被其他人占有從事養(yǎng)殖，這時承租人當(dāng)然可以請求出租人承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任，或要求出租人排除妨礙。如果承租人出于某些原因的考慮，沒有作出這樣的選擇，那他能不能代替出租人將第三人趕走，以排除妨礙呢？這種情況在國外的判例中持了一種肯定的意見，債權(quán)人可以代位行使債務(wù)人的物上請求權(quán)。除了請求權(quán)以外，在國外形成權(quán)也可以作為代位權(quán)的客體，如解除合同的權(quán)利、撤銷合同的權(quán)利、選擇之債中的選擇債的客體的權(quán)利和抵銷的權(quán)利等等。例如債

34、務(wù)人可以通過行使撤銷權(quán)撤銷其與第三人的合同，要回一些財物；而他卻怠于行使這一撤銷權(quán)，債 權(quán)人就可以代位行使。而嚴格按照合同法第73條的字面意義，形成權(quán)當(dāng)然是被排除在代位權(quán)客體之外的。除了形成權(quán)之外，債權(quán)人代位權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)這些財產(chǎn)管理權(quán)在國外也可以作為代位權(quán)的客體。除了以上這些私法上的權(quán)利，國外認為甚至于公法上的一些權(quán)利也可以由債權(quán)人代位行使，比如代位提起訴訟等等也可以作為代位權(quán)的客體。而我國合同法將代位權(quán)的客體限制較多，就使得債權(quán)人代位權(quán)制度的適用范圍比較窄。我們只能期待以后最高院作司法解釋時能將代位權(quán)的客體作擴張解釋，使得這一制度發(fā)揮作用的場合更多一些。合同法對于代位權(quán)的客體還從消極方面

35、作出了限定，即規(guī)定專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利除外。比如退休金、人壽保險金、撫養(yǎng)金等的請求權(quán)是專屬于債務(wù)人自身的，這些權(quán)利就不能作為債權(quán)人代位權(quán)的客體，因為它們本身不具有可轉(zhuǎn)讓性，不能由其他人代替行使。第二，債權(quán)人代位權(quán)的要件。主要有以下兩點：一是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。這是指債務(wù)人能夠行使其債權(quán)而不去行使。二是對債權(quán)人造成損害。在原來傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)的理論中，有一種主張稱為債務(wù)人無資力要件說，即債務(wù)人必須達到資力不夠償還債務(wù)的情況，才可以發(fā)生債權(quán)人代位權(quán)。但現(xiàn)代的一些理論對這一觀點提出了批判。那我們?nèi)绾蝸砝斫馕覈鴮鶛?quán)人造成損害的這一要求？如果債務(wù)人已經(jīng)無資力了，那么他再怠于行使到期債權(quán)當(dāng)然會

36、對債權(quán)人造成損害，可以包含在對債權(quán)人造成損害這一規(guī)定中；但我們在理解這一條時還應(yīng)當(dāng)注意，對債權(quán)人造成損害并不僅僅限于債務(wù)人無資力的情形，在有些場合債務(wù)人可能有資力，但也不妨發(fā)生債權(quán)人代位權(quán)，只要債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，且這種行為對債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)造成了危害即可。如債務(wù)人對第三債務(wù)人擁有債權(quán)，可請求第三債務(wù)人交付一特定物（如一塊古董表），債務(wù)人可能非常有錢，但就是不行使其債權(quán)，而債權(quán)人與債務(wù)人買賣的標(biāo)的物就是這一特地物的話，債權(quán)人的債權(quán)就無法實現(xiàn)，合同目的就無法達到。這種情況下，雖然債務(wù)人非常有資力，但也不妨發(fā)生債權(quán)人代位權(quán)。我們在理解債權(quán)人代位權(quán)發(fā)生要件時，對于第二點對債權(quán)人造成損害應(yīng)區(qū)別具

