銀行出具履約保函的若干問題探討

1、優(yōu)選文檔銀行出具履約保函的若干問題商議一、序言國際工程承包中，工程擔(dān)保制度作為分別轉(zhuǎn)移各方當(dāng)事人風(fēng)險的管理手段，已獲取寬泛地運用與認(rèn)可。在外國，工程擔(dān)保的擔(dān)保人一般為銀行。保險公司與擔(dān)保公司，由銀行供應(yīng)的擔(dān)保書稱稱為保函，由擔(dān)保公司，保險公司供應(yīng)的稱為擔(dān)保書或契約擔(dān)保書。由于銀行實力富強信譽高收費合理，銀行保函成為最寬泛最易被各方所接受的工程擔(dān)保形式。銀行履約保函是工程擔(dān)保中最重要的一種，因限時長金額大其出具保函的潛藏風(fēng)險是不容回避的事實。我國加入已成定局，何時加入可是時間問題，加入世貿(mào)對我國的建筑業(yè)來說既是時機又是挑戰(zhàn)。推行工程擔(dān)保制度，是使我國建筑業(yè)與國際常例接軌的最重要一步，綜觀世界各國

2、制度，誰沒有工程擔(dān)保制度，誰的建筑業(yè)就無法獲取進步。可見，在我國推行工程擔(dān)保制度其重要性與迫切性已非同一般。在推行工程擔(dān)保制度的初步階段，先由銀行全面介入該領(lǐng)域，比較合適我國的國情，同時也有必要對其在運行與操作過程中可能碰到的問題進行商議與研究。二、工程項目履約保函的相關(guān)特色履約保函是由銀行供應(yīng)的擔(dān)保書，是一份獨立的法律文件。它涉及三方契約關(guān)系，第一方為申請人或委托人，為提出擔(dān)保申請，對債權(quán)人擁有合同義務(wù)的人,即為承包商；第二是債權(quán)人或稱受益人.優(yōu)選文檔即接受擔(dān)保，在申請人違約時有權(quán)按擔(dān)保合同規(guī)定的條款，向擔(dān)保人提出索賠的一方，即為業(yè)主；第三方是擔(dān)保人即銀行，依照申請人的要求開立擔(dān)保合同的一方

3、，其責(zé)任為保證申請人履行相關(guān)的合約，并在申請人違約時，依照債權(quán)人提出的吻合擔(dān)保合同規(guī)定的索賠文件，向債權(quán)人作出經(jīng)濟補償。保函擁有特定的法律效力，一經(jīng)開出，在其有效期內(nèi)就不得任意撤掉。在中國金融大全中,對銀行保函曾作以下定義：銀行保函是銀行應(yīng)申請人的要求向受益人開具的，擔(dān)保申請人正常履行合同規(guī)定的某種義務(wù)的獨立的書面保證文件?？梢姳：c一般的信譽證明有著顯然的差異。履約保函是工程招標(biāo)和承包合同不能夠缺少的組成部分，它碰到招標(biāo)文件中相關(guān)保函條款的限制。國際工程承包中業(yè)主為了閃避因承包商違約造成的風(fēng)險，平時要求承包商供應(yīng)可靠的經(jīng)濟擔(dān)保。若是承包商信譽太差，銀行也不愿意出具保函，承包商就無法承攬工程。

4、若是銀行缺少對承包商履約能力的認(rèn)識，貿(mào)然出具履約保函同樣要擔(dān)當(dāng)較高的經(jīng)營風(fēng)險，在跨國承包一書中對保函是這樣來講解的：保函是指第三者(如銀行)應(yīng)該事人一方的要求，以其自己信譽為擔(dān)保交易項上的某種責(zé)任或義務(wù)履行而作出的一種擁有必然金額，一按限時，擔(dān)當(dāng)其中經(jīng)濟責(zé)任或經(jīng)濟補償責(zé)任的書面付款保證承諾。”銀行對擔(dān)保申請審查不嚴(yán)格或申請人沒有供應(yīng)足額的補償措施，在賠付債權(quán)人的損失后，即可能從被擔(dān)保人處得不到完好的補償，其損失額在于擔(dān)保保證金與保費之和難以填充給債權(quán)人的補償金,這就是銀行只愿意給那些守信者作擔(dān)保的原因所在。.優(yōu)選文檔在各種保函中，履約保函是最重要的一種，履約保函詳細(xì)又可分為兩各種類，一種是無條

5、件履約保函，是指無論業(yè)主任何時候提出聲明認(rèn)為承包商違約，只要在保函有效期之內(nèi)，銀行就要無條件地對業(yè)主進行賠付，即見索即賠。另一種是有條件履約保函，是指支付補償從前銀行要求業(yè)主必定供應(yīng)承包商確實未曾履行義務(wù)的理由憑據(jù)或提交經(jīng)仲裁的違約證明。世界銀行貸款項目經(jīng)常要求承包商供應(yīng)無條件銀行履約保函，至于采用何種履約保函格式，因不同樣的國家、銀行和業(yè)主的意愿而各異。三、銀行出具履約保函的若干問題商議1、銀行要查實與承包商之間的協(xié)作關(guān)系與業(yè)務(wù)來往。原則上講承包商應(yīng)在獲取保函的銀行成立賬戶，銀行才能及時認(rèn)識承包商的業(yè)務(wù)運行情況及財務(wù)情況，能夠決定可否恩賜擔(dān)保；在銀行供應(yīng)擔(dān)保后，能夠?qū)Τ邪藤Y本的使用情況推行

6、看守,防范承包商將項目資金挪作他用，影響項目進行。若真出現(xiàn)代為承包商賠付后，也能得到相應(yīng)的補償。2、要求承包商供應(yīng)必然的保證手段。如要求申請人向銀行交存保證金或抵押物品，銀行在評定承包商信譽等級的基礎(chǔ)上，確定提供保證金或抵押品的比率，信譽等級高的，取較低比率。反之則取較高比率。銀行也可要求申請人供應(yīng)銀行認(rèn)可的第三方保證,以轉(zhuǎn)移自己的風(fēng)險，第三方能夠是申請人的母公司，銀行及其他金融機構(gòu)，也可使用申請人的信貸銀額為其供應(yīng)擔(dān)保，所謂信貸限額是指銀行對借款人規(guī)定的無擔(dān)保貸款的最高額，自然開具保函后承包商的信.優(yōu)選文檔貸限額將相應(yīng)減少。3、確認(rèn)承包商承包近似工程的技術(shù)經(jīng)驗和工程合同條款的合理性。銀行要詳

7、細(xì)察看承包合同中相關(guān)預(yù)付款，工程款的支付方式，滯留金、工期、違約延期罰則等的相關(guān)約定。若承包商承接的是一個嶄新的工程，不具備組織施工的技術(shù)經(jīng)驗和技術(shù)創(chuàng)新的實力，銀行在審查時要慎重，由于經(jīng)驗不足與苛刻的合同條件，會致使承包商正常履約困難重重，舉步維艱，造成不得已而違約的現(xiàn)實。4、嚴(yán)格審查承包商的招標(biāo)報價。若是承包商的中標(biāo)價格低于次低報價高出5%以上，就應(yīng)該引起警惕，解析其原因，若是由于漏算、誤算、報價計算錯誤造成的，就會大大增加承包商的承包風(fēng)險，承包商就難以依照合同規(guī)定的義務(wù)來履行，也就相應(yīng)加大了銀行出具履約保函的風(fēng)險。在國際常例中，一般要求承包商提交相當(dāng)于工程總數(shù)的10%15%的履約保函，銀行

8、在確定擔(dān)保額時，要檢查承包商的財務(wù)情況，如銀行存款，應(yīng)收賬款，應(yīng)付賬款，可變現(xiàn)的財產(chǎn)等情況，要察看承包商的資質(zhì)信譽，承包近似工程的經(jīng)驗技術(shù)裝備以及管理人員與施工技術(shù)人員的素質(zhì)。最后經(jīng)過專家打分的方法對其進行綜合議論，確定凈擔(dān)?？倲?shù)，其計算方法可參照以下一些做法。凈擔(dān)?？倲?shù)=擔(dān)保限額未完工程總數(shù)，其計算方法可參照以下一些做法。凈擔(dān)?？倲?shù)=擔(dān)保限額未完工程總數(shù)擔(dān)保限額=(速動財產(chǎn)-負(fù)債)乘數(shù)+固定財產(chǎn).優(yōu)選文檔乘數(shù)值由承包商的經(jīng)營情況與工程的規(guī)模及復(fù)雜程度來確定，或由專家打分來確定，一般取1020；未完工程總數(shù)=己擔(dān)保的未完工程總數(shù)+未擔(dān)保的未完工程總數(shù)分包擔(dān)保額當(dāng)工程總數(shù)10%凈擔(dān)保總數(shù)時，銀行