37、體的情況加以對待。如果是要求債務(wù)人償還金錢債務(wù)，當(dāng)然應(yīng)符合無資力的要件；如果不是金錢債務(wù)而是特定物債務(wù)等，就不一定非要達到有些理論所要求的無資力要件。第三，債權(quán)人代位權(quán)的行使。合同法中規(guī)定：債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。這實際上就規(guī)定了以訴訟的方式來行使。在立法起草的過程中有兩種意見：一種認為可以借鑒其他國家通行的作法，即在大多數(shù)的情況下可以讓債權(quán)人直接向第三債務(wù)人行使代位權(quán)，向第三債務(wù)人表示行使債權(quán)人代位權(quán)的意思、作出通知，在有些特殊的場合可以采用訴訟的方式行使。如在日本原則上可以由債權(quán)人直接行使代位權(quán)，在特殊的場合如債務(wù)人的債權(quán)尚未到期的情況下，債權(quán)人才必須通過

38、訴訟的方式，請求法院裁判來行使代位權(quán)。另一種觀點考慮到我國原來立法中沒有這種制度的情況，法官對這種制度比較陌生，群眾對這種制度也不了解，認為如果在行使方式上放開的話，很可能會導(dǎo)致債權(quán)人與第三債務(wù)人之間發(fā)生一些不必要的糾紛?？紤]到這些情況，我國在立法上就趨于比較保守，要求必須通過訴訟的方式行使債權(quán)人代位權(quán)。這樣的規(guī)定有一定的好處，但也有其不便利的地方，比如行使起來較不方便，行使的成本、費用較高。有時原本主張一下權(quán)利就可以使時效中斷，或令其直接行使代位權(quán)很容易就可以做到，這時如果再要求通過訴訟的方式就會給當(dāng)事人帶來麻煩。在債權(quán)人代位權(quán)的行使中，還可以讓債權(quán)人借助于合同法上規(guī)定的債的抵銷制度。如果債

39、務(wù)人對第三債務(wù)人享有的債權(quán)標(biāo)的在性質(zhì)上與債權(quán)人對債務(wù)人享有的債權(quán)標(biāo)的是一樣的，且兩個債務(wù)都到期了，這時就發(fā)生了抵銷事項，即符合抵銷的要件，債權(quán)人就可以行使抵銷權(quán)，將其對債務(wù)人享有的債權(quán)與債務(wù)人對第三債務(wù)人享有的債權(quán)抵銷，實際上是使自己的債權(quán)在效果上達到了跟優(yōu)先受償比較接近的狀態(tài)。當(dāng)然，我們在理論上還必須說行使代位權(quán)的債權(quán)人并沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。因為抵銷制度有其特殊性，在理論上有人論述認為抵銷制度具有擔(dān)保功能。在債的標(biāo)的不適于抵銷的場合，債權(quán)人在代債務(wù)人受領(lǐng)了財物后，財物仍然歸屬于債務(wù)人，行使代位權(quán)的債權(quán)人仍然與其他債權(quán)人一起清償各自的債權(quán)。債權(quán)人代位權(quán)制度還急需最高院作出司法解釋，尤其是在程序

40、上規(guī)定訴訟中究竟如何適用這項制度，如何制作訴訟文書等等。 第74條規(guī)定了債權(quán)人撤銷權(quán)制度。這一制度實際上是為了解決現(xiàn)實生活中的賴帳行為而設(shè)立的。在法律上，放棄債權(quán)、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)都是一般的民事行為，只要有民事行為能力的人都可以從事這樣的行為。但是法律不允許通過這種方式損害債權(quán)人的利益，以達到逃避債務(wù)的目的。關(guān)于第74條的規(guī)定，大家應(yīng)注意區(qū)分兩類情形：一種情形是屬于無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或放棄債權(quán)；另一種情形是低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。這兩種情形在債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成上有所不同。第一種情形即債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。在這種情形中，只要債務(wù)人有放棄到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，同時這種行為對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人