9、能夠考慮出具履約保函，反之則慎重考慮或干脆不考慮出具履約保函，這里的工程總數(shù)是指承包商申請擔(dān)保工程的中標(biāo)價。5、銀行在出具的履約保函中，盡量不采用無條件賠付。見索即付等字眼，鑒于世行貸款項目要求供應(yīng)的履約保證函是無條件賠付。此時銀行可要求申請人提交100%的反擔(dān)?；虮ＷC金足額抵押或質(zhì)押。在賠付時最好能夠規(guī)定業(yè)主的書面索償與付款之間有必然的間隔時間，以使承包商有足夠的時間與業(yè)主談判，將爭端解決在銀行賠付從前，省得造成雙方不同樣程度的損失。在保函中要明保證函的有效期,詳細(xì)時間也可是監(jiān)理工程師簽發(fā)清除弊端責(zé)任證書后的一個固準(zhǔn)時間；要求業(yè)主贊成在監(jiān)理工程師頒發(fā)工程移交證書后，可用維修保函來代替履約保函

10、；在征得業(yè)主認(rèn)可的基礎(chǔ)上，履約保函的數(shù)額可隨工程進度的完成而遞減，在保函該減額時及時提示承包商辦理減額手續(xù)。一旦出現(xiàn)賠付，賠付的總金額不得高出擔(dān)保額；保函中還得明確規(guī)定業(yè)主不得將保函轉(zhuǎn)讓給第三方，省得發(fā)生不用要的合同瓜葛。銀行出具履約保函的同時，提示承包商要求業(yè)主提交工程款支付擔(dān)保。6、銀行要認(rèn)真解析承包商違約的原因，以便防范與化解。據(jù)國.優(yōu)選文檔外的一些資料統(tǒng)計，在美國19911993共發(fā)生3萬余項因承包商違約而被中止履行合同的事件,解析原因主要有以下幾個方面：承包商能力不足，缺少承包相似工程的施工經(jīng)驗，難以有效地組織技術(shù)攻關(guān)，從而不敢擔(dān)當(dāng)連續(xù)履約的風(fēng)險；由于承包商經(jīng)營不善或工作疏忽而造成損

11、失過多，無力連續(xù)履約,寧愿犧牲保證金而防范連續(xù)履約而造成的巨大損失；承包商在履約一段時間此后，認(rèn)為所得的利潤已夠，寧愿舍棄保證金，轉(zhuǎn)而經(jīng)營其他項目。在國際工程承包中，還會發(fā)生有時的突發(fā)事件，如政局變化，通貨膨脹，匯率變化歇工等造成承包商違約。7、承包商違約后銀行應(yīng)取相應(yīng)的拯救措施。這些措施包括銀行可直接用承包商的保證金進行賠付或要求反擔(dān)保的擔(dān)保人償還，還可變現(xiàn)承包商的抵押物獲取補償，在擔(dān)保合同中也可規(guī)定擔(dān)保人賠付保證金后，享有承接工程的權(quán)益。若是發(fā)現(xiàn)業(yè)主與承包商惡意串通，欺詐銀行供應(yīng)擔(dān)保的，銀行的責(zé)任能夠宣告清除，若是業(yè)主采用欺詐威脅等手段，使銀行在違犯真實意思的情況下簽發(fā)保函，同樣可要求清除。8、銀行履約保函的管理。銀行出具履約保函，其實不意味著任務(wù)已經(jīng)完成，認(rèn)為銀行出具保函擔(dān)當(dāng)零風(fēng)險，顯然是一種誤解。既然保函是一種擔(dān)保，是擔(dān)保就有風(fēng)險。在工程項目的中后期，銀行要加大投入相應(yīng)的時間與精力，由于對項目的檢查既可認(rèn)識項目的進展情況，又可對項目進行過程中的問題及時加以解決，督促承包商嚴(yán)格按合同要求履行義務(wù)，檢查項目工程款的使用情況，防范與杜.優(yōu)選文檔絕承包商把工程款挪作他用。及時向承包商收取保費，保費的收取銀行可一次或分次向申請人計收，幣種為擔(dān)保同種錢幣或銀行可接受的其他錢幣。至于保費的收取額度，銀行可依照擔(dān)當(dāng)風(fēng)險的大小，限時的長短來確定，一般的做法是